在權力與權利間尋找平衡點

本刊記者/盧勁杉

在權力與權利間尋找平衡點

本刊記者/盧勁杉

姜明安北京大學法學院教授、行政法學專家

2011年6月3 0日，十一屆全國人大常委會第二十一次會議表決通過《中華人民共和國行政強制法》（下稱行政強制法），該法將于2012年1月1日起施行。行政強制法是規范行政行為的一部重要法律，與行政處罰法、行政許可法并稱為行政程序立法的重要“三部曲”。

行政強制法的起草可追溯至1988年，北京大學法學院教授、行政法學專家姜明安曾參與了國務院法制局啟動“行政強制執行條例”的起草工作。談到這一法律出臺的意義價值，姜明安在接受本刊記者專訪時說：“行政強制法旨在解決行政執法中的‘亂、濫、軟’等問題，幾經審理修訂，最終出臺的這一法律大體上實現了這一初衷。”

《檢察風云》：1988年，您曾參與了國務院法制局啟動“行政強制執行條例”的起草工作，應該說，您見證了這部法律誕生的全部過程，能否談一下這一立法的具體過程。

姜明安：這部曾被寄予厚望的法律，自1988年起草至今，始終未獲通過,甚至一度銷聲匿跡。直到最近幾年，拆遷、城管等行政強制行為所引發的案件開始逐漸增多，行政強制法才重新被提上立法日程。

1988年，國務院啟動行政強制執行條例的起草。這一條例是行政訴訟法的三個配套條例之一，旨在保證行政訴訟法通過后的實施；1996年，行政立法組啟動行政強制法的立法研究和試擬稿的起草。當時，行政行為法的三大法律中，行政處罰法剛通過，接下來就是起草行政強制法和行政許可法；1999年，全國人大法工委啟動行政強制法的起草工作，應該說，行政強制法至此正式進入立法程序；2005年，十屆全國人大常委會第19次會議對行政強制法草案進行一審，重點解決行政強制規范和某些行政領域缺乏手段問題；2007年的十屆全國人大常委會第30次會議，對行政強制法進行二審，主要解決設定權配置問題和完善程序制約問題；2009年，十一屆全國人大常委會第10次會議上，這一法律草案進入三審，主要解決進一步限制強制種類和法規設定權條件；在2011年4月，十一屆全國人大常委會第20次會議上，對該法草案的四審中，重點解決了相對集中處罰權的強制權和代履行范圍。

也就是說，從起草到今年6月30日表決通過，行政強制法歷經23年，先后五次審議，今天終于出臺。

《檢察風云》：在您看來，這部法律為什么如此“難產”？爭議的焦點主要集中在哪些方面？

姜明安：立法的過程實際上是各種利益群體，各種不同觀點、主張的博弈過程。行政強制法由于涉及行政相對人的人身權、財產權和其他重要權益，也涉及行政機關和司法機關的權力調整重構，會影響執法部門和執法者現有的利益，因此必然會遇到各種有形或者無形的阻力。所以，立法中不同觀點、不同主張的博弈更加廣泛、更加激烈。無論是在行政強制設定權應如何配置方面，還是在行政強制實施體制應如何設計的問題上，或是對于行政強制及其程度應遵循的原則的確定，在學者之間，實務界之間，以及在學者與實務界之間，都存在較大的爭議。

立法者和公眾要就相應爭議問題盡可能形成最大限度的共識，博弈各方必須正確認識和把握立法的平衡原則：立法方案的選擇既要有利于保障和監督行政主體依法實施行政管理，維護公共利益和社會秩序，也要，甚至更要有利于保障人權，保護公民、法人和其他組織的合法權益。

《檢察風云》：您認為，最終這部法律的出臺，亮點主要體現在哪些方面？

姜明安：我認為這一草案主要有四大亮點：首先，確定了行政強制最重要的一些原則，包括法定原則、比例原則和平衡原則；第二，較好地規范了行政強制的種類和設定權限；第三，對行政強制的程序作出了規定，如行政強制措施的一般程序和緊急程序、行政機關強制執行程序、人民法院強制執行程序；第四，規定了較為完備的法律責任體系，包括政府責任和金融機構的責任。

《檢察風云》：是不是可以理解為，行政強制法的出臺就是給行政機關“立規矩”，同時也就是對公民權利的保護？

姜明安：應該說，行政強制法旨在解決行政執法中“亂、濫、軟”等問題，幾經審理修訂，最終出臺的這一法律大體上實現了這一初衷。

在治“亂”方面，行政強制法完善了行政強制的設定權，具體說，就是以后不會再有隨意設定行政強制的紅頭文件或規章；在治“濫”方面，該法確立的“行政強制實施程序”，要求實施主體必須是“具備資格的行政執法人員”，且由“兩名以上執法人員實施”，實施時必須“當場告知”理由、依據,以及當事人權利、救濟途徑，要聽取陳述和申辯等。

