哈耶克自由秩序憲政模式淺析

梁婷

(西北師范大學政法學院，甘肅蘭州730070)

哈耶克自由秩序憲政模式淺析

梁婷

(西北師范大學政法學院，甘肅蘭州730070)

英美國家的法治憲政思想發源于其自由主義傳統，成為近現代以來民主國家政治生活的主題。哈耶克以自由秩序為基礎改建了自由憲政思想。哈耶克憲政思想的理論基礎是自由主義思想，核心概念是自生自發秩序。哈耶克的憲政模式從二元法律觀出發，構建了三權五層式的憲政國家模式。但是不可否認，這一憲政模式存在諸多問題，如政權的發生學的考量、國家的穩定等方面的缺失。通過歷史分析和比較分析的方法對哈耶克的憲政思想進行評析，為我國的民主政治提供參考。

哈耶克;憲政;自由秩序;國家模式

憲政簡言之即立憲政體，是法治之法上升到憲法的高度。憲政作為近代社會的產物，發端于英美，是以自由主義思想為基礎的［1］。作為20世紀最為堅定的自由者，哈耶克指出了近代憲政的根本問題所在。哈耶克認為，憲政源于法治，英國的法治主義開啟了近代憲政之先河;而美國在這個方面的貢獻甚豐，它在人類歷史上第一次以憲法形式配置和分配政府的各種權力。哈耶克為此提出了以英美法律政治為依托的憲政觀，并且以自生自發秩序為核心構建了自己的憲政模式。因此，學界將其憲政思想稱之為“自由憲政思想”［2］。筆者將以哈耶克的邏輯結構為依托，即從歷史分析法和比較法的角度，對英美德三國憲政思想予以闡述，對哈耶克憲政思想的理論前提及其核心概念進行深入探討，揭示其對當下中國語境的意義。

一、英、美、德的憲政思想

(一)英國:法治的起源

古希臘和羅馬的法治實踐取得了輝煌的成就，形成現代法治憲政的思想基礎。但近現代意義上“法治下的個人自由”觀念之起源卻追溯到17世紀的英國，很大程度上因為它繼承和發揚了中世紀人關于法律具有最高權威的理念，法治觀念得到了充分的發展，并形成了幾項對后世影響甚大的幾項法治原則，如法律對公民一律平等原則、法律的統治原則、權力分立原則、法律至上原則，等［3］(P234)。

(二)美國的貢獻:憲法制度

哈耶克認為，美國在憲政方面的貢獻最大，它在人類歷史上第一次以憲法形式配置和分配政府的各種權力。在哈耶克看來，憲政并不是只限于規定程序問題并只決定政府權力的淵源，憲政意味著法律特別是憲法和法律下的政府。《美國聯邦憲法》較好地貫徹了“有限政府”這一憲法觀念。他同時認為，聯邦憲法絕對不僅僅是規定立法機關、行政機關和司法機關各自應該行使什么樣權力的文獻，而且還是一部通過限制政府來保障個人自由的憲法，也就是一部能夠保護個人以反對一切專斷性強制的憲法。以憲法第九條修正案為例:“本憲法中對某些權利的列舉，不應被推論為否認或貶低人民所享有的其他權利?！泵绹鴳椪睦砟畎?第一，限制政府權力。擁有一部憲法對于任何自由政府都是必須的?！皯椃ň鸵馕吨芟拗频恼保睹绹摪顟椃ā烽_啟了成文憲法限制國家權力的先河。第二，更高級法律的存在——一項更高級的法律，支配常規立法?！睹绹摪顟椃ā返诰艞l修正案中的但書規定體現了這一點:本法對一些權利的列舉，不得被解釋為對人民所保有的其他權利的否定或蔑視。第三，保障個人權利的觀念?！睹绹摪顟椃ā凡粌H僅是一部限制國家權力的憲法，更為重要的是一部保障自由，保障個人能夠反抗一切專制性的憲法［4］。第四，司法審查制度的確立。美國由最高法院負責違憲審查，并非出于憲法規定。由司法機關實施對憲法的審查是美國司法實踐的結果，它的政治哲學基礎是三權分立，直接淵源是馬伯里訴麥迪遜案判例。這一判例不僅在美國憲法史上極為重要，在全世界范圍而言，也開創了違憲審查的先河［5］。

