公司治理與董事責(zé)任

趙文貴，唐 艷，王冠宇

(1.北京大學(xué)法學(xué)院，北京 100871;2.重慶理工大學(xué)知識(shí)產(chǎn)權(quán)學(xué)院，重慶 400050)

公司治理與董事責(zé)任

趙文貴1，唐 艷2，王冠宇1

(1.北京大學(xué)法學(xué)院，北京 100871;2.重慶理工大學(xué)知識(shí)產(chǎn)權(quán)學(xué)院，重慶 400050)

我國(guó)的公司法結(jié)構(gòu)在本質(zhì)上屬于控股股東中心主義，在這個(gè)結(jié)構(gòu)之下，公司治理缺乏公司法環(huán)境支持。通過(guò)分析我國(guó)的公司法結(jié)構(gòu)，建議通過(guò)導(dǎo)入董事刑事責(zé)任制度、董事對(duì)第三人責(zé)任制度和完善股東代表訴訟制度方式，落實(shí)董事對(duì)公司的勤勉與忠實(shí)義務(wù)，確保董事會(huì)對(duì)全體股東和利益相關(guān)者的公平與正直，以期改善我國(guó)公司治理的落后狀態(tài)。

公司法結(jié)構(gòu);控股股東中心主義;公司治理;董事責(zé)任

公司法應(yīng)當(dāng)解決以下三種利益沖突:股東與公司管理者之間的利益沖突、控股股東和非控股股東之間的利益沖突、公司股東和非股東(例如債權(quán)人、雇員等)之間的利益沖突［1］。我國(guó)公司法賦予股東(大)會(huì)管理公司的絕對(duì)權(quán)創(chuàng)造了我國(guó)獨(dú)有的控股股東中心的公司法結(jié)構(gòu)。在這種模式下，董事會(huì)并不是公司真正的運(yùn)營(yíng)機(jī)構(gòu)，公司缺乏真實(shí)的治理主體。因此，公司法難以完成上文所述目標(biāo)。公司法結(jié)構(gòu)從股東利益中心主義向利益相關(guān)者利益中心主義轉(zhuǎn)換，是一種歷史性的趨勢(shì)。在這種模式轉(zhuǎn)化的背景下，維護(hù)公司利益相關(guān)者的利益是公司董事會(huì)的重大職責(zé)，是公司治理的核心。在我國(guó)現(xiàn)有的公司法結(jié)構(gòu)之下，公司治理的最佳方法是改組公司董事會(huì)，接納利益相關(guān)者代表為董事，以保證公司決策的正確性和利益分配的公平性［2］。

一、公司治理的意義與歷史

公司制是現(xiàn)代企業(yè)的一種有效組織形式，公司法人治理結(jié)構(gòu)是公司制的核心。世界銀行前行長(zhǎng)吉姆·沃爾芬森曾指出:“在這個(gè)相互依存性很強(qiáng)的世界上，完善的公司治理制度對(duì)經(jīng)濟(jì)的可持續(xù)增長(zhǎng)、發(fā)展和減貧是至關(guān)重要的，因?yàn)楣局卫碇贫鹊耐晟茮Q定著一個(gè)國(guó)家有多大的能力獲得資金和資源、創(chuàng)造就業(yè)機(jī)會(huì)和使人們擺脫貧困”。