在行政強制法第十七條中規定：依據行政處罰法“行使相對集中行政處罰權的行政機關”，如城管、文化執法大隊等，可以實施法律、法規規定的與行政處罰權有關的行政強制措施，這便是“賦予其執法手段”的體現。在這一點上，實際上就是解決了行政執法中“軟”的問題。

《檢察風云》：談到行政強制法中解決了行政強制制度中“軟”的問題，有人認為，這似乎和上面說的治“亂”和“濫”有些矛盾。甚至有人擔心，行政強制法的出臺會導致公權力的泛濫？

姜明安：應該說，行政強制法就是要在權利與權力之間尋求“平衡”。在規范行政機關的行為和保護公民之間尋找到“平衡點”，這也是行政強制立法中的難點所在。行政權力要實現對社會的管理，同時對權力的使用必須慎重，保護公民法人和其他組織的合法權益。

在這方面我很認同楊建順教授的觀點。他曾經提出：“在立法政策層面，必須確立復數的、多維的視角，要充分認識到，‘強制’并不僅僅意味著權利的限制或者剝奪，義務的設定或者增加，負擔的要求或者賦課，它還意味著對權利的實現或者張揚，義務或者負擔的合理化，從而有利于構建和諧社會。”

大家不必擔心行政強制法出臺后，會讓城管執法權過大。該法還規定了嚴格的程序。要強調的是，這個法的性質主要是一部“控權法”，而不是“授權法”。

《檢察風云》：在行政強制法的審議過程中，有關強制拆遷的具體執行究竟應由法院還是政府執行，是個爭議較大的問題。

姜明安：是這樣的，對于拆遷，1989年的行政訴訟法規定：行政機關可以依法強制執行，也可以申請法院強制執行，學界稱之為“非訴行政強制執行”。草案四審稿也規定：“行政機關向人民法院申請強制執行的案件，裁定執行的，由人民法院執行。”

我當時的觀點就是，行政機關違法強拆，相對人可以到法院告。但法院如果違法強拆，相對人到哪里去告？強拆裁決是司法行為，實施強拆實質上是一個行政行為，法院實施的強拆，如果不能“裁執分離”，同樣會導致侵權和腐敗，理想的方案是“法院裁決，行政機關實施，法院對實施行為監督”。

在行政強制法草案的四審稿中，刪除了由法院執行強制措施的規定。這一條在最終的表決稿中，也沒有出現。現在一些地方已經開始探索“裁決”、“執行”適當分離。如浙江省東陽市政府在今年1月出臺的《關于進一步明確土地及規劃管理職責的意見》中，要求該市國土部門對已作出行政處罰決定的土地違法案件，及時向法院申請強制執行，法院審查后裁定執行的，由鄉鎮政府聯合有關部門實施強拆。

此外，對于“拆違（違法建筑物、構筑物、設施等）”行為，行政強制法規定，當事人在法定期限內不申請行政復議、提起行政訴訟，又不拆除的，行政機關可以依法強拆。這增加了當事人的救濟程序，當事人對“違建’”的認定和“拆違”有異議時，有權申請復議或提起行政訴訟。

《檢察風云》：我們注意到，今年1月國務院出臺了《國有土地上房屋征收與補償條例》，其中規定，強制搬遷由作出房屋征收決定的市、縣級政府依法申請法院強制執行，法院可據此執行強拆。行政強制法生效后是否意味著，執行強拆的主體不一定是法院？

姜明安：是，上位法優于下位法。行政強制法的法律效力優于房屋征收與補償條例。

《檢察風云》：從學者的角度看，您認為這部法律目前仍有哪些方面的不足？

姜明安：第一，比例原則雖然進入了文本,但內容不足, 比例原則應當包括兩個內容,一是如果可通過非強制手段能實現行政目的的，就不得設定和實施強制；二是如果可通過較輕的強制手段能實現行政目的的，就不得設定和實施較重的行政強制；第二，有關平衡原則還只是一種理論上的概括，并未能在法律文本上明確體現；第三，有一些行政強制的類型沒有被明確納入行政強制法調整范圍，例如，食品安全法、治安管理處罰法等單行法規定的進入住宅和經營場所等。這樣，不利于使有關單行行政管理法規定的行政強制受行政強制法的嚴格規范。本來，像進入住宅和經營場所等強制措施應受到比一般行政強制更嚴格的條件和程序制約的。■