國外比例原則淺談

■俞佳

國外比例原則淺談

■俞佳

文章探討比例原則，即行政比例原則，德國行政法鼻祖奧托-邁耶將其比喻為行政法中的“皇冠原則”，在德國行政法中有著極其重要的地位。我國臺灣學者陳新民認為，行政比例原則是拘束行政權力違法最為有效的原則。那么究竟何謂行政比例原則？行政比例原則淵源于法治國理念及基本權利之本質，濫觴于十九世紀警察國家時期，通過德國聯邦憲法法院的判決逐步成為限制行政權的有效手段，并通過判例的形式予以概念化、體系化而提升到憲法位階。比例原則作為實質意義法治國原則的典范，在德國行政法中有著極其重要的地位，被譽為公法領域的軟化劑。它不但為現代條件下的干預行政提供了新的規范形式，而且具有普遍的適用性。在行政法上，無論是制定普適性規則的行政活動還是傳統的行政行為，都應當接受該項原則的規范和制約，并以此作為判斷其合法性的根據。

比例原則不止體現在德國行政法當中，在憲法等其他公法領域也都有它的身影。甚至在私法領域中也開始有它的蹤跡。有學者指出比例原則已被德國運用于刑法和民法之中“在以后的德國帝國法院判例中，此原則的必要性及比例原則已經改寫并使用在警察法以外的領域，比如刑法中的正當防衛；同時可用于解釋民法上的問題，比如在債法中解釋誠實信用，其中有一判例運用比例原則，相當于狹義的比例原則來解釋違反善良風俗：‘假如對方的不利因素的增長與所追求的利益根本不成比例，那己方為此使用的手段就是違反善良風俗’。以后此原則還運用于罷工規范。德國聯邦憲法法院曾在一個判決中明確指出，“比例原則是憲法國家即法治原則的結果只有在保護公共利益的情況下才能夠限制關于基本權利的明確規定。”其后德國聯邦憲法法院又在一系列判例中確認比例原則是指導一切國家活動的一項最基本的原則。

在比例原則的發展過程中，除了作為比例原則發源地的德國，其他大陸法系國家如荷蘭、西班牙也對比例原則作了規定。荷蘭《行政法通則》規定：在某個法律未做限制性規定，或者對該權利的行使未做限制性規定時，行政機關制作命令仍然應當考慮相關的利益；某個命令對一個或更多的利害關系人產生不利后果，這不利后果須與命令的目的相當。即對所涉利益進行權衡，要符合“適當性，必要性和比例性原則”。葡萄牙《行政程序法》的第五條規定：“行政當局的決定與私人權利或受法律保護的利益有沖突時，僅可在對擬達到的目標系屬適當及適度的情況下，損害這些權利或利益。”西班牙《行政程序法》規定：一、公共行政機關進行強制執行必須尊重比例原則；二、如有多種可以接受的執行手段，則應選擇其中對個人自由限制較少的一種。英美法系國家對比例原則的移植和引申，主要體現在其“合理性”規定中。在英國，不僅越權無效原則包含了比例原則的要求，其法律中的“合理性”、“必要性”、“適當性”等范疇也都表達了與比例原則基本一致的精神。在美國，比例原則在《運輸部法》、《聯邦補助公路法》等法律中多有規定，又稱為“最不激烈手段原則”或“最小限制手段原則”。綜上不難看出比例原則已經成為現代行政法的一項重要原則。

在美國，法院的判決也經常闡述必要性原則的思想。赫爾姆斯大法官曾經說過:“沒有一個文明政府，會使其人民所受之犧牲，超過其予人民的協助。”這一思想與比例原則的精神是一致的。在成文法上，美國的《運輸部法》和《聯邦補助公路法》中都有關于比例原則的規定。在美國，法院判決亦經常彰顯出比例原則的思想，只是名稱上稍有不同罷了，有的稱為“較緩和的手段”，有的稱為“較緩和的選項原則”。不管名稱如何，均是彰顯政府的侵害行為不得逾越憲法所容許的范圍，或者是面對特定目的，若有同等效用的手段足供役使，應選擇對人民權利和自由最少侵害者為之，尤其在政府訂立有關限制人民言論、宗教、集會結社、旅行及其它自由的法案時，法院常審究有無其它更緩和的措施足供采行以追求同一目的。此種考量，揭示了比例原則的“必要性”原則的精神，有助于保障人民的權利自由。美國《聯邦憲法》修正條款第五條及第十四條所揭露的正當法律手續原則，不僅成為立法所應遵循的原則，也是行政手續所遵奉的信條并且意欲實現的目標。由此可知，美國雖然沒有等同德國和日本的比例原則理論架構，但是，在實務上就對人民基本權利的保障而言，均體現了比例原則思想的精神。