公司治理的思想早在18世紀(jì)就已經(jīng)產(chǎn)生。亞當(dāng)·斯密在他的《國(guó)富論》中通過(guò)對(duì)股份公司的有關(guān)評(píng)論，闡述了公司治理的思想:“在錢財(cái)?shù)奶幚砩?，股份公司的董事是為他人盡力，而私人合伙公司的伙員，則純?yōu)樽约捍蛩?。所以，要想股份公司的董事們監(jiān)視錢財(cái)用途像私人合伙公司伙員那樣用意周到，那是很難做到的——疏忽和浪費(fèi)，常為股份公司業(yè)務(wù)經(jīng)營(yíng)上多少難免的弊端。”［3］顯然，斯密已經(jīng)注意到股份公司制度所產(chǎn)生的所有權(quán)與經(jīng)營(yíng)權(quán)的分離現(xiàn)象。美國(guó)法學(xué)家伯力和經(jīng)濟(jì)學(xué)家米恩斯發(fā)展了斯密的公司治理思想，他們?cè)凇冬F(xiàn)代公司和私有財(cái)產(chǎn)權(quán)》一書中首次明確指出，所有權(quán)和控制權(quán)的分離改變了營(yíng)利企業(yè)的性質(zhì)，將公司對(duì)股東、雇員、消費(fèi)者以及國(guó)家的責(zé)任交給了公司的控制者，由此而產(chǎn)生了公司革命——所有權(quán)更加分散，與所有權(quán)結(jié)合的權(quán)力卻更加集中，公司制度更加穩(wěn)固地確立起來(lái)。隨著所有權(quán)和管理權(quán)的分離，股東對(duì)董事會(huì)無(wú)法進(jìn)行有效控制，大公司日益擴(kuò)張的權(quán)力會(huì)不斷引發(fā)新問(wèn)題，甚至有一天會(huì)擴(kuò)大到威脅國(guó)家的程度。而在理論上，對(duì)于公司控制者，只要權(quán)力的行使損害了股東的利益，權(quán)力的運(yùn)用就必須服從于公平限制［4］。伯力和米恩斯對(duì)股份公司的認(rèn)識(shí)比斯密更進(jìn)一步，他們已經(jīng)明確地觀察到公司董事會(huì)的公司“控制者”地位。

很長(zhǎng)一段時(shí)間內(nèi)，公司治理并沒(méi)有成為歐美公司自身以及監(jiān)管部門關(guān)注的焦點(diǎn)。直到1970年美國(guó)賓夕法尼亞中央鐵路公司倒閉，美國(guó)證券交易委員會(huì)開始密切關(guān)注公司治理問(wèn)題，嚴(yán)厲地批判了當(dāng)時(shí)公司董事會(huì)的種種弊端，并于1977年批準(zhǔn)了紐約證券交易所的一項(xiàng)法令，規(guī)定所有美國(guó)上市公司必須成立完全由外部獨(dú)立董事所構(gòu)成的審計(jì)委員會(huì)，強(qiáng)調(diào)公司治理是董事會(huì)的基本職責(zé)［5］。1978年美國(guó)法學(xué)界開始起草《公司治理項(xiàng)目》，把公司的目的從追求股東利益最大化提高到公司應(yīng)當(dāng)承擔(dān)社會(huì)責(zé)任的高度。1989年的賓夕法尼亞州《商事公司法》在美國(guó)首次將公司承擔(dān)社會(huì)責(zé)任法律化，將社會(huì)責(zé)任由政治概念上升為法律概念。20世紀(jì)90年代之后，因一系列公司丑聞，英國(guó)亦先后出臺(tái)了一系列的公司治理準(zhǔn)則，如《卡德帕瑞報(bào)告》(1992)、《格林伯瑞報(bào)告》(1995)、《哈姆佩爾報(bào)告》(1998)、《希格斯報(bào)告》(2003)和《史密斯報(bào)告》(2003)。2001年，安然公司的轟然倒閉，促使美國(guó)頒布了《薩克斯法案》(2002)。在此之前，經(jīng)濟(jì)發(fā)展和合作組織于1999年出臺(tái)了《公司治理原則》(OECD Principles of Corporate Governance)，并于2004年對(duì)之進(jìn)行了進(jìn)一步的修訂。雖然2004年修訂版仍然基于“關(guān)注因所有權(quán)與控制權(quán)分離而引起的治理問(wèn)題”，但擴(kuò)展了公司利益相關(guān)者的范圍并加強(qiáng)了對(duì)公司利益相關(guān)者的重視。經(jīng)合組織的《公司治理原則》認(rèn)為:“完善的公司治理對(duì)世界經(jīng)濟(jì)的影響將變得和國(guó)家的治理一樣關(guān)鍵?！?/p>

