“特別規定”的理解
——從《涉外民事關系法律適用法》的角度

李曉郛

(華東政法大學研究生院，上海200042)

“特別規定”的理解
——從《涉外民事關系法律適用法》的角度

李曉郛

(華東政法大學研究生院，上海200042)

從《涉外民事關系法律適用法》角度對“特別規定”的含義進行了討論。分析了特別規定與一般規定的聯系和區別，指出現在的“特別法規則”僅規定了同一機關制定的不同法律規范適用的先后順序，需要進一步厘定《涉外民事關系法律適用法》的性質，才能夠更好地處理特別規定與一般規定不一致和相沖突的矛盾，特別是“下位法”能否突破“上位法”的情況。

特別規定;適用法;沖突

2009年10月第11屆全國人大常委會第17次會議通過了《涉外民事關系法律適用法》(以下簡稱《適用法》)。在起草和審議過程中，曾建議將商事法律適用的規定納入《適用法》，使之成為一部“統一”的涉外民事法律關系適用法。但是，頒布的《適用法》并未將海商法、民用航空法和票據法等商事法律適用的規定納入，而是采用銜接規定，即《適用法》第2條:“涉外民事關系適用的法律，依照本法確定。其他法律對涉外民事關系法律適用另有特別規定的，依照其規定。”筆者擬就“特別規定”的理解進行探討。

一、特別法規則

“特別法優于一般(普通)法”的規則起源于羅馬法的古典時期，由羅馬法學家伯比尼安首先提出，當時用“個別法”表示今天的“特別法”。這個規則通常被簡稱為“特別法規則”，系指公法權力主體在實施公權力中，當特殊規定與一般規定不一致時，優先適用特別規定［1］(P10)。

(一)特別規定與一般規定的聯系和區別

法理學上，特別規定和一般規定的區分標準在于法律規范的效力(適用)范圍。特別規定是根據某種特殊情況和需要，規定調整某種特殊關系的法律規范;一般規定是為調整某類社會關系而制定的法律規范。首先，兩者的區分是相對的而不是絕對的。比如涉外民事關系相對于民事關系是特別關系，涉外票據關系相對于涉外民事關系是特別關系。特殊規范不能離開一般規范而單獨存在。立法時特殊規定要以一般規定為指導，對特殊規定的解釋也必須參照一般規定來進行。當特殊規范不適用或缺位時，繼續適用一般規范;當一般規定為強行法或者包含強行法時，特別規定不僅不能偏離一般規定，相反，它會因為這種偏離而歸于無效［2］。其次，法律規范適用效力(范圍)包括地域、對象(人)、事項和時間四個方面，它們是并列關系。區分特別規定與一般規定只需其中一個方面不同即可。

(二)中國的“特別法規則”

中國“特別法優于一般法”的立法依據來源于2000年7月1日起施行的《立法法》第83條:“同一機關制定的法律、行政法規、地方性法規、自治條例和單行條例、規章，特別規定與一般規定不一致的，適用特別規定;新的規定與舊的規定不一致的，適用新的規定。”盡管法條采用的是“特別規定”，但是“特別法”與“特別規定”兩者內涵并無實質區別。《立法法》屬于憲法性法律，第83條的規定對于法律、行政法規等下位法具備更高的法律效力，當然也規范國際私法體系中的法律適用規范。

“同一機關”是指同一制定機關。“機關”一詞在《立法法》中一共出現30次，主要有兩種類別:一是特定的國家機關;二是與公民、法人和其他組織相區別的一類對象。《立法法》中“國家機關”主要含三種:制定機關、裁決機關和備案機關。同一機關的同一性來自于“同一個”或者“同一名字”的機關，這樣符合我國立法主體多層次性和立法體系復雜性的現實。

筆者認為，全國人民代表大會和全國人民代表大會常務委員會不是同一機關。《立法法》第7條:“全國人民代表大會和全國人民代表大會常務委員會行使國家立法權。”而《憲法》第67條規定全國人大常委會行使“全國人民代表大會授予的其他職權”。從《立法法》第7條的后半部分可以看出全國人大常委會不是最高的國家權力機關，因為“全國人民代表大會制定和修改刑事、民事、國家機構的和其他的基本法律。全國人民代表大會常務委員會制定和修改除應當由全國人民代表大會制定的法律以外的其他法律;在全國人民代表大會閉會期間，對全國人民代表大會制定的法律進行部分補充和修改，但是不得同該法律的基本原則相抵觸。”基本法律和非基本法律的劃分仍有討論的空間，要求立刻對全國人大和全國人大常委會的立法權限劃分清楚比較困難［3］(P94)。但是毫無疑問，全國人大在立法的層次和范圍上均大于、高于全國人大常委會;全國人大常委會制定的新法與全國人大制定的舊法之間，不能簡單地適用“特別法規則”［4］。

