律師行業(yè)利益沖突成因理論初探

唐 詩,高江瑜,魏露露

(北京師范大學法學院,北京100875)

律師行業(yè)利益沖突成因理論初探

唐 詩,高江瑜,魏露露

(北京師范大學法學院,北京100875)

伴隨著國家經(jīng)濟的發(fā)展和法治建設的不斷深化,律師行業(yè)利益沖突問題越來越普遍,其影響范圍也日趨擴大。基于以上背景,從理論成因的角度通過兩條路徑對這一問題進行討論:運用法學基本理論分析律師行業(yè)利益沖突問題的主要困境;運用法經(jīng)濟學的原理從成因上對律師行業(yè)利益沖突進行探討,以尋求解決利益沖突的有效方案。

利益沖突;法經(jīng)濟學;規(guī)則設計

古語有云:魚與熊掌不可兼得,反映出一種利益沖突背景下的選擇困境。當今社會各方利益錯綜復雜,利益沖突日益凸顯,針對律師行業(yè)利益沖突的討論則顯得具有更大現(xiàn)實探討的空間:一方面,從對律師職業(yè)的界定來看,律師本質(zhì)并不是一個僅旨在以贏利為目的的主體,而是依法取得職業(yè)資格,接受當事人或法院委托提供法律服務的主體。律師是法治的必要聯(lián)結(jié)點,為社會沖突的和諧解決提供了有效的法律路徑。另一方面,律師也有自身商業(yè)利益,也需求必要的商業(yè)收益以維持自身發(fā)展。在我國,律師職業(yè)被視為高收入精英階層。因此,處于商業(yè)意識與法治共建大背景下的律師行業(yè)利益沖突的分析則顯得愈發(fā)必要。

一、律師行業(yè)利益沖突的界定

所謂利益就是對人們未來有好處的事物,這個“好處”對于不同時間、不同的人標準不一樣。所謂利益沖突,則體現(xiàn)為對于收益預期的一種相互矛盾或非正向的影響。細化到律師行業(yè)的利益沖突則最初是在英美衡平法中有所提及:指受托人基于對第三人的義務或個人利益,不能為了自身所代表的委托人的最大利益服務時所處的狀態(tài),表現(xiàn)為個人義務或利益與委托人利益間的抵觸與碰撞。對于律師來說,當一種利益會影響律師合適地做出對他所要維護的委托人適當?shù)呐袛鄷r,沖突就發(fā)生了。

其次放在律師行業(yè)的語境內(nèi)分析利益沖突。美國法律協(xié)會在《律師法重述》第121條中所歸納的定義:“如果律師對委托人的代理受到律師自身利益或律師對其他現(xiàn)委托人、前委托人或第三人職責的嚴重及不利影響,因而存在重大風險,則涉及利益沖突。”從以上定義可得,利益沖突表現(xiàn)于委托關系的運行之中,它是一種或然的或?qū)嵢坏娘L險。從《律師法重述》的其他相關條款中推出對于利益沖突風險的認定以及大小的評價實際上是一個自律的過程:律師成為了自己的法官,利益沖突的判斷與規(guī)避在很大程度上依賴于律師自己的職業(yè)判斷。

再次,相比較于以性質(zhì)定義的方式對律師行業(yè)的利益沖突進行概括,美國《律師職業(yè)行為標準準則》以及香港地區(qū)的《香港事務律師執(zhí)業(yè)行為操守》則是以列舉的方式做出了更為詳細的規(guī)定。如關于“目前當事人之間的利益沖突”規(guī)定:在當事人之間出現(xiàn)利益沖突時,事務律師或律師行不得繼續(xù)接受雙方或多方當事人的委托。對于這條又有六條具體的評析:

1.事務律師在同一事務上接受一方以上當事人的委托之前,他必須告知當事人他已受聘于雙方或各方當事人,他們之間每個人與該事件相關的信息與其他人一樣都是公開的。如果他們之間的爭執(zhí)有了發(fā)展而不能得到解決,事務律師亦不能繼續(xù)為他們雙方或各方代理,并且必須完全退出代理。