二、公司治理與公司法結(jié)構(gòu)

公司治理是一個(gè)外延廣泛的概念［6］，即使在歐美典型的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)國(guó)家，仍然沒(méi)有“唯一和公認(rèn)的定義”。主要原因在于公司法結(jié)構(gòu)的差異——股東中心主義與利益相關(guān)者中心主義的差異。股東中心主義關(guān)注公司董事會(huì)對(duì)股東的責(zé)任;而利益相關(guān)者中心主義則強(qiáng)調(diào)公司董事會(huì)對(duì)股東和其他利益相關(guān)者的更廣泛的責(zé)任。公司法結(jié)構(gòu)的差異產(chǎn)生了兩種不同的理論，即委托代理理論與利益相關(guān)者理論。利益相關(guān)者理論認(rèn)為，“公司治理是一種對(duì)公司內(nèi)部和外部的制衡體系，以保證公司對(duì)其所有的利益相關(guān)者履行問(wèn)責(zé)制，并且以一種對(duì)社會(huì)負(fù)責(zé)的方式開展各地區(qū)的業(yè)務(wù)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)。”［7］委托代理理論則認(rèn)為“公司治理的最終目的是解決公司的權(quán)力運(yùn)用問(wèn)題?！保?］

OECD《公司治理原則》折中了委托代理理論與利益相關(guān)者理論，認(rèn)為“公司治理是改善經(jīng)濟(jì)效率和促進(jìn)投資者信心增長(zhǎng)的一個(gè)關(guān)鍵性因素。公司治理涉及了整個(gè)公司經(jīng)營(yíng)管理層、董事會(huì)、股東和其他利益相關(guān)者之間關(guān)系。公司治理也提供了一個(gè)框架，從而有助于確定公司發(fā)展目標(biāo)、實(shí)現(xiàn)目標(biāo)的手段、對(duì)執(zhí)行過(guò)程的監(jiān)控。對(duì)于董事會(huì)和經(jīng)營(yíng)管理層推動(dòng)公司和股東利益目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)，良好的公司治理將提供適當(dāng)?shù)募?lì)并采用有效的監(jiān)控?！保?］OECD《公司治理原則》的闡述是描述性的，目的在于盡可能包括各種不同形式的公司治理體系，為成員國(guó)的公司提供一個(gè)可以不斷修正的標(biāo)準(zhǔn)，在執(zhí)行過(guò)程中很好地指導(dǎo)實(shí)踐。

以上的介紹表明，在歐美國(guó)家，尚不存在語(yǔ)言表述上統(tǒng)一的公司治理概念。在強(qiáng)調(diào)企業(yè)家精神的世界里，并沒(méi)有必要直接定義公司治理的概念，因?yàn)楣痉ǖ难葸M(jìn)和公司立法的常態(tài)化已經(jīng)明確向公司管理層發(fā)出警示:公司董事應(yīng)當(dāng)時(shí)刻牢記其對(duì)公司股東和利益相關(guān)者承擔(dān)忠實(shí)和注意義務(wù)。