二、特別規定與一般規定之間的沖突

考察中國現行法律制度，特別規定與一般規定的關系有以下幾種情況:同一部門法中的特別規定與一般規定;同一立法主體制定的不同部門法中的特別規定與一般規定;下位法執行上位法時的特別規定與一般規定;下位法變通上位法時的特別規定與一般規定。對于第一種情況根據《立法法》第83條可解決。在中國國際私法立法體系發展中，同一效力等級、不同效力等級的法律規范之間潛在沖突不少，后三種情況需要進行探討。《適用法》的實施并不意味其他法律規范的失效，這時候就可能出現法律規范之間的不一致和抵觸問題。

涉外案件中處理特別規定與一般規定，除了本文開頭介紹的標準之外還需要遵循兩個準則:首先，是否針對同一事項發生沖突，否則區分就失去現實意義;其次，法律規范的性質是否相同，可比性存在于同質法律規范中。比如程序規定與實體規定不具有可比性［5］。

(一)不一致的情形

不一致的情況指對于具體案件而言，存在兩個或兩上以上的法律規范，每個規范都能適用于這一案件，但這些法律規范之間相互沖突和矛盾。當特別規定之間出現不一致或者抵觸的情形時，應先區分是法律規范表面的沖突還是實質內容上的沖突。法律規范表面的沖突屬于不一致，并不會導致抵觸的情況。不一致與抵觸的區別在于，不一致可以通過法律適用規則得到解決，既解決了案件也使法律規范繼續存在，而抵觸則是有你無我的一種狀態，解決案件時一些法律規范被排斥［6］。

比如《反不正當競爭法》、《消費者權益保護法》和《產品質量法》都是1993年由全國人大常委會先后通過的法律，三部法律各有側重點。它們對于民法通則是特別法，彼此之間也是特別法。一個案件可能既涉及不正當競爭又涉及消費者權利，同時也對產品質量有涉及;在不影響國家、集體和當事人利益的情況下，允許法官自由裁量，選擇適用法律，此時就不屬于抵觸的情況。

特別規定與一般規定不一致時，如果制定機關相同，優先適用特別規定，上述即是一種情況。當制定機關不同而產生的不一致主要來自下位法能否突破上位法的情況。由于《適用法》僅僅處理涉外民事關系，對于管轄權和外國裁判的承認和執行等程序性制度并無具體規定，以往的法律在這兩個方面的規定也未能周全。今后立法在填補空白的時候，下位法應符合三個要求:符合上位法基本原則與精神;不得違背上位法的立法目的;不得超越立法權限。

(二)相抵觸的情形

“抵觸”的英文表示為“contravene”，語出拉丁文“contrvenre”，意思是“反對”。“抵觸”在《立法法》中出現13次，主要包含兩種情形:一是《立法法》第7條第3款，對全國人民代表大會制定的法律可以進行部分補充和修改，但是不得同該法律的基本原則相抵觸;二是《立法法》第63條、第64條，下位法(法律、行政法規等)不得與上位法相抵觸。可以看出抵觸主要是下位法同上位法相沖突和矛盾;同位法之間的“抵觸”其實是一種不一致，可以通過上位法的規定來解決。上位法不一定是制定下位法時所依據的法律規范，也可以包括效力(范圍)在其之上的法律。

如果把《適用法》當成調整涉外民事關系一般法，那么其他法律規范就不可與適用法的基本原則、精神和立法目的相抵觸，但是在具體制度上可以“特別規定”的形式做出不一致的規定;如果《適用法》是特別法，那么兩者相抵觸時，需要通過尋找上位法，比如憲法性法律或者“基本法律”進行判斷［7］。但是中國國際私法在很長一段時間內都是“學說法”，用憲法性法律進行判斷的可能性比較小。由于立法機關未明確《適用法》的地位，希望盡快將其厘定，并對國際私法的空白進一步填補。

