對完善第一次業主大會程序的思考

楊宏

摘 要：業主大會籌建難是我國各地普遍存在的問題，造成這種現象的原因是多方面的，其中法規對第一次業主大會程序的設置就是原因之一。文章從申請主體以及業主大會籌備組的組成等方面進行探討，提出應該增加物業服務企業為申請主體，并在立法中明確規定有關行政主管部門、單位等的指導、申請期限，以使業主大會順利召開，以體現行政效率原則，也使得對有關法律主體處理有法可依。

關鍵詞：籌備 業主大會 申請 期限

中圖分類號：F293.31 文獻標識碼：A

文章編號：1004-4914（2011）06-085-02

召開業主大會是業主行使自我管理權的主要方式，毋庸置疑，在召開的眾多業主大會會議中，首次業主大會具有更為重要的意義。首先，首次業主大會的召開是選舉產生業主委員會的前提，是業主自治組織建立和完善的標志。其次，首次業主大會的召開能促進物業服務企業改善服務質量、提升物業服務水平。最后，召開了首次業主大會后，物業管理法律關系就能得到完善和平衡。

在滿足成立業主大會的條件后,如何籌備與組織第一次業主大會就成了當務之急。在一個物業管理區域內，業主來源各不相同，要將所有業主組織起來并達成一些涉及共同利益的協議，要做的準備工作、組織工作是比較復雜的,這體現在法律上就是籌備業主大會須經過一系列程序與步驟。我國目前施行的法規中對第一次業主大會的籌備過程都有比較明確、詳細的規定，但由于我國物業管理推行的時間不長，各地的實踐經驗較少，這些程序在具體運行中也暴露出不少需要修改與完善的地方。2010年9月，上海市開始對《上海市住宅物業管理規定（修訂草案）》征求市民意見，征求意見的結果反映出業主大會籌建、加強對業委會監督、規范物業企業服務是大家關注的焦點,這種現象在近年一些省市修訂物業管理條例時也常常出現。由于篇幅的限制，本文主要對完善首次業主大會程序涉及的以下幾個問題進行探討，希望能拋磚引玉。

一、首次業主大會的申請問題

在滿足成立首次業主大會的條件后，誰具有資格或權利提出召開首次業主大會的申請？如果有資格申請者不申請如何處理？這是兩個相互聯系的問題，也是立法首先要解決的問題。

立法在考慮賦予某一法律主體具有某些權利時需要關注被賦予的權利與法律主體利益的關聯性和權利行使的方便性。目前我國法律規定兩類主體有申請召開首次業主大會的權利，即：建設單位和業主。通過對現行法規的解讀，我們不難發現，絕大部分地方性法規以及建設部出臺的《業主大會和業主委員會指導規則》（以下簡稱《指導規則》）都將建設單位規定為首要的申請主體，要求建設單位在具備召開首次業主大會條件時將籌備會議所需資料報送物業所在地的區、縣房地產行政主管部門或者街道辦事處、鄉鎮人民政府。在此,我們不妨來梳理一下前期物業管理中的具體運作過程。按照《物業管理條例》第三章關于“前期物業管理”相關條款的規定，在前期物業管理中，首先由建設單位選聘物業管理企業并與之簽訂書面的前期物業服務合同，并將前期物業管理服務合同約定的內容包含在與物業買受人簽訂的買賣合同中，物業管理企業經過驗收承接物業后正式對物業區域進行實體管理。此時，物業管理企業的首要任務就是配合建設單位做好業主順利收樓入住的工作，這在物業管理實踐中叫“入伙”。業主需要辦妥入伙手續，按照入伙的具體程序和步驟接收、簽署一些文件和協議，如入伙協議、樓宇交接書等，還需交納一些費用，通常包括預交幾月或半年的物業管理費、交納專項維修資金等，辦妥各種手續后，物業管理企業才正式把業主所購物業的鑰匙交給業主。簡言之，建設單位通過前期物業管理合同將物業區域的前期物業管理委托給其選聘的物業管理企業，物業管理企業通過與業主簽訂入伙協議與業主之間建立物業服務合同關系。顯然，通過上文的闡述，我們不難發現，在物業管理實踐中，直接與業主辦理物業交接手續的是物業服務企業，建設單位并沒有直接向業主履行交付物業的義務，而是將全部擬交付物業通過物業服務企業的承接驗收后統一交給物業服務企業，由其逐戶向業主履行交付物業的義務，這實際上就是將物業的交付與業主的入住“捆綁”的做法，目的之一是保證前期物業服務費的收取。顯然，在物業承接驗收后，建設單位就會將擬交付物業的出售情況表、物業的相關資料等移交給前期物業服務企業，至于向業主的實際交付，建設單位則不再參與，業主對物業的實際使用情況就更不在建設單位的掌握之中了。然而立法上卻出現了一個有趣的現象，對首次業主大會召開條件的規定主要體現在兩個方面，即業主入住率和物業交付使用面積需達到一定比例；立法卻同時給予建設單位以申請召開首次業主大會的權利，通過上文的闡述我們已經知道業主入住率和物業交付使用面積這些信息均掌握在物業服務企業手中，法律卻將申請成立業主大會的權利給予了建設單位。物業服務企業和建設單位在法律上是兩個不同的法人，均具有獨立的民事法律地位，都具有民事法律主體資格，雖然我國目前的現狀是物業服務企業和建設單位之間有著“親緣”關系，但并不能因此否認物業服務企業的獨立法律地位，更不應該由建設單位代替物業服務企業，這種規定是對物業管理實踐的一種扭曲的反映，與實踐脫節，應該采取與對召開首次業主大會實質條件相適應的程序性規定。換言之，在以業主入住率和物業交付使用面積為實質條件的情況下，不應給予建設單位以申請權，應與物業管理實踐相一致，把申請權交給物業服務企業。當然，在建設部的《指導規則》和《北京市物業管理辦法》中是將“交付的專有部分面積達到物業總建筑面積的50%”規定為成立業主大會的條件，在這種情況下，法律只關注交付物業的情況，不考察物業的實際使用情況，所以將申請權賦予建設單位是合理的，也是可行的。