在中國(guó)，公司治理也沒(méi)有一個(gè)統(tǒng)一的定義，與歐美類似，相關(guān)表述或是基于委托代理理論或是基于利益相關(guān)者理論。在學(xué)界，有學(xué)者認(rèn)為，公司治理結(jié)構(gòu)可以理解為“公司組織結(jié)構(gòu)”，而“公司組織結(jié)構(gòu)的核心，是公司權(quán)力的合理分配和對(duì)經(jīng)營(yíng)者行使權(quán)力的監(jiān)督?！保?0］也有學(xué)者認(rèn)為，公司治理的宗旨是重構(gòu)現(xiàn)代公眾(上市)公司的權(quán)力分配與行使關(guān)系，尤其是調(diào)整消極股東與作為公司法律上控制者的董事會(huì)之間的權(quán)力分配與行使關(guān)系。……公司權(quán)力尤其是控制權(quán)制度安排是公司治理的核心［11］。還有學(xué)者認(rèn)為，公司法人治理結(jié)構(gòu)是指依照公司法建立在股權(quán)多元化基礎(chǔ)上的公司內(nèi)部組織機(jī)構(gòu)各負(fù)其責(zé)、協(xié)調(diào)運(yùn)轉(zhuǎn)、有效制衡的規(guī)范管理結(jié)構(gòu)。其主要關(guān)注內(nèi)容是公司內(nèi)部組織機(jī)構(gòu)的設(shè)置和運(yùn)行機(jī)制，其宗旨是解決公司因“兩權(quán)分離”而產(chǎn)生的股東與經(jīng)營(yíng)者之間的矛盾，其實(shí)質(zhì)內(nèi)容是公司組織內(nèi)部的分權(quán)與制衡［12］。所謂制衡，就是股東大會(huì)、董事會(huì)和監(jiān)事會(huì)三者之間的相互制約。

我國(guó)《上市公司治理準(zhǔn)則》規(guī)定，上市公司應(yīng)當(dāng)尊重銀行及其他債權(quán)人、職工、消費(fèi)者、供應(yīng)商、社區(qū)等利益相關(guān)者的合法權(quán)利，利益相關(guān)者如果蒙受損害，應(yīng)該獲得賠償。強(qiáng)調(diào)公司不再是純粹的利潤(rùn)制造機(jī)器，利潤(rùn)不能無(wú)情地以反社會(huì)的方式來(lái)追求(比如，忽視對(duì)健康和環(huán)境的損害)。在競(jìng)爭(zhēng)條件下，應(yīng)在優(yōu)先考慮競(jìng)爭(zhēng)的同時(shí)創(chuàng)造出一種和諧狀態(tài)，從而使每個(gè)人在其應(yīng)該承擔(dān)責(zé)任的框架里支持利潤(rùn)原則。

以上引述表明，我國(guó)關(guān)于公司治理的認(rèn)識(shí)與歐美國(guó)家并無(wú)本質(zhì)差異。但是，無(wú)論是學(xué)界還是證監(jiān)會(huì)，都未能從公司法的結(jié)構(gòu)出發(fā)研究公司治理的本質(zhì)。事實(shí)上，公司法結(jié)構(gòu)決定了公司治理方式，但我國(guó)的公司法結(jié)構(gòu)本身則是混亂的。公司法一方面幾乎將公司的全部權(quán)力賦予了股東(大)會(huì)，而沒(méi)有為董事會(huì)留下任何實(shí)質(zhì)性的權(quán)力，另一方面又規(guī)定公司應(yīng)當(dāng)承擔(dān)社會(huì)責(zé)任，從而未能為公司治理提供一個(gè)明晰的治理模式。我國(guó)公司法本質(zhì)上采用了控股股東中心主義的結(jié)構(gòu)，并不重視董事會(huì)的中心作用。賦予股東(大)會(huì)絕對(duì)權(quán)力的做法使兩權(quán)分離僅存在于形式。因而我國(guó)的公司法還稱不上是現(xiàn)代公司法，是尚未定型的公司法［13］，它沒(méi)有在實(shí)質(zhì)上引導(dǎo)和規(guī)范公司的兩權(quán)分離，它所設(shè)計(jì)的股東(大)會(huì)、董事會(huì)、監(jiān)事會(huì)的三角治理結(jié)構(gòu)以及上市公司的獨(dú)立董事制度更多的是一種良好期待而已。