2.如果事務律師與一方當事人有持續(xù)關系并經(jīng)常為其進行代理,該事務律師應當在一開始就向另一方當事人提示這一事實,即雙方應得到獨立的代理。在說明這一事實后,如果各方當事人都同意該事務律師為他們服務,事務律師應當取得他們的同意,最好以書面形式,或分別在信函中記錄他們的同意,并寄給各方。盡管各方當事人都同意,事務律師仍應注意不要同時為一方以上當事人服務。

3.如果所涉及的當事人都同意該事務律師的代理,他們或他們部分之間出現(xiàn)了爭訟問題,那么事務律師盡管可以在其他非爭論問題上向他們提供法律意見,但如果在爭訟問題上向他們提供法律意見就將違反上述原則。在這種情況下,事務律師通常應當向當事人推薦另一位事務律師。

4.如果在某一事項或相關事項中,事務律師已經(jīng)接受了兩方當事人的委托,而隨后他不會因此而使自己處于困窘尷尬的境地,并能取得另一方同意后繼續(xù)為當事人代理。只有當事務律師在位另一方當事人代理過程中未曾獲悉過該當事人相關的保密資料,他才能繼續(xù)為一方當事人服務。

5.如果事務律師在刑事訴訟中為兩個或兩個以上共同被告進行代理,而他們之中一個或多個改變其口供,事務律師則需要仔細考慮是否可以繼續(xù)為他們代理。

6.兩個或兩個以上律師行合并后,作為委托和一種顯示或默示變化,獨營執(zhí)業(yè)者的當事人將成為新律師行的當事人,在這種情況下,必須謹慎的采取步驟,保證新律師行當事人的利益不會出現(xiàn)沖突。如果發(fā)生沖突,則律師行必須停止對雙方當事人的代理,除非他們具備上述評析1所規(guī)定的條件,方可繼續(xù)為其中一方進行代理。

最后,從我國大陸對律師行業(yè)利益沖突的規(guī)制來看,有關規(guī)定則散見于:《律師法》第34條規(guī)定,律師不得在同一案件中,為雙方當事人擔任代理人。《律師職業(yè)道德和執(zhí)業(yè)紀律規(guī)定》第31條規(guī)定,律師不得在與委托人依法解決委托關系后在同一案件中擔任有利益沖突的他方當事人的代理人。第33條規(guī)定,律師在未經(jīng)得委托人同意的情況下,不得接受對方當事人辦理其他法律事務的委托,但辦結(jié)委托事項后除外。《北京市律師業(yè)避免利益沖突的規(guī)則(試行)》第7條規(guī)定,在接受委托之前,律師事務所應當進行利益沖突查證。只有在委托人之間沒有利益沖突的情況下才可以建立委托代理關系。第8條規(guī)定委托人之間存在利益沖突,律師應當向擬委托的委托人明示,在取得相關委托人書面同意給予豁免后,方可報律師事務所與委托人建立委托代理關系。綜上,在一定程度上我國大陸地區(qū)關于律師行業(yè)利益沖突的定義及范圍的界定較前兩者而言仍顯得模糊和層次不明,相關規(guī)范還比較粗淺。鑒于學術(shù)討論的目的,本文擬采用第一種性質(zhì)定義及第二種列舉定義并參考我國現(xiàn)行的相關規(guī)定。

二、律師行業(yè)利益沖突的成因探討

(一)律師行業(yè)利益沖突的法理分析

1.個人倫理背景下的自律困境。法學理論更加著重于對公平、正義以及實現(xiàn)效率等理論概念的討論,可被看做是一種道德倫理的沖突。律師一邊要向現(xiàn)行的法律負責,一邊又要忠于當事人的利益,結(jié)果造成一種法理上的困境:假如律師有義務忠于當事人的立場,那么他對于任何妨礙當事人利益的道德原則(包括利己)就不可能同時兼顧,否則這在權(quán)利形式上是存在瑕疵的[1]。讓律師完全克服或部分克服個人倫理因素而進行利益沖突的判斷有些許的強人所難。

2.處理利益沖突的原則基礎。具體來講,被轉(zhuǎn)化成為職業(yè)倫理的契約義務包含著以下幾個方面的原則基礎:

(1)忠誠原則。忠誠于委托人的利益是一個重要前提,忠誠誠信的遵守同時也是維護行業(yè)發(fā)展所必須的關鍵所在。在缺乏忠誠的執(zhí)業(yè)活動中,委托人的信任會逐漸降低,最終對整個律師行業(yè)造成極大負面影響[2]。

(2)保守當事人秘密原則。由于利益沖突的存在,在多大程度上保守且不利用該秘密去進行下一次有效的代理活動很大程度上取決于個人倫理的差異。

(3)保證法治發(fā)展以及行業(yè)良性競爭原則。法治的形式主義要求,在一定范圍內(nèi),律師能夠自律地做出利益沖突的判斷和解決方案,進而保證法治的發(fā)展和行業(yè)的良性競爭。

(二)律師行業(yè)利益沖突的法經(jīng)濟學分析

隨著不同學科間交流的不斷深入,交叉學科的出現(xiàn)為我們提供了分析法律問題的新視角與新工具。下面本文擬運用法經(jīng)濟學中關于信息不對稱理論的相關模型,對律師行業(yè)利益沖突的發(fā)生以及可能產(chǎn)生的后果做一個或有收益的探討嘗試。

1.模型分析的前提假設。律師行業(yè)的利益沖突在很大程度上是建立在委托代理的基礎之上的,在委托代理涉及的諸多關系中,利益沖突的矛盾往往集中在律師與委托人這一對關系之中,限于篇幅,此模型分析僅就這一對關系進行探討與展開。

在對關系分析之前需要做若干的前提假定以更清晰的定義模型涉及的幾個要素以及要素之間可能會存在的聯(lián)系。

(1)在委托代理關系中涉及兩個重要主體:一是律師,二是委托人。其中律師與委托人均屬理性人,有趨利避害追求利益最大化的動因。作為律師,其在遵守職業(yè)基本準則的前提下,因利己、擴大自身業(yè)務量等原因,律師本人有怠于履行完全的調(diào)查是否存在利益沖突并徹底如實告知利益沖突情況的傾向。注意此時仍只是一種傾向,而非實際的不作為,但同時也讓委托人能有足夠理由產(chǎn)生相應的合理懷疑。

另一方面,委托人則盡可能的選擇有利于自己委托目的得以實現(xiàn)的律師來提供法律服務。同時,委托人也希望獲得有關委托事項的利益沖突的所有信息。委托人對于代理律師的選擇依賴于內(nèi)心的對于被委托律師的初次信賴,這種初次信賴十分脆弱且將對委托人以后的委托決策產(chǎn)生重大影響。初次信賴一旦出現(xiàn)缺損將在很大程度上促使委托人做出將來放棄繼續(xù)選擇律師提供法律服務的決策。

(2)委托代理關系中,代理事項的信息不對稱:a.律師有自己的專業(yè)判斷并悉知自己的業(yè)務范圍,且基于執(zhí)業(yè)經(jīng)驗能很好的判斷是否存在利益沖突以及該利益沖突的程度大小。b.委托人處于信息不利地位,缺乏相關的專業(yè)法律判斷,基于信息不對稱的原因,委托人很難判斷聘請某特定律師是否存在利益沖突及利益沖突風險的大小。c.委托人對可能存在的利益沖突的認知僅限于其所聘律師的告知,且向第三方查詢所得的相關信息十分有限。d.各類委托代理業(yè)務均高度依賴誠信,利益沖突帶來的對委托人利益的損害將導致委托人對代理人信任的極大減損。

2.模型的初始狀態(tài)設定。以目前的委托代理業(yè)務為時間點,設定該點截止前的委托代理業(yè)務總量為實際委托代理的市場總業(yè)務量。對利益沖突可能性及其產(chǎn)生的風險損失以數(shù)值0至10表示,中間值為5。數(shù)值0表示無任何利益沖突的可能性或有利益沖突的可能性但在律師告知委托人后,委托人書面授權(quán)予以豁免且不存在利益沖突可能造成委托人利益減損的風險。數(shù)值10表示有極大的利益沖突的可能性且律師未履行調(diào)查義務或告知義務或告知后未取得委托人的豁免。數(shù)值5表示存在利益沖突的可能性,但并不影響律師所盡的忠實、勤勉義務,也并不影響委托目的最優(yōu)實現(xiàn)。最初委托人對于業(yè)務提供者的選擇是平等的,即每個存在不同利益沖突風險的律師均有同樣的幾率被委托人初次聘為代理人。

