毒品犯罪中“形跡可疑型”自首的司法認定

□鄭建軍，傅 強

（桐廬縣人民檢察院，浙江 桐廬 311500）

毒品犯罪中“形跡可疑型”自首的司法認定

□鄭建軍，傅 強

（桐廬縣人民檢察院，浙江 桐廬 311500）

關于“形跡可疑型”自首，司法實務界和學界一直存在分歧，在司法實踐中的具體操作和適用上也存在偏差。由于毒品犯罪具有復雜多樣的特點，有不少隨意擴大形跡可疑的范圍而錯誤認定毒品犯罪“形跡可疑型”自首的情形。本文對“形跡可疑”的詞義和“有關組織和司法機關盤問、教育”的理解、對“形跡可疑型自首”的法律特征、毒品犯罪中“形跡可疑型自首”的司法認定等方面進行了闡述，力求對相關司法解釋進行全面的認識理解，并對不同情形進行明確界定。

毒品犯罪；自首；“形跡可疑型”；司法認定

《關于處理自首和立功具體應用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）第一條規定：“罪行尚未被司法機關發覺，僅因形跡可疑，被有關組織或司法機關盤問、教育后，主動如實交代自己的罪行的，視為投案自首。”在學界和實務界，這種情形被形象地稱之為“形跡可疑型自首”。①從法理上講，我國刑法規定自首基本形態的立法目的是基于投案人的悔過自新，因此強調犯罪嫌疑人投案的主動性和直接性。而“形跡可疑型自首”中形跡可疑人在被盤問教育后如實交代罪行，“視為自動投案”，卻具有被動性，《解釋》將這種情形歸到自首范圍內。立法目的在于提高訴訟效率，減少證據收集的時間和精力，節約司法資源，更多地體現了訴訟意識，是追求正義、偵查成本與訴訟效率三者之間博弈的結果。但理論界和實務界對于“形跡可疑型自首”內涵的理解存在分歧，在司法實踐中的具體操作和適用上也存在偏差，②特別是由于毒品犯罪具有復雜多樣的特點，有不少隨意擴大形跡可疑的范圍從而錯誤認定毒品犯罪“形跡可疑型自首”的情形，有的主張對毒品犯罪分子因“形跡可疑”被警察盤問或搜查時才交代販運毒品罪行的，是否認定為“可疑型自首”，應根據案件的具體情況區別對待，不應一概而論；有的主張對毒品犯罪分子因“形跡可疑”被警察盤問或搜查時才交代販運毒品罪行的，應從“有利于被告人”的原則出發，從寬掌握，都應當認定為“可疑型自首”。

筆者贊同前者的觀點，毒品犯罪分子因“形跡可疑”被警察盤問或搜查時才交代販運毒品罪行的，除不具備自動投案的前提條件外，其交代自己罪行的原因也是多種多樣，情況比較復雜，如果一概都認定為“可疑型自首”，在當前毒品犯罪活動仍十分猖獗的情況下，不僅會助長毒品犯罪分子的僥幸心理，不利于有效遏制毒品犯罪活動蔓延的勢頭，還違背司法解釋的本意，導致對“可疑型自首”的認定過濫。問題的關鍵在于如何正確理解和把握“形跡可疑”與“犯罪嫌疑”、“有關組織或司法機關盤問、教育”的法律特征。

一、“形跡可疑”的詞義理解

所謂“形跡可疑”，是指行為人的“形跡”使司法機關或有關組織認為其與違法犯罪行為有關。這里需要從以下幾個方面加以理解。

一是“形跡可疑”指行為人的特定行為舉止不正常，通過以上種種跡象、形跡讓人產生懷疑，使司法機關或有關組織認為其與違法犯罪行為有關。關于“形跡可疑”的“形跡”，是指舉動和神色，其外延包括：神態、表情、衣著、體形、語言、舉止、動作、生活方式等等。“可疑”應當是指對“形跡”的主觀判斷，是基于常理、普遍認知，對判斷對象的舉止和神色視為反常的確信。③有的學者認為“形跡”更多的是以“人”為中心而展開的懷疑，更多的是反映了行為相對人的某種外觀特征，而犯罪嫌疑則更多的是從線索、證據的角度去對特定的人產生懷疑。④另外對于形跡可疑不能理解為曾經有違法犯罪的前科。由此可見，刑事司法認定中“形跡可疑”是司法機關或有關組織自行“認為”的結果，具有很強的主觀性和猜測性。這種“認為”的原因更多的是出于職業習慣、多年的工作經驗以及基于所盤問的對象不符合常理的舉動和怪異神色，通過邏輯推斷而得出的結論。有時甚至可以沒有任何證據和線索，只是些只言片語，缺乏足夠的客觀事實達到證明行為人有犯罪嫌疑的程度。