現(xiàn)代股份有限公司具有股票流動(dòng)性和可轉(zhuǎn)讓性、股東對(duì)公司債務(wù)承擔(dān)有限責(zé)任、公司獨(dú)立于股東而永續(xù)存在以及所有權(quán)與經(jīng)營(yíng)權(quán)的分離等基本特征［2］。圍繞現(xiàn)代公司的性質(zhì)，20世紀(jì)30年代美國(guó)發(fā)生了伯力—多德論戰(zhàn)。伯力認(rèn)為，公司就是一種投資工具，僅僅為股東利益而運(yùn)營(yíng)［14］。多德則認(rèn)為公司不僅對(duì)股東承擔(dān)信托責(zé)任，對(duì)整個(gè)社會(huì)也承擔(dān)同樣的責(zé)任，應(yīng)當(dāng)為雇員、消費(fèi)者和社會(huì)利益服務(wù)［15］。這種爭(zhēng)論持續(xù)至今尚未煙消云散。雖有學(xué)者斷言股東中心主義已經(jīng)取得勝利，股東中心主義是公司法的基本結(jié)構(gòu)，是公司治理的標(biāo)準(zhǔn)模式，即使遇到其他理論模式的質(zhì)疑與挑戰(zhàn)，其在公司法中的地位依然是堅(jiān)不可摧的［16］，但有學(xué)者反對(duì)這種斷言，認(rèn)為公司不是實(shí)現(xiàn)股東利益最大化的工具，股東也是利益相關(guān)者中的一員，管理者不能只考慮股東的利益［17］。還有的學(xué)者堅(jiān)定地主張:公司是一個(gè)社會(huì)組織，是代理人的一個(gè)集合體，在保留自身目標(biāo)的同時(shí)通過(guò)協(xié)作而追求共同的目標(biāo)［18］。公司的最大目標(biāo)不在于股東價(jià)值最大化，而在于為利益相關(guān)者提供物質(zhì)的和精神的發(fā)展機(jī)會(huì)［19］。

關(guān)于公司性質(zhì)的討論實(shí)質(zhì)上是公司法結(jié)構(gòu)的討論。是采用股東中心主義，還是采用利益相關(guān)者中心主義，這一點(diǎn)決定著公司董事會(huì)的職權(quán)與責(zé)任，但是這種論戰(zhàn)本身并不改變兩權(quán)分離條件下西方董事會(huì)在公司經(jīng)營(yíng)中的中心地位。而在我國(guó)關(guān)于股東中心主義和利益相關(guān)者中心主義的討論則不能改變我國(guó)公司董事會(huì)對(duì)控股股東的臣服狀態(tài)。伯力—多德論戰(zhàn)證明，公司法結(jié)構(gòu)決定著公司治理的性質(zhì)與質(zhì)量。我國(guó)公司法的突出特征之一就是在股東(大)會(huì)和董事會(huì)職權(quán)上，沒(méi)有區(qū)分閉鎖公司(有限責(zé)任公司)與公眾公司(股份有限責(zé)任公司)，不經(jīng)意間創(chuàng)造了控股股東中心主義的公司法結(jié)構(gòu)。在這種結(jié)構(gòu)之下，董事出身于控股股東，名義上對(duì)公司承擔(dān)勤勉與忠實(shí)義務(wù)，而實(shí)質(zhì)上僅僅對(duì)控股股東承擔(dān)勤勉與忠實(shí)義務(wù)，即“董事會(huì)對(duì)股東會(huì)負(fù)責(zé)”。這種范式之下，不可能期待良好的公司治理，因?yàn)槎虏⒉皇枪菊嬲臎Q策者，而是控股股東的代言人。沒(méi)有真正的權(quán)利，便沒(méi)有真正的義務(wù)。

