關于刑事訴訟法再修改的思考

摘要：1996年我國刑事訴訟法的修改，在審判程序中大量吸收了抗辯制模式，由于審判模式為訴訟構造的核心，所以，我國刑事司法程序從1996年始，應當是產生了構造性的變換。但是，刑事司法程序是由審判程序和審前程序有機的結合而成，所以，從構造的性質來分析，這種變換應當是整個司法程序的性質轉換，即審前程序和審判程序之間的共同性的轉換。通過多年的實踐證明，現行刑事訴訟法的問題關鍵在于審前程序和審判程序之間的“錯位”，即審前程序的糾問屬性與審判程序的抗辯屬性之間的錯位，所以，刑事訴訟法的再修改，著重點應當調整審前程序與審判程序之間的吻合，即對審前程序進行修改以使其適應于審判程序。

關鍵詞：訴訟構造；抗辯制；審前程序；審判程序；均衡對抗

中圖分類號：D914文獻標識碼：A文章編號：1006-4117（2011）03-0022-02

“二戰”以后 ，兩大法系的訴訟模式互相吸收的基本形式是，在其本國的原有結構（模式）的基礎上與根本性質不變的前提下，在司法程序的一些原則、制度、訴訟形式等方面吸收其他國家的一些科學先例，對本國的司法程序進行補充和完善。而我國則與此不同，筆者認為，我國的刑事司法程序在1996年的修改中，由于在審判程序中引進了抗辯制，從而使我國的刑事司法程序發生了構造性的改變，即訴訟模式的轉變。然而經過多年的實踐以及訴訟法理論的研究，發現我國現行刑事訴訟法依然存在著一系列的缺憾。筆者認為，所有問題的癥結集中在一點：審前程序與審判程序之間的“錯位”。因為，我國的刑事司法程序中，審前程序仍然是一種糾問式的模式，而審判程序大量吸收了抗辯制的內容，這樣，必然會產生錯位。刑事司法程序是一個整體，審前程序與審判程序之間是不可分離、互相影響、互性制約的，而抗辯制要求在整個刑事司法程序中從始至終應當貫穿“抗辯”的性質。在糾問式審前程序之上建立的抗辯制審判程序是“無源之水”、“無本之木”，必然導致“抗辯不能”。所以，筆者認為，刑事訴訟法的再修改之核心，應當是對審前程序進行修改，出發點應當是使審前程序具有抗辯制所要求的性質，從而使其與審判程序之間達到吻合。

一、我國現行刑事司法程序之特點以及結合抗辯制的分析

我國刑事司法程序的特征，在理論界的通說是：1996年刑事訴訟法修改之前為“強職權主義”，在修改之后為“混合制——審判程序中主要吸收了當事人主義的抗辯制因素”。筆者試對這一問題作一些淺論。

首先，關于1996年之前的我國刑事司法程序，筆者認為，并不能以“主義”來說明，也就是說，1996年之前我國的刑事司法程序并沒有形成一種模式——即沒有形成刑事司法的結構性程序。通過比較，筆者發現，1996年之前我國的刑事司法程序只是搬用（并不是移植）了前蘇聯的一些制度，形成了一部《刑事訴訟法》，但是，關于刑事司法程序的一些核心性制度、原則均為缺失。

其次，關于1996年修改后的我國刑事司法程序，筆者仍然不同意所謂“混合制”之說。（1）修改之前的我國刑事司法程序既不是職權主義、更不是當事人主義，那么，“混合”無法談起；（2）退一步講，就算1996年之前的刑事訴訟為職權主義，但修改后的刑事訴訟法主要是在審判程序中引入了一些當事人主義“抗辯制”的做法而已，對于審前程序，幾乎沒有變化，所謂“律師提前介入”經過實踐證明是一種標榜而以，有人以“進一步，退兩步”來形容，筆者認為并不為過；（3）再退一步，假如96年之前的我國刑事司法程序已經形成了一種完善的職權主義模式，那么，在審前程序基本不動的情況之下，在審判階段中大量引進當事人主義的“抗辯”程序以求所謂“庭審方式的改革”，筆者認為這必然是一種“程序錯位”。 從當今世界范圍來看，兩大法系在刑事司法程序中確實有互相吸收、互相借鑒之做法，但是，像我國這樣，審前程序基本不動，在審判程序中不僅吸收了另外一種模式，并且從形式到實質大量用另外一種模式代替原來制度的做法實為少見。

二、從宏觀層面看我國刑事訴訟法再修改

在宏觀層面，筆者認為，由于我國1996年刑事訴訟法在審判程序中已經大量吸收了抗辯制內容，也就是說已經奠定了以抗辯制為基本基調的審判程序，所以，按照“審判中心主義”，再修改中就應圍繞著審判程序來設計和完善審前程序。即：對現有的偵查程序按照抗辯制的基本要求進行完善，從而使其與審判程序相吻合。