(三)德國(普魯士):法治

德國的法治運動發端于普魯士。在某種程度上，18世紀普魯士的開明專制如果就法律與行政原則而言，可以說是自由主義的。比如著名的“磨坊案”和著名的《德國民法典》。同時，普魯士對于實現憲政的最大貢獻在于對公共行政權力加以改進和監督，認識到憲政就是限制權力，保障權利。德國對憲政的積極影響主要在于:其一，法典的編撰。1751年的《德國民法典》對私法的建設性意義深遠;其二，建立了完備的行政法院。普魯士對實現法治的最大貢獻在于對公共權力的監督與控制，進而形成了對行政權力控制的行政法院［6］(P117)。

二、哈耶克憲政思想的理論基礎和核心概念

憲政作為近代社會的產物，發端于英美，是以自由主義思想為基礎的。哈耶克提出進化論理性主義與建構唯理主義這兩種不同的哲學思想，并且產生了不同的憲政模式:英國模式與法國模式。這兩種模式對哈耶克的思想產生了不同的影響。

以科克、帕克、洛克等人為代表的英國經驗理性哲學強調在傳統自由思想的基礎上擴大享受自由的主體范圍和自由權利的外延因素。依照學界的觀點，只屬于一種保障性自由或者是消極的自由。經驗理性傳統強調自由權利的發展只能在經驗積累的基礎上，通過對實踐經驗的總結抽象，做局部的改造［6］(P205)。

與之相反，以盧梭、笛卡爾等人為代表的歐陸自由主義的哲學基礎是先驗理性哲學。先驗理性主義認為，現實存在的社會制度是人類理性與自由意志的枷鎖，只有憑借人類理性獲得知識方可以把社會中的不合理制度與弊端一舉消滅，根據審慎思考與設計重新訂立社會契約，規定市民與政治國家之間的權利義務關系，以此為路徑實現自由國家和憲政社會。

兩種不同的哲學基礎產生出的憲政國家是不一樣的。英國通過漸進式的憲政改革平緩地實現了法治的現代化，國內基本上未發生大規模的流血戰爭，政局穩定，公民權利的實現程度和保障救濟程度較高。法國則是實行激進式革命。法國大革命曠日持久，政權遞嬗，憲法權利的實現率很差，社會無法形成一個合理的預期。

學界通常認為，哈耶克理論的基礎是以休謨為代表的蘇格蘭啟蒙運動思想家的社會哲學和康德的自由道德哲學這兩種理性主義的融合，但這二者的哲學認識論是相互沖突的。所以，哈耶克必須調和二者的根本分歧，但這樣一種努力有可能無法成功。這在哈耶克的憲政模式構建中體現得最為明顯。這也使哈耶克政治法律哲學中內涵著理性的限度和理性的建構之間的沖突。

哈耶克的憲政思想核心概念是自生自發秩序。這是在一般性的、為大眾所能接受的基本規則范圍內，一種以個體的自覺自愿和決定權為基礎的社會組織形式能對經濟和社會中的問題提供最有利的解決方法。自發秩序是無數遵從一般性規則的個體在即時性背景中與具體環境相調適的產物;國家唯有根據這樣的一般性規則才能對個體的自由領域進行干預。對哈耶克而言，自由主義即意味著立憲主義，是法律的統治，而不是人的統治［7］(P449)。

三、哈耶克的憲政模式

(一)二元法律觀

依據哈耶克自生自發秩序的核心概念，他將社會秩序劃分為自生自發秩序與組織秩序，進而衍生出二元法律觀，即內部規則和外部規則，兩者的價值取向不同，這為其以后產生出的公法和私法奠定了理論基礎。

內部規則亦可稱之為自由的法律，即那些在它們所規定的客觀情勢中適用于無數未來事例和平等適用于所有人的普遍的正義行為規則，而不論個人在一特定情形中遵循此一規則所會導致的結果。與內部規則相對應的外部規則被哈耶克稱為“立法的法律”。外部規則是那種只適用于特定之人或服務于統治者的目的的規則。兩者的主要區別在于:外部規則是組織秩序得以形成的工具;自由的法律是抽象的，位階更高，自由的法律具有否定性的特征。

(二)哈耶克的憲政模式

哈耶克的憲政模式是“三權五層式”。最高位階的是憲法;之下是立法議會與政府治理議會;第三層就是執行機構即政府及其行政官僚。前三層是哈耶克憲法模式中所集中體現出來的創新部分，在舊模式中它們是作為兩層結構即憲法與議會立法的形式表現的，但在哈耶克那里，議會立法由于其特殊的性質又被分為兩個層次或兩種職權不同的議會，即純粹立法議會與政府治理議會。