三、董事責(zé)任對(duì)于公司治理的意義

“現(xiàn)代公司”是一個(gè)法律范疇，而不是一個(gè)歷史概念。兩權(quán)分離是現(xiàn)代公司的基本特征，公司治理是現(xiàn)代公司的必然要求。無(wú)論是股東中心主義，還是利益相關(guān)者中心主義，所表征的都是董事會(huì)的價(jià)值取向，前者追求股東利益最大化，后者追求利益相關(guān)者利益最大化。無(wú)論是哪一種利益最大化，董事會(huì)是公司的核心，只有認(rèn)識(shí)董事會(huì)的作用才能了解公司活動(dòng)，才能規(guī)制公司行為［19］。董事會(huì)是一個(gè)集體決策、個(gè)人負(fù)責(zé)的機(jī)關(guān)。如何建立和維持一個(gè)公正且富有效率的董事會(huì)是公司治理的核心。董事的產(chǎn)生與董事會(huì)的構(gòu)成至關(guān)重要，而這一點(diǎn)恰恰卻被我國(guó)公司法所忽視。我國(guó)公司法將關(guān)于董事積極資格的規(guī)定留給了公司章程，成為股東自治事項(xiàng)。在控股股東中心主義的公司法結(jié)構(gòu)下，董事的資格與產(chǎn)生成為控股股東的決策事項(xiàng)。OECD《公司治理原則》指出:“董事會(huì)的客觀性還取決于公司的所有權(quán)結(jié)構(gòu)。一個(gè)控股股東在董事會(huì)和經(jīng)營(yíng)管理層的人事安排上有很大的影響力，然而，即使在此種情況下，董事會(huì)仍然要對(duì)整個(gè)公司和包括小股東在內(nèi)的所有股東恪守盡責(zé)?！?/p>

如何保證董事會(huì)對(duì)整個(gè)公司和包括小股東在內(nèi)的所有股東恪守盡責(zé)是我國(guó)公司治理的重要課題。要實(shí)現(xiàn)這一點(diǎn)，唯一可行的方案是強(qiáng)化董事責(zé)任。董事會(huì)是公司的心臟，公司要想有效運(yùn)轉(zhuǎn)，董事會(huì)就必須是健康的。但是“任何一個(gè)董事會(huì)的價(jià)值都是由董事的素質(zhì)以及他們?cè)诼男卸聲?huì)巨大職責(zé)時(shí)的獻(xiàn)身精神和工作能力所決定的。沒(méi)有一個(gè)體系或一張清單能夠確保良好的公司治理，只有優(yōu)秀的董事人選才能確保良好的公司治理?！保?0］可見(jiàn)，董事會(huì)在公司治理中的核心作用是通過(guò)董事個(gè)人的行為來(lái)實(shí)現(xiàn)的。而董事會(huì)并不是一個(gè)層級(jí)結(jié)構(gòu)，每個(gè)董事都負(fù)有相同的責(zé)任和具有相同的權(quán)力。這正如喬納森所指出的:“一個(gè)好的治理體制的主要作用正是要將權(quán)力給予那些能最好使用權(quán)力的人，同時(shí)剝奪那些用得不好甚至濫用權(quán)力的人的權(quán)力。……一個(gè)良好的治理體制能夠及時(shí)采取行動(dòng)。一個(gè)政府體制與一個(gè)公司治理體制的共同之處就在于:它們關(guān)注的都是權(quán)力使用的制衡。”［21］安然的教訓(xùn)是:首席執(zhí)行官手中掌握的權(quán)力不受約束……董事會(huì)是由一群道德品質(zhì)低下并且愿意去實(shí)施欺詐行為的人組成。這才是安然公司治理失敗的真正根源所在［8］。在控股股東中心主義的公司法結(jié)構(gòu)下，董事會(huì)為誰(shuí)服務(wù)，對(duì)誰(shuí)承擔(dān)責(zé)任?我國(guó)發(fā)生的許多上市公司丑聞事件證明，現(xiàn)實(shí)中我國(guó)董事會(huì)在實(shí)質(zhì)上僅對(duì)控股股東承擔(dān)責(zé)任，甚至成為控股股東淘空上市公司的工具。