二是“形跡可疑”既可能與犯罪行為有關，也可能與違法行為有關。而且這種關系更多的是將行為人與概括的違法犯罪聯系在一起，僅只是一般性的懷疑，比如“這個人是否實施了犯罪”并沒有很強的案件針對性，或者說沒有與某個具體的案件聯系在一起。沒有像達到犯罪嫌疑的程度那樣，將被偵查對象直接與某個或者多個具體特定的刑事案件對號入座。⑤

三是“形跡可疑”必須產生在犯罪事實被發現，相對行為人被確定有犯罪嫌疑之前，在犯罪嫌疑確立之后不存在“形跡可疑型自首”的問題。

二、“有關組織和司法機關盤問、教育”的理解

（一）“有關組織和司法機關”的范圍。這里的“司法機關”，除了公安機關之外，還包括人民檢察院、人民法院及其派出機構，如公安派出所、檢察室、人民法庭等。而“有關組織”的具體對象，應當包含司法機關以外的其他國家機關，如黨政機關、權力機關、軍事機關等，也包括城鄉基層組織，如村民委員會、居民委員會等，還應當包括基層群防群治組織，如護村聯防隊等。

（二）“盤問”的含義。對于《解釋》中的盤問，一些學者認為其不僅包括盤問而且也有檢查之意，甚至有人認為這里的盤問就是盤查。因為聯系到法律實踐，很多時候特別是在公安機關人民警察的執法活動中，盤問與檢查是交替進行的，有時甚至是融為一體的，對于盤問后的檢查往往是一種行為的自然延伸。而且實踐中人民警察在檢查后發現的新的線索和證據材料又成為推動盤問繼續進行的依據。例如《人民警察法》第9條就有相應的規定。但是，也有人指出，如果僅僅從字面意思上來理解，盤問本身并沒有包含檢查的意思，而且檢查本身也包含有強制性的意思，如果形跡可疑的人對待盤問采取保持沉默或者編造謊言等行為予以搪塞，拒不如實陳述，盤問即告結束，如果此時采取一些對人身或所持物品的強制性檢查于法是否有據，否則便有侵犯人權之嫌。例如，某單位保衛部門發現該單位一職工形跡可疑，但由于本身對于人身和其攜帶的物品沒有檢查權，一旦實施檢查，即涉嫌違法乃至犯罪。

結合實踐和理論研究，以上兩種觀點雙方都不無道理。那么究竟《解釋》中的盤問是否包含有檢查之意呢?筆者認為應作區別對待：除了人民警察以外，《解釋》中規定的其他司法機關和有關組織對于罪行尚未被司法機關發覺的，形跡可疑的人有盤問、教育的權力，但是如果形跡可疑的人對待盤問采取保持沉默或者編造謊言（即回答明顯與常理不符）等行為予以搪塞，不如實陳述，這些機關可以實施有限的檢查權，即：1.經形跡可疑之人同意后所行使的檢查權；2.本機關或組織在其職權或授權范圍內所行使的檢查權。