關于偵查程序，在理論界一致認為存在兩種不同模式。（1）由大陸法系職權主義訴訟模式即傾向于控制犯罪的偵查目的所決定的審問式偵查模式和由英美法系當事人主義訴訟模式即傾向于保障人權的偵查目的所決定的對抗式偵查模式。對于這兩種偵查模式，筆者認為并不能簡單的以優劣論之，每一種偵查模式之產生與運行，都有其淵源和各方面的因素制約。筆者只想強調的是：兩大法系的兩種偵查模式是與各自的整體的刑事司法程序模式相一致、相吻合的。也就是說，一種刑事司法程序所具有的模式特征是貫穿在整個程序之中——不論是在審前程序還是在審判程序中，有一個整體的程序模式特征，絕不是審前程序和審判程序有著兩種不同的模式特征。就我國的刑事司法程序來看，恰恰存在著這樣的問題——審判程序大量吸收了抗辯制特點，形成了以抗辯制為只要特征的審判程序，但審前程序仍然保留了原來的審問式模式特點。這樣，導致了審判程序與審前程序之間的嚴重“錯位”。而由于這樣的錯位狀態致使審判程序中的“抗辯”目的無法實現。在1996年我國刑事訴訟法的修改中，筆者認為，存在一個誤區——希望在審判程序中吸收一些抗辯制審判模式的要素就能建立起抗辯制模式，但是，如果在審前程序中，辯方一直沒有被給與增強對抗力的機會，沒有保障其對抗力的規則和制度，那么，在審判程序中何談對抗？更何談“均衡對抗”？正如1996年以后的這十多年的時間所證明，在審判程序中所暴露出的大部分問題集中在控辯雙方的“無法對抗”、“無力對抗”方面。為什么無力？就是因為在審前程序中沒有給與辨方增強其對抗力的機會，或者說這種機會很少。試想，讓一個未經武裝的士兵與另一個全副武裝的士兵作戰，且不論勝負如何，首先這樣的戰斗公平嗎？能得到公正的結果嗎？抗辯制司法程序被稱為“司法競技主義”，當然要求控辯雙方的均衡對抗，而這種對抗力必然應從審前程序開始給與其機會和制度、規則的保障。

三、從制度和規則層面看我國刑事訴訟法再修改

從制度和規則層面來分析，我國刑事司法程序中存在的問題主要是偵查程序的“訴訟性”和“對抗性”的缺失。之所以強調訴訟性和對抗性，其一，不論是哪一種模式，訴訟性應是偵查程序必須具備的，即使是審問式偵查模式，雖然偏重于國家權力的有效行使，但偵查作為司法程序的一個階段，從其本質屬性分析，仍屬于訴訟程序的一個組成部分。當然，審問式偵查模式由于追求偵查權的有效性，其訴訟性較為弱化。關于偵查程序的訴訟性，簡單來說，就是要求偵查程序中應貫徹“三方構造”的性質，所以訴訟性與對抗性有著緊密聯系。其二，如前所述，由于我國的刑事訴訟法在1996年修改中，在審判程序中大量吸收了抗辯制因素，所以，為了與審判程序相吻合，就必然要求偵查程序具備對抗性，只有從偵查程序開始的對抗，才能使辯方具備對抗力，才能為審判中的均衡對抗創造條件。所以，在制度和規則的建立和完善方面，應緊緊圍繞著訴訟性和對抗性進行。通過分析英美國家的抗辯制刑事司法程序，下列一些制度和規則應當在我國的刑事司法程序中建立和完善。

（一）沉默權制度

理論界大部分觀點贊成在我國設立沉默權制度，司法實務中也有所謂“零口供”的嘗試。筆者認為，在我國建立沉默權制度的理由，仍如前述，是為了與我國審判程序的抗辯制相吻合。事實上，沉默權是受追訴者在偵查程序中實現“對抗”，增強抗辯力的最基本制度。

從世界范圍來看，沉默權作為現代法治國家犯罪嫌疑人的一項基本人權，作為刑事司法公正的標準之一，得到了普遍的強調的維護，并且，被作為犯罪嫌疑人、被告人的一項基本訴訟權利在國際社會達成共識。筆者認為，在中國，對沉默權問題之所以有這樣或那樣的顧慮，一方面是習慣使然，這么多年以來，“如實回答”、“坦白從寬、抗拒從嚴”的法律規定和形勢政策使得刑事司法實踐中滋生了對口供的依賴心理；另一方面與我國的證據制度有關，由于我國的刑事證據制度不完善，對證人作證的免證事由以及強制作證義務為作規定，導致“證人拒證”成為刑事司法實踐中困擾我們的一大難題，并在一定程度上導致了抗辯制庭審的“抗辯”無法實現。同時，由于我國的證明標準和證明方法不是“自由心證”，而追求證據的“確實、充分”，這在一定程度上對證據之間的“互相印證”有著一種原則式的崇拜。