四、董事責(zé)任的形式

安然和世通財(cái)務(wù)造假案催生了美國(guó)2002年《薩班斯—奧克斯利法案》(以下簡(jiǎn)稱法案)。法案對(duì)美國(guó)1933年《證券法》、1934年《證券交易法》作了不少修訂，強(qiáng)化了公司的會(huì)計(jì)職業(yè)監(jiān)管、公司治理、證券市場(chǎng)監(jiān)管，規(guī)定了刑事處罰措施，并規(guī)定對(duì)于財(cái)務(wù)造假以及妨礙有關(guān)調(diào)查者，最高刑期可至25年監(jiān)禁和2 500萬(wàn)美元罰金。法案的主要目的在于規(guī)制公司管理層行為，提高公司管理層道德水準(zhǔn)，防止制作欺詐性財(cái)務(wù)報(bào)告。法案適用對(duì)象是公司董事會(huì)、審計(jì)委員會(huì)、公司首席執(zhí)行官、首席財(cái)務(wù)官以及對(duì)外部審計(jì)報(bào)告的準(zhǔn)確性和妥當(dāng)性有影響力的其他人員。法案第301節(jié)規(guī)定了董事會(huì)審計(jì)委員會(huì)的責(zé)任。在美國(guó)重大的公司財(cái)務(wù)造假丑聞之中無(wú)不存在造假公司的董事會(huì)審計(jì)委員會(huì)的身影。因此，法案第301節(jié)強(qiáng)調(diào)，公司審計(jì)委員會(huì)必須由公司董事會(huì)成員組成、并且是獨(dú)立的。公司審計(jì)委員會(huì)成員，除了獲取作為董事會(huì)成員的報(bào)酬外，不能從公司收受任何其他報(bào)酬。法案第302節(jié)是薩班斯法案中最重要的章節(jié)，它直接規(guī)定了公司首席執(zhí)行官和首席財(cái)務(wù)官的職責(zé):保證財(cái)務(wù)報(bào)告的完整性、準(zhǔn)確性和真實(shí)性;保證內(nèi)部控制的有效性。為此，法案第304節(jié)規(guī)定了對(duì)公司首席執(zhí)行官和首席財(cái)務(wù)官違規(guī)行為經(jīng)濟(jì)收入的罰沒(méi)，以防止瀆職行為。此前，無(wú)論是安然還是世通，它們都有十分完善的公司治理機(jī)制，卻未能阻擋董事的欺詐行為的發(fā)生。法案出臺(tái)的原因就在于此。

與薩班斯法案相比較，我國(guó)公司的董事責(zé)任主要是民事賠償責(zé)任。《公司法》第149條第2款規(guī)定，董事、高管人員違反前款規(guī)定所得的收入應(yīng)當(dāng)歸公司所有?！豆痉ā返?50條規(guī)定:“董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員執(zhí)行公司職務(wù)時(shí)違反法律、行政法規(guī)或者公司章程的規(guī)定，給公司造成損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。”《證券法》第69條規(guī)定了董事的連帶賠償責(zé)任。《企業(yè)破產(chǎn)法》第125條規(guī)定:“企業(yè)董事、監(jiān)事或者其他高級(jí)管理人員違反忠實(shí)義務(wù)、勤勉義務(wù)，導(dǎo)致所在企業(yè)破產(chǎn)的，依法承擔(dān)民事責(zé)任?！蔽覈?guó)公司法、證券法等尚未直接規(guī)定董事的刑事責(zé)任，而留給刑法去解決。刑法是關(guān)于犯罪和刑罰的普遍性法律規(guī)范，不能完全預(yù)知公司董事行為，也不能完全規(guī)定公司董事的刑事責(zé)任。在控股股東中心主義的公司法結(jié)構(gòu)下，通過(guò)公司法、證券法等法律直接規(guī)定董事的刑事責(zé)任，不失為改善我國(guó)公司治理落后狀態(tài)的有效方法之一。

公司董事對(duì)第三人責(zé)任規(guī)范缺失也是我國(guó)公司治理落后的表現(xiàn)之一。所謂第三人就是公司的利益相關(guān)人。從日本《公司法》第430條的規(guī)定上看，第三人就是公司的交易者或打算與公司進(jìn)行交易的人。日本法律規(guī)定公司董事在執(zhí)行職務(wù)時(shí)因惡意或重大過(guò)失而給第三人造成損失的，承擔(dān)賠償責(zé)任，并且由其他董事承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。日本法院通過(guò)一系列判決將公司董事對(duì)第三人的賠償責(zé)任定性為公司法上的特殊責(zé)任。董事對(duì)第三人承擔(dān)責(zé)任，本質(zhì)上是一種法定保證，它將董事的個(gè)人財(cái)產(chǎn)置于對(duì)公司利益相關(guān)者的擔(dān)保狀態(tài)之中，是制衡董事權(quán)力的最有效手段之一。

