從可口可樂并購匯源案看我國《反壟斷法》之經營者集中

2008年9月3日，可口可樂公司宣布，計劃以24億美元收購在香港上市的中國匯源果汁集團有限公司。2008年9月18日，可口可樂公司向商務部遞交了申報材料。2008年11月20日，商務部對此項申報進行立案審查，并通知了可口可樂公司。

商務部經過審查認定，可口可樂收購匯源交易完成后，可口可樂公司可能利用其在碳酸軟飲料市場的支配地位，搭售、捆綁銷售果汁飲料，或者設定其他排他性的交易條件，集中限制果汁飲料市場競爭，導致消費者被迫接受更高價格、更少種類的產品；同時，由于既有品牌對市場進入的限制作用，潛在競爭難以消除該等限制競爭效果；此外，集中還擠壓了國內中小型果汁企業生存空間，給中國果汁飲料市場競爭格局造成不良影響。

2009年3月18日，中國商務部正式宣布，根據中國反壟斷法禁止可口可樂收購匯源。

商務部表示，在正式否決此項交易前，商務部曾與可口可樂公司就附加限制性條件進行了商談，可口可樂提出了初步解決方案和修改方案。但是商務部評估后認為，修改方案仍不能有效減少交易對競爭產生的不利影響。根據《反壟斷法》第二十八條和第二十九條，可口可樂的收購具有排除、限制競爭效果，將對中國果汁飲料市場有效競爭和果汁產業健康發展產生不利影響，且可口可樂公司也沒有提出可行的減少不利影響的解決方案，因此，決定禁止此項經營者集中。

此案為我國《反壟斷法》實施以來的第一案，雖然我國不是判例法國家，但無疑該案將會對以后外資并購我國內企乃至整個《反壟斷法》的實際實施產生非常深遠的影響。本案所規制的行為屬于《反壟斷法》三大支柱之一的經營者集中，不同于對經營者達成壟斷協議以及濫用市場支配地位，對經營者集中的規制更為復雜，而從立法的角度來看，我國已經有了關于經營者集中相關方面的行政法規，那么相對而言，《反壟斷法》就經營者集中這部分應該是更具有操作意義的。

一、經營者集中反壟斷審查的相關程序

(一)經營者集中的申報

1、經營者申報及申報“門檻”：《反壟斷法》第二十一條規定：經營者集中達到國務院規定的申報標準的，經營者應當事先向國務院反壟斷執法機構申報，未申報的不得實施集中，達到申報標準而不進行申報的，將會適用第四十八條所規定的制裁措施。

《國務院關于經營者集中申報標準的規定》第三條規定：經營者集中達到下列標準之一的，經營者應當事先向國務院商務主管部門申報：(1)參與集中的所有經營者上一會計年度在全球范圍內的營業額合計超過100億元人民幣，并且其中至少兩個經營者上一會計年度在中國境內的營業額均超過4億元人民幣；(2)參與集中的所有經營者上一會計年度在中國境內的營業額合計超過20億元人民幣，并且其中至少兩個經營者上一會計年度在中國境內的營業額均超過4億元人民幣。

本案中，參與集中的可口可樂和匯源公司2007年在中國境內的營業額分別為12億美元(約合91.2億人民幣)和3.4億美元(約合25.9億人民幣)，顯然已達到并超過了《國務院關于經營者集中申報標準的規定》的申報標準，因此此案必須接受相關審查，可口可樂也向中國商務部遞交了反壟斷審查的申報材料。

2、經營者申報標準的例外：《國務院關于經營者集中申報標準的規定》第四條規定：經營者集中未達到本規定第三條規定的申報標準，但按照規定程序收集的事實和證據表明該經營者集中具有或者可能具有排除、限制競爭效果的，國務院商務主管部門應當依法進行調查。

3、經營者集中的申報豁免：《反壟斷法》第二十二條規定：經營者集中有下列情形之一的，可以不向國務院反壟斷執法機構申報：(1)參與集中的一個經營者擁有其他每個經營者百分之五十以上有表決權的股份或者資產的；(2)參與集中的每個經營者百分之五十以上有表決權的股份或者資產被同一個未參與集中的經營者擁有的。在本案中，很顯然，當事方經營者都不符合該規定。

(二)審查程序及期限

我國的審查階段分為初步審查和進一步審查。《反壟斷法》第二十五條規定：國務院反壟斷執法機構應當自收到經營者提交的符合本法第二十三條規定的文件、資料之日起三十日內，對申報的經營者集中進行初步審查，作出是否實施進一步審查的決定，并書面通知經營者。國務院反壟斷執法機構作出決定前，經營者不得實施集中。國務院反壟斷執法機構作出不實施進一步審查的決定或者逾期未作出決定的，經營者可以實施集中。第二十六條規定：國務院反壟斷執法機構決定實施進一步審查的，應當自決定之日起九十日內審查完畢，作出是否禁止經營者集中的決定，并書面通知經營者。作出禁止經營者集中的決定，應當說明理由。審查期間，經營者不得實施集中。有下列情形之一的，國務院反壟斷執法機構經書面通知經營者，可以延長前款規定的審查期限，但最長不得超過六十日：(1)經營者同意延長審查期限的；(2)經營者提交的文件、資料不準確，需要進一步核實的；(3)經營者申報后有關情況發生重大變化的。