3.模型的運行。基于最初始的狀態(tài)(見下圖),委托人在市場上均勻分布,處于數(shù)值0到數(shù)值5的橫軸區(qū)間的委托人對于受到利益沖突損失的風險較小或無利益沖突的損失風險,并進一步更加的信賴這個委托代理的行業(yè)市場(陰影部分),進而在以后的業(yè)務中保持選擇該行業(yè)提供的服務以實現(xiàn)其委托義務。另一方面,處于數(shù)值5到數(shù)值10橫軸部分的委托人則因信息不對稱未能合理規(guī)避利益沖突所帶來的損失,未能實現(xiàn)最優(yōu)代理目的的實現(xiàn),該情況出現(xiàn)后基于前述敏感委托人的假設,委托人對委托律師的服務產(chǎn)生了信任上的危機并決定退出使用該行業(yè)所提供的服務而去尋求其他的實現(xiàn)委托目的解決途徑。此時行業(yè)市場減損為原來的一半。

進一步推論,行業(yè)市場進入第二階段,剩下的那部分委托人(原委托人份額的1/2)進行第二次均勻分布后繼續(xù)在行業(yè)市場內(nèi)尋求委托代理服務。基于同樣上述傳導原理,剩下的1/2委托人中又有1/2的人被分布到數(shù)值0到數(shù)值5的區(qū)間內(nèi),另有1/2的人則被分布到數(shù)值5到數(shù)值10的風險區(qū)間,進而信譽受損。基于委托人的信譽減損和委托人的敏感假設,這部分委托人則會退出該提供委托代理服務的行業(yè),律師行業(yè)進一步萎縮。

同理可證,在第N階段,市場的份額將僅剩余最初被界定份額的5/10的N次方,進一步對N取極值則可得在N取無限大的情況下行業(yè)業(yè)務量將趨近為零,也即在極端的情況下整個行業(yè)將走入崩潰境地。

初始階段:

第二階段:

從上圖中可見,高度依賴信賴關系的委托代理市場一旦陷入信賴危機惡性循環(huán),將對整個行業(yè)造成毀滅性的打擊。當然這只是十分極端的情況。在這個模型中涉及兩個重要的因素:一個是對數(shù)值5的設定,在敏感委托人前提下,稍有利益沖突損失則敏感委托人撤出市場,若委托人敏感度相對較低則對數(shù)值的討論區(qū)間可以設定在(5,10)的區(qū)間內(nèi),但此情況下并不影響模式結(jié)果的實現(xiàn),數(shù)值的變動僅對這一結(jié)果的實現(xiàn)速度產(chǎn)生影響:退出行業(yè)的結(jié)點數(shù)值設定越靠近10,結(jié)果出現(xiàn)的時間就越晚;針對第二個因素可以對前述假定做一個放寬也即是否委托人在信譽受損后會直接選擇退出市場而不是繼續(xù)需求風險值在0到5之間的律師服務。對于以上這兩點將在擴展分析中進一步討論。

4.模型的擴展。(1)關于臨界值的確定,即委托人在受到利益沖突風險影響之后退出臨界點的設定。設該數(shù)值為v,則:

[1]當v=5時,前述中已經(jīng)討論;

[2]當v屬于(0,5)時則說明客戶的不滿退出部分中(v,5)的區(qū)間并不屬于利益沖突產(chǎn)生的行業(yè)減損,對于此部分減損屬其他非利益沖突造成的減損,本文不做分析。

[3]當v屬于(5,10)時,則體現(xiàn)出客戶相對的更大寬容度,即敏感度的相對降低。但如前分析所述,行業(yè)減損的情況仍然是存在的,v越接近10,則行業(yè)減損的速度則越慢。即:對v/10的N次方取極值,當N趨向于無窮大時,該極值依然為0。