而對于人民警察的盤問、教育權力，根據《人民警察法》第9條規定：“為維護社會治安秩序，公安機關的人民警察對有違法犯罪嫌疑的人員，經出示相應證件，可以當場盤問、檢查”，即人民警察對于有違法犯罪嫌疑的人員有盤查的權力。但是結合《解釋》的規定：“對于罪行尚未被司法機關發覺，形跡可疑的人”，人民警察僅僅有盤問權力。那么對于“形跡可疑”的人，人民警察到底是否還有檢查權呢?筆者對此持肯定態度，因為在法律實踐中由于違法犯罪活動的突然性、暴力性的增加，如果依據《解釋》人民警察僅僅享有盤問權的話，不利于迅速及時地打擊違法犯罪行為，而且很多時候還會危及警察的生命安全；另外現實情況中，形跡可疑與違法犯罪嫌疑在證明程度和證明方式上有時候難以把握，特別是違法嫌疑與形跡可疑的區分實踐上確實難以分辨，而對于違法犯罪行為的發現有時就在一瞬之間，所以，在賦予人民警察盤問權的同時，輔之以檢查權相配合是非常必要的。同時應當對盤查的主體、行為的程度和方式進行必要的限制。在《公安部關于公安機關執行〈人民警察法〉有關問題的解釋》第1條的規定中也對人民警察可以盤問、檢查的對象擴大到了形跡可疑、違法犯罪嫌疑人三類對象。

三、“形跡可疑型自首”的法律特征

（一）時間性。此類自首成立的時間必須是在罪行尚未被司法機關或有關組織發現之前，包括兩種情況：一是犯罪事實尚未被司法機關或有關組織發現，即“此時”司法機關或有關組織尚未掌握行為人犯有某宗罪行的任何線索、證據，而僅憑行為人的舉動、神態不正常，認為行為人可疑。這種“形跡可疑”是一種純粹基于常理、常情或者特定的工作經驗所形成的主觀判斷；二是犯罪事實雖已被發現，但司法機關尚未將行為人相應地確定為犯罪嫌疑人。即“此時”司法機關或有關組織雖然已經掌握了據以推測行為人可能與某宗罪行有聯系的一些線索、證據，但據此線索、證據尚不足以合理地將行為人相應地確定為是某宗罪行的犯罪嫌疑人。此種“形跡可疑”雖不屬純粹的主觀判斷，但仍主要屬于直覺性的推測范疇。這兩種情況的共同點就是行為相對人與具體案件之間的客觀聯系尚未被司法機關明確，正是行為相對人的交代第一次確立了其犯罪嫌疑人的地位。⑥⑦

（二）歸案的被動性。嚴格來講，此類自首并非自動投案，因為從主觀態度來講，作為盤問者的有關組織或司法機關是主動的，而作為被盤問者的相對人則完全是被動的、非自愿的。由于這種被動歸案符合特定的條件，司法解釋才將其視為自動投案，這是一種法律擬制的自動投案，不能因此而否認其本身所具有的被動性和非自愿性。

（三）懷疑的主觀性。形跡可疑型自首是指行為人因為“形跡可疑”而受到有關組織或司法機關盤問、教育。也就是說司法機關或有關組織是通過行為人的神態、語言、舉止、動作等來判斷行為人是否形跡可疑，這只是一種外觀上的特征，與具體的案件沒有必然的聯系，此時司法機關還沒有立案偵查，還沒有掌握相關的其他客觀上的證據來證實行為人的犯罪嫌疑，僅僅因為行為人的形跡可疑，而行為人是在被盤問時交代了自己的犯罪事實后才具有了犯罪嫌疑，其開始被盤問時只是就行為人的外部特征的不合常理之處被有關機關懷疑，只是司法機關或有關組織的一種主觀猜測，沒有相應的客觀事實為依據。由此可見，行為人之所以被盤問，僅僅是因為其形跡可疑，但其“可疑”僅僅是一種主觀猜測，沒有相應的客觀事實為依據，體現了較強的主觀性特點。應當承認的是，所謂“足以合理地將行為人確定為是某宗罪行的犯罪嫌疑人”，⑧尚是一個彈性極大、不盡明確的用語。在遇有難以確切判斷憑借有關線索、證據是否“足以合理地將行為人確定為是某宗罪行的犯罪嫌疑人”時，則應當本著“疑案處理應采有利被告原則”之現代刑法理念和鼓勵犯罪人自首的刑事政策精神，認定此時尚不足以合理地將行為人確定為犯罪嫌疑人，這類行為人若能在接受盤查（或者訊問）時主動如實供述其罪行的，仍應當認定其成立準自首。⑨

（四）交代的主動性。所謂主動交代，是指相對人在司法機關沒有出示任何證據的情況下，出于自己的主觀愿望自動交代自己的罪行。這種交代反映了相對人主觀上具有認罪和悔罪的誠意，這也是所有類型自首成立的共同條件，是自首之所以會成為從輕或減輕情節的根本原因。如果是在司法機關出示相關證據進行針對性訊問和教育后才交代自己罪行的，屬于被動交代，不能認定為主動交代。