五、董事責(zé)任的追究機(jī)制

我國(guó)《公司法》第152條和第153條分別規(guī)定了代表人訴訟和股東訴訟制度，從而建立了董事民事責(zé)任的追究制度。代表人訴訟和股東訴訟制度被認(rèn)為是經(jīng)濟(jì)發(fā)達(dá)國(guó)家和地區(qū)公司治理、保護(hù)中小股東利益和公司利益乃至利益相關(guān)者利益的先進(jìn)制度之一。但與美日等發(fā)達(dá)國(guó)家相比，我國(guó)的代表人訴訟制度存在著重大制度缺陷，應(yīng)當(dāng)在以下方面加以完善:第一，導(dǎo)入商業(yè)判斷原則，以保護(hù)正直的企業(yè)家精神;第二，導(dǎo)入董事賠償責(zé)任限額制度，如日本公司法規(guī)定的年薪六倍的限額制度，以激發(fā)董事的企業(yè)家精神;第三，明確規(guī)定派生訴訟的訴訟費(fèi)用，例如日本公司法規(guī)定每一案件的訴訟費(fèi)用為8 000日元，以方便派生訴訟的提起;第四，如果依《民法通則》之規(guī)定，派生訴訟的時(shí)效僅僅為兩年，這顯然過(guò)短，可參照《海商法》的時(shí)效規(guī)定，將股東提起派生訴訟的時(shí)效定為4年，以保證派生訴訟的提起。

正如喬納森指出:“當(dāng)公司達(dá)到一定規(guī)模時(shí)，無(wú)論是否上市，在公司治理方面，它造成損害的潛力足以使我們關(guān)注公司治理中的公共利益。這種損害可能涉及所有的利益相關(guān)者。而且到了一定程度，就會(huì)成為公共政策關(guān)注的問(wèn)題?！薄柏?zé)任有兩個(gè)重要作用:預(yù)防和救治。如果體制的責(zé)任性很好，就可以設(shè)置較高的標(biāo)準(zhǔn)。如果管理者不能履行責(zé)任，責(zé)任就會(huì)要求采取救治性的行動(dòng)。”［21］

建立現(xiàn)代公司制度，制定現(xiàn)代公司法律，這是我們的長(zhǎng)遠(yuǎn)目標(biāo);完善公司治理是我們的現(xiàn)實(shí)目標(biāo)，而且刻不容緩。從完善董事責(zé)任制度入手或許是控股股東中心主義的公司法結(jié)構(gòu)之下完善公司治理的最佳路徑之一。

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Abstract:The structure of company law is the controlling shareholder model essentially.Under this structure，the company governance is lack of law environment support.Through analyzing the company law structure，the paper proposes that by means of introducing the third side responsibility system of the responsibility of director’s punishment and the directors，perfecting the shareholder representation lawsuit system，it carries out the assiduity and faith duty for company so as to ensure the justice and integrity of board of directors for whole shareholders and stakeholder and improve the lag situation in company governance of our country.

Key words:structure of company law;controlling shareholder model;company governance;responsibility of directors

Corporation Governance and Director’s Responsibility

ZHAO Wen-gui，TANG Yan，WANG Guan-yu
(1.Law School，Beijing University，Beijing 100671，China; 2.Intellectual Property，Chongqing University of Technology，Chongqing 400054)

D922.292

A

1674－8425(2011)12－0057－05

2010－06－10

趙文貴(1962—)，男，遼寧康平人，博士研究生，研究方向:公司法。

(責(zé)任編輯 王烈琦)