需要注意的是，建設單位和物業管理企業的申請權同時也是一種義務。在物業管理這種特殊的法律關系中，建設單位、物業管理企業與業主之間在某些利益方面是不一致的，比如物業管理企業的專業管理與業主的自治管理在一定程度上就會出現利益沖突。事實上,業主的自治管理既為廣大業主設定行為規范，同時也是為了維護全體業主利益而對物業管理企業進行監督的方式，業主分散的意志通過業主大會這種方式成為全體業主的共同意志就能對物業管理企業的違法不當行為產生約束力。而建設單位與物業管理企業之間又有著“父子”或“叔侄”關系，所以，不論是建設單位還是物業管理企業都普遍缺乏申請召開首次業主大會的內在動力，它們出于趨利避害的本能不愿接受業主大會及業主委員會的監督與約束，即使成立業主大會的條件已經具備，他們也會怠于行使申請權;即使有業主申請或房地產主管部門的介入，它們也可能不協助不配合，這是我國業主大會籌建難的主要原因之一。另外，法律雖然賦予業主在具備一定條件的情況下可以向房地產行政主管部門或物業所在地街道辦事處、鄉鎮人民政府提出召開首次業主大會，然而，由于業主的分散性、相互不認識不理解、以及國人集體意識不強等多種因素的影響，所以真正由業主發起成立業主大會的成功案例是極少的。因而，為了解決業主大會籌建難問題，必須通過法律條款的設定去激發、調動和促使建設單位、物業管理企業積極主動向有關部門提出申請。筆者認為，北京市的做法是比較好的。據報道，自2010年10月1日以后取得預售許可證的所有項目，直到業主大會成立以前或者在業主大會籌備組成立三個月之內，所有的物業服務責任都必須由開發商承擔，這意味著業主大會成立前業主不用繳物業服務費。《管理辦法》對前期物業的新規定也捎帶地打擊了開發商的捂盤行為，因為“分期分批”開盤會讓開發商肩上承擔的物業費擔子更重。法律通過利益調整的驅動應該能夠敦促開發商和物業企業盡快協助成立業主大會，新規定對于小區未來的管理和業主自治都很有利。{1}然而，北京市的做法并不一定具有可復制性，上述規定是與其整個法律條款前后配合與協調的，很多地方性法規對成立業主大會的條件的規定與北京市是不同的。另外，北京市是我國的首都，是特大城市，經濟發達，地位獨特，具有特有的地域性，其規定若推而廣之可能反而會造成不公平，不具有可行性，只有那些與北京條件相似的省市才可以仿效。所以，我們不妨從另一個角度來考慮敦促建設單位和物業管理企業及時成立業主大會，那就是立法常用的懲罰條款，即當其不履行申請義務時，對法律主體給以一定的法律制裁。當然對建設單位或者物業管理企業給予行政處罰應該是行之有效的方法?！豆芾磙k法》第四十條和《上海市住宅物業管理規定》（修訂草案）第七十條都采取了責令限期改正、處以罰款的方法，上海市采取處以一萬元以上十萬元以下罰款的彈性規定，北京市處以3萬元定額罰款，兩種方式各有利弊。但筆者認為法條僅規定建設單位未書面報告、未提供資料時就要處罰不太妥當和可行，應該規定一個準備的時間段，即當建設單位在物業管理區域符合成立業主大會條件后的多長時間內應該向有關部門書面報告，以及在業主大會會議籌備組通知建設單位提供相關資料后，建設單位應在多少日內提供。有了明確的時間段，相關主管部門才能據實做出行政處罰，畢竟提供書面報告和提供相關資料也需要一定的準備時間。筆者認為提供書面報告的時間可以規定為物業管理區域符合成立業主大會條件后的30日內，而提供資料則在首次業主大會會議籌備組通知建設單位后的10日內。當物業管理企業不及時申請成立業主大會時，筆者認為可以采取與建設單位同樣的行政處罰方式，此外還可以與物業管理企業的年檢制度、資質管理制度掛鉤。