比如有關外國法的查明問題，根據《最高人民法院關于貫徹執行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見》第199條:“對于應當適用的外國法律，可通過下列途徑查明:1)由當事人提供;2)由與我國訂立司法協助協定的締約對方的中央機關提供;3)由我國駐該國使領館提供;4)由該國駐我國使館提供;5)由中外法律專家提供。通過以上途徑仍不能查明的，適用中華人民共和國法律。”《民法通則》由全國人大制定，而全國人大常委會制定的《適用法》第10條:“涉外民事關系適用的外國法律，由人民法院、仲裁機構或者行政機關查明。當事人選擇適用外國法律的，應當提供該國法律。”后者增加了法院的義務，此時就是一種下位法與上位法抵觸的情況。

三、“特別規定”與“不規定”的關系

《適用法》共8章52條，缺少商事法律關系的涉外適用等內容。《適用法》實施過程中將會遇到一個問題:國際私法領域內專門性法律出現“不規定”或者“沒有規定”的情況是否屬于“特別規定”。

筆者認為，“特別規定”不等于“不規定”或者“沒有規定”。2005年修改后的《公司法》第218條:“外商投資的有限責任公司和股份有限公司適用本法;有關外商投資的法律另有規定的，適用其規定。”此條是公司法中的特別規定。趙旭東教授指出，當有關外商投資的法律對某一事項沒有規定，而《公司法》有規定的時候，是否認為對這一問題的不規定就是“另有規定”。這個命題的回答應該是否定的;如果是肯定的，那么《公司法》第218條就是“紙上談兵”，因為不論有關外商投資的法律是否有規定，都要運用其規定［8］。這個命題所揭示的矛盾在《適用法》上同樣存在，因為《適用法》和《公司法》在各自領域均存在不完整性和不系統性。出現此類情況，根據《適用法》第2條第2款:“本法和其他法律對涉外民事關系法律適用沒有規定的，適用與該涉外民事關系有最密切聯系的法律。”

四、結語

《適用法》在認真總結中國國際私法立法經驗的基礎上，采用集中編纂方式對現行有效的散落在《民法通則》、單行法規和司法解釋中的法律適用規范進行系統梳理以及科學地分類和排列，這對中國國際私法體系的完善具有積極作用。盡管《適用法》第2條做出了銜接，但是如何處理其他分散在《適用法》之外的國際私法適用規范上未竟全功。“特別規定”在涉外民事關系適用中仍需進一步厘定;如果不能及時解決這一問題，將進一步加劇和固化國際私法立法體系破碎化的現實［9］。希望早日解決這一問題，推動中國國際私法的有序發展。

［1］［意］彼德羅·彭梵得.羅馬法教科書［M］.黃風，譯.北京:中國政法大學出版社，1992.

［2］古祖雪.國際法體系的結構分析［J］.政法論壇，2007，(6).

［3］喬曉陽.完善我國立法體制維護國家法制統一［A］.九屆全國人大常委會法制講座［C］.北京:中國民主法制出版社，2003.

［4］韓大元.全國人大常委會新法能否優于全國人大舊法［J］.法學，2008，(10).

［5］汪全勝.“特別法”與“一般法”之關系及適用問題探討［J］.法律科學，2006，(6).

［6］顧建亞.“特別法優于一般法”規則適用難題探析［J］.學術論壇，2007，(12).

［7］韓大元，劉松山.憲法文本中“基本法律”的實證分析［J］.法學，2003，(4).

［8］趙旭東.融合還是并行——外商企業投資法與公司法的立法選擇［J］.法律適用，2005，(3).

［9］丁偉.論中國國際私法立法體系的和諧發展——制定《涉外民事關系法律適用法》引發的幾點思考［J］.東方法學，2009，(4).

Understanding on the“Special rules”——From the Perspective of Law of the Application of law for Foreign-Related Civil Relations of the People’s Republic of China

LI Xiao-fu

(Graduate school，East China University of Political Science and Law，Shanghai 200042，China)

Through comment and analysis on the Law of the Application of Law for Foreign-Related Civil Relations of the People’s Republic of China，the writer distinguishes two kinds of rules under Chinese legal system and suggests the legislation check the nature of law otherwise there will be some problems in future.

Special rules;Application of Law;Conflict

D922.13

A

1008—4444(2011)02—0028—03

2011－01－20

李曉郛(1985—)，男，安徽天長人，華東政法大學研究生院博士生，美國威斯康星州立大學法律碩士，主要從事國際金融法研究。

(責任編輯:宋孝忠)