筆者認為：(1)賦予被追訴者沉默權是抗辯制之必然要求，即必須賦予被追訴者在偵查中的沉默權，否則，無沉默權之保障的偵查程序與抗辯制模式本身呈矛盾之勢，因為，作為最基本、最起碼的抗辯權，沉默權在偵查階段其實可以看作抗辯制模式的標志之一；(2)沉默權不應成為一種絕對性權利，否則，純理念的沉默權只能成為一種理論甚至成為一種標榜而已。

（二）司法令狀制度

結合前文所述的偵查程序的“訴訟性”即“三方構造”，以及為保障辯方抗辯力的實現，筆者認為，司法令狀制度應當在我國得以建立和完善。“司法令狀是由法官根據機關或者個人的申請簽發的一種命令，‘它要求命令的接受者按命令的要求行事’，根據這一命令，受命者在辦理該刑事案件中被授予某一權力（如進行有證逮捕、有證搜查）或者進行某一行為（如根據人身保護令釋放被拘禁的人）。司法令狀制度體現了司法權對于行政權的監督，對于保障公民自由權利來說是一個優良的制度”[1]。

關于司法令狀制度，筆者的看法是，結合抗辯制而言，該制度在偵查程序中的主要意義在于保障偵查程序的“訴訟性”，使得偵查程序具有“三方構造”的特征。在這個基礎意義之上，保障受追訴者的權利必然會在培植起對抗力方面產生作用。在刑事訴訟中，司法令狀主要包括逮捕令、搜查令、扣押令、收監令、證人令和人身保護令。結合我國偵查程序中一些制度之現狀，筆者認為，司法令狀制度在我國偵查程序中是亟需建立和完善的。

（三）證據先悉制度

證據先悉，又稱為庭前證據交換、證據展示。筆者認為，“先悉（discovery)”更具有科學性，尤其是對辯方而言，在庭審之前，為防止控方的“突然襲擊”而要求控方在庭審之前向其展示證據，也就是說，證據先悉制度主要是對控方的要求。“先悉權是一個嶄新的法律術語，它使律師可以獲得了解對方將使用的某些證據的權利。在多數情況下，先悉權是由被告律師行使的。根據理論，在審判前了解證據是獲得公平審判所必需的。這一權利通常只限于書面陳述、政府調查人所獲得的供詞或者鑒定人（專家證人）對物證所作的鑒定報告”[2]。關于證據先悉，在我國近年來理論界的介紹和論述較多，在實務界，也有所謂庭前證據交換的試點。筆者的看法是，證據先悉制度的核心價值仍然是基于“均衡對抗”而存在。如果說前述沉默權、司法令狀制度是偵查階段進行“平等武裝”所必需，那么，在庭審之前的證據先悉制度則是為了審判中的“均衡對抗”而必需的另一個重要的“武裝”制度。關于證據先悉的范圍和內容，筆者認為英國的證據展示制度足以給我們以啟示，一方面，英國作為抗辯制刑事司法程序之鼻祖，其證據制度有著先天的與抗辯制模式相符合的屬性；另一方面，英國的證據展示制度經過多年的實踐、補充，已趨于完善。

結語:綜上所述，1996年修改后的我國刑事訴訟法在審判程序中已大量吸收了抗辯制模式的特點和要素，然而我國刑事司法程序中偵查階段仍然具有明顯的審問式特征，與審判程序之間呈現“錯位”狀態，所以，在刑事訴訟法的在修改中，應當將重點放在審前程序尤其是偵查程序的修改上。按照“審判中心主義”，一個國家的刑事司法程序中的審判模式的特征決定著整個刑事司法程序的特征，所以，現行的我國刑事司法程序應當具備抗辯制特征。

作者單位：西北師范大學知行學院

作者簡介：張振中(1977-)，男，甘肅靖遠人，西北師范大學知行學院，助教，主要從事訴訟法學研究。

參考文獻：

[1]麥高偉，杰弗里·威爾遜.英國刑事司法程序[M].北京:法律出版社，2003.

[2]張建偉.司法競技口主義——英美訴訟傳統與中國庭審方式[M].北京:北京大學出版社，2005.

[3]王世杰.比較憲法[M].北京:商務印書館，1936.

[4]中國政法大學刑事法律研究中心組織編譯.英國刑事訴訟法（選編）[M].北京:中國政法大學出版社，2001.

[5][美]小查爾斯·f·亨普希爾.美國刑事訴訟[M].北京:中國政法大學出版社教務處，1984.