哈耶克認為，憲法就其職能來說是分配權力并制約權力的上層架構性法律，這種法律雖然是一種公法形態上的外部組織規則，但它本身卻不得用肯定性的方式對人們應當如何使用這些權力的問題進行規定。憲法乃是一種工具性職能，即確保法律和秩序。但憲法本身并不是一項正當行為規則，而只是對正當行為規則作出界定，而這種界定的方式又不是以肯定性的方式，而是以否定性的方式即通過對立法議會政府的權力加以限制表現出來的，因此從這個意義上來說，哈耶克所謂憲政也就是有限政府。

在傳統憲法模式中作為單一一個層級的議會立法權，被哈耶克依照新憲法的基本原則分為兩個層級，即純粹立法議會和政府治理議會。這兩種議會與憲法及其相互之間的關系是這樣的:一方面，正當行為規則意義上的實體法由立法議會發展，但是立法議會的權力卻必須受到憲法有關規定(即界定正當行為規則所必須具備的一般屬性的規定)的約束;然而另一方面，政府治理議會以及作為其執行機構的政府，卻既要受憲法規則的約束，又要受立法議會所制定或認可的正當行為規則的限制。

四、哈耶克憲政思想存在的問題

哈耶克憲政思想創新之處在于其揭示了近代民主的弊端，也就是單一議會的權力無限制所帶來的民主災難，進一步提出了雙層議會思想并且以此為基礎構建了雙層法律之治和三權五層的憲政體制。但是如果對其進行細致的考量就會發現其存在如下問題:一是雙層議會的可行性問題。近代以來西方法治觀念是以司法為中心的，強調司法正義是最后一道防線。而哈耶克將法治的重點放在了立法上，這是對近現代法治體制的嚴重偏離和體制脫軌。二是憲政前期以及發生學考量的缺失。作為一套嚴格完整的社會治理體系，必須從發生學上進行考量，即是說這一體系建立的基礎社會環境和氛圍。三是內部和外部規則的標準確定是一難題。作為雙層議會的首要問題，如何進行立法，任務難以確立。四是社會與國家的對立導致憲法模式的空虛。現代意義的社會治理正從義務本位、權利本位、向社會本位推進，而且是大勢所趨。而這一切問題產生的根本在于哈耶克政治哲學上的雙軌思維，即兼具經驗理性和先驗理性主義兩種不同的風格主導所致。

［1］范進學.論憲政的概念［J］.山東大學學報(社會科學版)，2003，(1).

［2］羅秋立.合法性理念的破滅［J］.廣西大學學報(哲學社會科學版)，2007，(6).

［3］哈耶克.自由秩序原理［M］.鄧正來，譯.北京:三聯書店，1997.

［4］童建華.哈耶克自由與法治論述評——讀《自由秩序原理》［J］.井岡山師范學院學報(哲學社會科學)，2005，(4).

［5］張千帆.從憲法到憲政——司法審查制度比較研究［J］.比較法研究，2001，(6).

［6］趙敦化.西方哲學簡史［M］.北京:北京大學出版社，2001.

［7］哈耶克.法律、立法與自由(第二、三卷)［M］.鄧正來，譯.北京:中國大百科全書出版社，2000.

Free Order of Constitutional Model Hayek

LIANG Ting

(Law School，Northwest Normal University，Lanzhou 730070，Gansu)

The British and American constitutional thought and the rule of law originated in the liberal tradition，have become the subject of political life in modern democratic states.Hayek liberal order based on their reconstruction of the constitutional freedom of thought.Hayek is the the oretical basis of constitutional thinking liberal thought，the core concept of spontaneous order.Hayek’s constitutional model starting from the legal idea of duality，the right to build three five-story-style mode of constitutional government.But it is undeniable that the constitutional model，there are many problems，such as the occurrence of political science considerations，the country’s stability，etc.missing.Through historical analysis of law and the method of comparative analysis of legal thinking assessment Hayek＇s constitutional assessment，for the reference of democracy in China.

Hayek;Constitution;Liberal order;National models

K825.19

A

1008—4444(2011)02—0035—03

2011－01－24

梁婷(1986—)，女，甘肅合水人，西北師范大學政法學院碩士研究生，主要從事司法制度領域的研究。

(責任編輯:宋孝忠)