二、籌備組的組成

建設單位、物業管理企業或者業主向有關部門提出申請成立業主大會后，組成會議籌備組的事情就提上議事日程。為了使業主大會盡快召開，也為了有法可依，在申請主體提出申請后應該給相關行政主管部門規定明確的期限，行政主管部門負有組織、指導成立首次業主大會會議籌備組的職責，但很多地方性法規對此期限都沒有規定，這也是造成業主大會籌備難的原因之一。建設部的《指導規則》首次規定了60日的指導期限,北京市及上海市等也做了同樣的規定,這是立法的一個進步,反映了行政效率原則的要求。

建設部《指導規則》第十條規定，“首次業主大會籌備組的組成人員包括業主代表、建設單位代表、鄉鎮人民政府代表和居民委員會代表組成?；I備組成員人數應為單數，其中業主代表人數不低于籌備組總人數的一半，籌備組組長由街道辦事處、鄉鎮人民政府代表擔任?！痹摋l對籌備組組成人員的規定顯然不包括物業管理企業的代表，筆者認為是不完整的，因為在組成籌備組時，前期物業管理企業已經進入物業區域進行實體管理，與業主之間已經產生了法律關系。另外，首次業主大會召開后，其中一項重要議程就是關于前期物業管理企業的去留問題，作為與此議程有著直接利害關系的法律主體理應有參與并直接與業主代表對話并表達其意見的機會和權利。最后，上文已經談到，籌備首次業主大會所需的很多資料、信息等都需要前期物業管理企業提供?？傊?，籌備組的組成人員中理應有其一席之地。

另外，《指導規則》規定業主代表的人數應不低于籌備組總人數的一半（上海、石家莊等亦同），《管理辦法》規定非建設單位的業主代表人數不低于籌備組中具有表決權成員人數的三分之二，筆者認為北京市的做法更能保護業主的利益，畢竟成立業主大會是業主自治生活中的大事，既然要發揮業主的自治管理，就應該充分發揮業主代表的主動性和積極性，其他行政主管部門或者單位都只是起到指導、協助與配合的作用。另外，建設單位已單列為代表，則建設單位不因為房屋未售出而再在此時享有業主身份從而可能作為大業主占有業主代表中的多席，若如此會使籌備組的成員組成明顯失衡，不能真正反映廣大業主的真實意愿。基于以上兩點，北京市的規定增加了業主大會籌備組中非建設單位業主的比例，更能反映業主的心聲，更有利于保護業主的自治管理，也有利于小區未來的和諧安定。

最后，籌備組的組長由誰擔任最合適？《指導規則》以及北京市都規定由街道辦事處、鄉鎮人民政府代表擔任，但筆者持反對意見。立法規定由政府部門代表擔任應該是基于他們的特殊身份以及他們懂相關法規政策等的原因。的確，業主大會的籌備涉及到多方面的主體，需要有關部門組織和協調，業主代表作為純粹的業主身份單靠個人力量要想組織和協調好各個主體之間的關系，使籌備工作能順利進行是有一定的難度的，所以，籌備組組長在產生前應由政府部門代表擔任臨時召集人，負責把好業主代表的入選關，負責相關資料的收集，負責指導業主臨時管理公約的制定與法規政策的把關與審核等。前期的工作基本完成后，應從業主代表中選舉產生籌備組組長，業主有著盡快成立業主大會的內在動力，有著渴望自治管理的強烈需求，而且作為直接利害關系人，他們有著遠遠超過政府主管部門代表的主動性和積極性。所以，由業主代表擔任組長具有更大的合理性和更廣的代表性，能更充分地體現業主的自治管理。當然，政府主管部門應對組長的產生過程全程監督與指導，使其能真正代表業主，能為廣大業主謀利。

綜上所述，業主大會的成立是業主自治管理生活中的大事，但其籌建難的事實是有目共睹的。我們應發揮法律法規的引導、協調作用，完善法律條款，盡力解決實踐中存在的問題，使業主自治組織盡快建立起來，這也是在為和諧社會的構建添磚加瓦。

注釋：

{1}焦點解讀新《北京市物業管理辦法》[N].來源于北京晚報,2010.5.27

參考文獻：

1.周柯.物業管理法教程[M].法律出版社，2004

（作者單位：四川文理學院 四川達縣 635000）

（責編：呂尚）