(2)對于委托人信譽受損后,并不直接退出市場時可能出現(xiàn)的情況探討。在最初的模型假定中,委托人是極度敏感且有權(quán)“用腳”投票的,而現(xiàn)實中可能出現(xiàn)新情況:

情況一:尋求另外的代理律師且該律師的利益沖突風險屬于(0,v)的區(qū)間內(nèi)。

在此種情況下將導致兩個后果:一是律師業(yè)務量的兩級分化將日益嚴重,整個行業(yè)將出現(xiàn)相當大的競爭態(tài)勢并升級至惡性競爭的困境中;二是一位律師的精力畢竟有限,不可能代理所有的委托事項,在經(jīng)過挑選之后未被接受委托的委托人將可能重新選擇在其他區(qū)間利益沖突風險的律師,進而有一定的幾率在(v,10)的區(qū)間內(nèi)出現(xiàn),進而退出行業(yè)。還有一部分未被成功接受委托的委托人則可能通過其他的法律途徑解決委托代理所要實現(xiàn)的目的,此兩種情況的發(fā)生對于整個行業(yè)的發(fā)展來講短期負面性不明顯,但長期最終卻還是不利于行業(yè)的發(fā)展。

情況二:委托人多次試錯的情形。

多次試錯是指委托人在委托代理中出現(xiàn)若干次風險損失后信任危機積累到一定量之后再產(chǎn)生作用的情形。這種情形是對前述律師均勻分布的一種修正,但是基于每次風險損失的負面影響是積累性的有結(jié)點的,長期來看委托人仍會產(chǎn)生退出該提供委托代理業(yè)務的行業(yè)進而產(chǎn)生行業(yè)減損最終出現(xiàn)于前述標準模型所描述的結(jié)果。

5.模型的結(jié)論。基于信息不對稱基礎上的委托代理關系以及律師本身有限理性自律的前提設置,律師很難保持時刻對于利益沖突是否存在或利益沖突大小程度做出正確的判斷,在判斷出現(xiàn)偏差的情況下則將對整個行業(yè)的整體利益產(chǎn)生不利的影響,進而影響行業(yè)健康有序的發(fā)展,造成行業(yè)利益的減損。

三、利益沖突規(guī)則初探

(一)律師自律判斷規(guī)則的可行性

現(xiàn)實的情況是目前的大多數(shù)規(guī)則都依賴于律師個人的執(zhí)業(yè)判斷,但是基于前述法理分析和法經(jīng)濟學框架下的有限理性假設,律師自律判斷規(guī)則存在較大的瑕疵,就如一個人不能同時做自己的法官一樣。

在法經(jīng)濟學模型的框架下,律師自身是有利益沖突的判斷與選擇的。在行業(yè)的律師業(yè)務不斷分割的過程中,因為利益沖突有意或無意的誤判將逐漸導致行業(yè)業(yè)務的萎縮,盡管趨勢速度是小的,但長期來看不利于行業(yè)的正確發(fā)展。總之,對于律師自身負擔全部利益沖突判斷處理義務而言,律師自身完備的利益沖突審查一方面缺乏中立性的公信力,另一方面也加重了律師的自身負擔,使得律師在分析利益沖突上消耗的時間與精力可能遠遠地超過客戶委托的任務本身。

(二)中立第三方介入的利益沖突判斷規(guī)則

1.中立第三方應具備的條件。(1)目的性。第三方的出現(xiàn)應以更好地規(guī)范律師行業(yè)或者更好地實現(xiàn)一定范圍內(nèi)的律師利益沖突判斷和解決為初衷。應具有明確的價值取向,服務于委托人,關注行業(yè)或者一定范圍內(nèi)的律師業(yè)務,目的明確,價值判斷明確。(2)中立性。在律師行業(yè)利益沖突的背景下,則應在委托代理關系中處于相對獨立的地位,能夠盡量客觀公正的判斷是否存在利益沖突的問題,跳出律師自律所帶來的困境。(3)公信性。如何使委托人與代理律師同時接受這樣一個利益沖突判斷的結(jié)果則在很大程度上需要第三方有公信性的背景,有公信的決定才是實際有效的決定。

2.中立第三方的現(xiàn)實尋找。包括三個方面:

(1)律師事務所作為第三方。在一定范圍內(nèi),律師事務所作為中立第三方能夠有效做出利益沖突及其解決方法的判斷。具體而言,首先可以建立律師事務所的利益沖突的監(jiān)察制度,建立專業(yè)的數(shù)據(jù)庫,對本所律師的委托代理業(yè)務進行綜合檢索,發(fā)現(xiàn)可能存在的利益沖突或已經(jīng)發(fā)生的利益沖突進而及時處理。其次,模仿本文列舉的香港的規(guī)則解析方式,在事務所的內(nèi)部進行利益規(guī)則沖突規(guī)則的細化,更加清晰地規(guī)定利益沖突的處理辦法和處理程序。最后,秉承對委托人負責的態(tài)度,在對委托人造成利益沖突損失的情況下應及時賠付,對于因律師利益沖突判斷失誤造成的損失及處理程序也應做出明確詳細的規(guī)定。

(2)律師協(xié)會作為第三方。律師協(xié)會屬于律師行業(yè)的自治組織,有更大范圍的代表性和公信力。在比照律師事務所的處理利益沖突的規(guī)則設計的同時,可以在整個行業(yè)內(nèi)實現(xiàn)利益沖突的判斷,具有較好的全面性和權(quán)威性。

(3)兩種第三方的比較。律師事務所作為第三方在一個所內(nèi)部可以有利于利益沖突的及時發(fā)現(xiàn)和解決,但范圍畢竟有限,當出現(xiàn)律師轉(zhuǎn)所或其他業(yè)務流動的情況時,則很難再實現(xiàn)有效利益沖突監(jiān)管活動。另一方面,對于利益沖突數(shù)據(jù)庫的建立也對律所的硬件條件提出了較高水平的要求,各個律師事務的具體情況差異較大,在律師事務所橫向比較時,可能出現(xiàn)對于利益沖突的監(jiān)管差異,部分利益沖突監(jiān)管不力仍會造成行業(yè)利益的減損,這對于已經(jīng)建立起較好的利益沖突監(jiān)管體系的律所來說也是不公平的。

律師協(xié)會作為中立第三方實現(xiàn)利益沖突的判斷首先依賴于對各個律師事務所業(yè)務的了解,并在其基礎上建立完善的數(shù)據(jù)處理系統(tǒng)。而對于各個律所業(yè)務資料的收集在現(xiàn)實中卻很難達到滿意的效果,因為在一定程度上律師事務所之間存在業(yè)務競爭的關系,一定信息的披露可能對于律所自身業(yè)務的發(fā)展有不利的影響,由此可見,信息披露的程度將是進一步設計利益沖突規(guī)則的關鍵點所在。顯然,深度信息披露的實現(xiàn)無論是對律協(xié)來說還是對律師事務所來說,都需要很長時間的溝通與協(xié)調(diào)。

律師利益沖突問題是現(xiàn)代司法進程中的一個自身復雜且探討其解決方案亦復雜的雙重難題,雖非無法解決,但短期內(nèi)破冰仍是困難重重。

[1]馮象.政法筆記[M].南京:江蘇人民出版社,2004: 167.

[2]王進喜.利益沖突規(guī)則的理論基礎[J].法律服務時報, 2003,(6).

[責任編輯:李 瑩]

Analysis of the Origin of Lawyering Interest Conflicts

TANG Shi,GAO Jiang2yu,WEILu2lu

W ith the national economy developing and the legal system deepening,the conflicts of interest in legal profession are more and more common,and their sphere of influence are also increasingly expanding. Based on the background above,this paper will discuss this issue from a theoretical point of view through two paths:make the use of basic law theory to analyze the major obstacles of interest conflict in legal profession, while using the principles of law and economics to discuss the legal profession interest conflict and try to propose effective solutions of conflict of interest.

interest conflict;law and economics;rules designed

DF85

A

1008-7966(2011)02-0021-04

2011-01-18

唐詩(1985-),男,四川樂山人,2008級法律碩士,從事刑法學,經(jīng)濟犯罪研究;高江瑜(1986-),女,河北保定人,2009級法理學專業(yè)碩士研究生;魏露露(1985-),女,河南洛陽人,2009級法理學專業(yè)碩士研究生。