（五）交代的真實性。這是自首的應有之義。實踐中有時會把某些犯罪嫌疑（尤其是犯罪事實被發現之前的犯罪嫌疑）當做形跡可疑看待，因此必須正確認定“形跡可疑型自首”。需要注意的是，有人提出，如果“形跡可疑”意味著犯罪事實尚未被司法機關發現，即未進入刑事訴訟程序，司法機關無權對相對人采取相應措施。筆者認為，依據《人民警察法》第9條的規定，人民警察對有違法犯罪嫌疑的人員，經出示相應證件，可以當場盤問、檢查，對有現場作案嫌疑或攜帶的物品有可能是贓物的，可以將其帶至公安機關留置盤問48小時。所以說，行為相對人如果無法合理地排除其犯罪嫌疑，將面臨公安機關對其采取某種剝奪或限制人身自由的法律后果。

四、毒品犯罪中“形跡可疑型自首”的司法認定

通過對“形跡可疑”的概念分析和“形跡可疑型自首”的法律特征的分析論證，筆者認為當毒品犯罪分子因“形跡可疑”被公安機關或有關組織的公安人員、治安聯防人員等盤問或搜查時，如果是“主動交代”販運毒品罪行的，應當認定為“可疑型自首”；如果是“被迫交代”販運毒品罪行的，就不應當認定為“可疑型自首”。

第一，毒品犯罪分子因“形跡可疑”被公安人員、治安聯防人員等盤問時，誤認為自己販運毒品的罪行已被發現，擔心抵賴對自己不利，從而“主動交代”了自己販運毒品的罪行并將攜帶的毒品交給公安人員、治安聯防人員等。這種情形可認定為自首。

第二，毒品犯罪分子因“形跡可疑”被公安人員、治安聯防人員等盤問時，并沒有交代自己販運毒品的罪行，當公安人員、治安聯防人員對其攜帶的物品進行檢查和對其身體進行搜查，眼看罪行即將暴露時才被迫交代販運毒品罪行。

第三，毒品犯罪分子因“形跡可疑”被公安人員、治安聯防人員等留置盤問時，拒不交代販運毒品的罪行，而公安人員、治安聯防人員等憑緝毒經驗，判定其有體內藏毒的重大嫌疑，將其帶到派出所或者其他特定場所進行控制，或者采取針對性措施后，毒品犯罪分子在迫不得已的情況下才交代自己體內藏毒的犯罪事實。

第二和第三種情形，毒品犯罪分子是“被迫交待”，其行為不應當認定為自首。但如果上述毒品犯罪分子除供述基本的犯罪以外，還供述其他罪行的，則應當本著刑罰謙益原則和鼓勵犯罪人自首的刑事政策精神，仍應當認定其自首。

注釋：

①湯峰 《刑事審判中 “形跡可疑型自首”若干疑難問題》，東方法治網：http：//www.east124.com。

②參見孫平、王宇《審判實務中影響自首認定的幾種情況》，安徽法院網：http：//www.ahcourt.gov.cn。

③楊雪晨、王乙丁《“僅因形跡可疑被盤問……”的理解與司法應用》，哈爾濱市中級人民法院網站，http：//www.hrbcourt.gov.cn。

④鮑雷《用證據說話》，人民法院出版社2005年版，第148頁。

⑤張晗、董坤《論“形跡可疑型自首”的司法認定》，載《北京政法職業學院學報》2008年第2期。

⑥⑦楊小寧 《警察一盤問就如實交代是否成立自首》，《檢察日報》2006年5月3日。

⑧周加海《“僅因形跡可疑被盤問、教育”的理解與認定》，《人民法院報》2003年12月15日。

⑨ 《認定 “形跡可疑型”自首應把握線索與證據的區別》，法律教育網：http：//www.chinalawedu.com/。

D917

A

1674-3040（2011）03-0031-04

2011-04-22

鄭建軍，浙江省桐廬縣人民檢察院檢察長；傅強，該院助理檢察員。

（責任編輯：海 群）