一般認為，廣義的行政比例原則具體包括妥當性、必要性和均衡性三個子原則。

（一）妥當性原則

也稱作適合性原則，即行政機關所采取的方法應有助于達成其所追求的目的。并且此目的僅限于法律所事先預設的，所允許的目的，也就是法律所規定的為保護公共利益的公共性目的。它針對的是行政手段與行政目的之間的客觀聯系，要求實現目的的手段必須適合于達成行政目的。如果行政主體所采取的手段根本不能實現行政目的，則屬于違反此項原則。如對于嚴重超載的貨車，交警只采取了罰款措施后即予以放行，這種一罰了事的手段沒有達到制止超載貨車所帶來的危險的目的，明顯違反了適合性原則。

（二）必要性原則

也被學界成為最少侵害原則，即指在眾多能夠達成行政目的的行政手段中，行政權力的行使機關應當使用對公民，法人或者其他社會組織的權利限制或侵害最少的手段。該原則的存在，以存在多個能夠達成同一行政目的的手段為前提。當有且僅有一個手段可以達成目的的時候，就不存在取舍適用的問題。該原則同時還暗含，行政機關為了達成某一公共目的，即對公共利益的集合維護和重新分配，不可避免要傷害倒他人的利益，行政機關只能選擇對此權利限制或傷害最小的一種手段。例如，對于輕微違反治安管理的行為人，采取警告，罰款或行政拘留等措施均能達到處罰的目的，但相比較而言，采取警告或罰款進行處罰對行為人造成的損害明顯輕于行政拘留，因此，應該采取前面的兩種處罰措施而不要采取后者，否則，就有可能違反此項則。當然，適用該原則有一個前提，即必須存在多種能實現該行政目的的方式或手段.如果行政主體別無選擇，則不存在適用該原則的問題。

（三）均衡性原則

又稱“法益相稱性”原則。其所含價值為，行政機關對公民法人或者其他組織的利益的干預，不得超過其行政目的得以實現之后所追求的公共利益，行政機關限制或者傷害的利益與其追求的目的之間應當存在合適的比例或者兩者之間相稱。雖然行政機關采取了妥當性且必要的手段來試圖達成所追求的目的，但是，若該手段所侵害的公民個人利益，與其所要實現的公共利益追求相比較，兩者顯然不當，那么，行政機關采取該項措施就違反了行政比例原則。均衡性原則與必要性原則的不同之處在于，它不受預定目的的限制。由于必要手段附加上副作用的考量，使手段產生了價值，得以和目的比較考量，該手段因其具有價值，而提升到目的層次，成為目的與目的之間的考量。正如有學者所言，該原則是將行政目的所達成的利益與侵及公民的權利之間，作一個衡量，必須證明前者重于后者之后，才可侵犯公民之權利。亦即殺雞以取卵，可見所獲得者（卵）與所失者（雞）之間不成比例矣。因此，行政主體在采取任何行政措施時，不能為了一個較小的公共利益去損害較大的公民權益。

由此可見，所謂比例原則，其實質是要求行政目的與行政手段相適應，之間應該有合適的比例。同時要求行政手段符合行政目的，并且為最小侵害手段。

在德國，比例原則并不是成文法明文規定的一個法律原則，而是聯邦憲法法院在處理實際案件中，通過判例發展起來而逐步得以廣泛承認的一個基本原則。它的特別重要性在于它起到了實質意義上法治國原則的作用。即它從法治國原則和基本權利的基本要求或實質精神出發，以實質性原則特有的伸縮性和廣泛適用性，解決法治國原則運用中的大量實際問題，使成文法制度難以避免產生的法律漏洞得以彌補、缺陷得以克服，使法治原則更有普遍意義。能夠在社會生活中得到更深刻廣泛的應用。但是，也應當看到，比例原則并非完美無瑕，亦非控制行政裁量權的靈丹妙藥。對行政裁量的深度考察上存在操作層面的技術難題，即審查標準的進一步客觀化問題，審查的程度與深淺有待進一步確定的問題，要盡可能地避免出現用法院的主觀價值取代行政機關的主觀價值，變成司法機關凌駕且取代行政機關的實質性角色。因此，對比例原則的功效應當有一個正確的估價，并非有了比例原則，所有行政裁量的問題都解決了，而只能說，比例原則是控制裁量權濫用的最有效的手段之一。

俞 佳，女，浙江杭州人，工作于杭州市蕭山區人民檢察院反貪局，檢察員，從事法律工作十余年。）