在本案的實際處理中，在審查的同時，商務部也通過書面征求意見、論證會、座談會、聽證會、實地調查、委托調查以及約談當事人等方式，先后征求了相關政府部門、相關行業協會、果汁飲料企業、上游果汁濃縮汁供應商、下游果汁飲料銷售商、集中交易雙方等多方面意見。由此，可以看出，在對該案的審查中，商務部還是做到了程序上的完滿。并且，商務部于2008年11月20日對此項申報進行立案審查，于2009年3月18日正式宣布禁止可口可樂收購匯源。從時間歷程來看，商務部可能在初審階段用了30日，在進一步審查階段用了90日。在時間上完全合法。

(三)非正式程序——事前咨詢

所謂事前咨詢制度，就是在準備實施經營者集中計劃的當事人在向反壟斷規制機構提出正式的集中申報前，先行咨詢規制機構的意見。事前咨詢制度的優點是顯而易見的，在有些國家是有法律明文規定的，在我國的《反壟斷法》中，并未規定事前咨詢制度。但是，本文認為可以將其作為一種非正式程序在實踐中加以應用。

在本案中，可口可樂并未在提交正式申報申請和材料之前向相關機構進行咨詢，從結果看，如果在當時進行事前的咨詢，應該會對結果有一定的有益影響。

二、經營者集中反壟斷的實體審查

反壟斷規制部門的態度取決于反壟斷審查的實體標準。

宏觀上看，反壟斷審查的實體標準有市場份額標準、行為標準之分，對于涉及到一些特殊領域和行業的還有國家安全標準。從我國反壟斷法的規定來看，我國反壟斷法所采取的是行為標準。

《反壟斷法》第二十七條規定審查經營者集中，應當考慮下列因素：(一)參與集中的經營者在相關市場的市場份額及其對市場的控制力；(二)相關市場的市場集中度；(三)經營者集中對市場進入、技術進步的影響；(四)經營者集中對消費者和其他有關經營者的影響；(五)經營者集中對國民經濟發展的影響；(六)國務院反壟斷執法機構認為應當考慮的影響市場競爭的其他因素。

從微觀上看，因為不同類型的經營者集中對市場影響的機制會有所不同，所以所考察的因素會有所側重。

在本案中，從前面所提到的審查理由可以看出，商務部是將可口可樂的相關產品市場界定為碳酸飲料市場，而將匯源的相關產品市場界定為了果汁市場，那么，本案中的經營者可口可樂對匯源的并購的類型屬于混合集中。從本案披露的細節來看，兩家公司在果汁類飲料產品類別中存在重疊，而碳酸軟飲料產品只有可口可樂公司生產，匯源公司并不生產碳酸軟飲料。果汁類飲料，又包括100％純果汁，濃度為26-99％的混合果汁，以及濃度在25％以下的果汁飲料。商務部對果汁類飲料和碳酸類飲料之間可替代性以及三種不同濃度果汁飲料之間的可替代性進行了深入分析。根據市場調查和搜集的證據，商務部認為：果汁類飲料和碳酸類飲料之間替代性較低，而三種不同濃度果汁飲料之間存在很高的需求替代性和供給替代性，因而果汁飲料和碳酸飲料屬于兩個不同的產品市場，而將匯源所在的果汁市場界定為包含不同濃度在內的所有果汁。

對于該案，所考慮的重點主要在于并購者可口可樂一方經營者的在其相關產品市場和市場份額及控制力即可。總體上講，在本案的實際審查中也是基于這樣的邏輯。

但是在本案中所涉及到的市場都是飲料市場，而飲料市場是一個高度開放的市場，從以前可口可樂還做過純凈水和配制型果汁都不太成功的經歷來看，其在碳酸飲料市場的支配地位也并沒有傳導到其他市場。所以對于商務部的第一個理由，本文認為，并不能僅僅依據并購者——可口可樂在碳酸飲料市場的支配地位就推演出其必然會在果汁飲料市場的支配地位，而還要將匯源在果汁飲料市場的支配地位納入到這一理由組合中來。對于第二個理由，本文認為，因為飲料市場是一個完全開放的市場，進入門檻低，對成本和技術等要素的要求較低，民眾對于飲料的品牌的要求度并不像對一些高技術產品等那么高，所以既有品牌對市場進入的限制作用對市場進入的限制可能也是比較低的。對于第三個理由，從邏輯看，基于第一個理由的考慮，如果匯源并不存在果汁飲料市場的支配地位的話，并購后也不會對果汁市場產生壟斷效果，如果匯源現在已經具有市場支配地位，那么，從邏輯上講，所規制的對象不應該是這次并購本身，而應該對匯源的做一個反壟斷的處理。

三、經營者集中的處理

(一)經營者集中的豁免

《反壟斷法》第二十八條規定：經營者能夠證明該集中對競爭產生的有利影響明顯大于不利影響，或者符合社會公共利益的，國務院反壟斷執法機構可以作出對經營者集中不予禁止的決定。此即為學理上的經營者集中的豁免。

從反壟斷法的規定看，經營者集中的豁免主要考慮到是社會公共利益。我國目前還沒有這方面的具體規定。從各國的實際情況來看，一般具體的豁免情況包括：破產企業兼并，改變寡占市場狀況，在潛在競爭存在的情況下，集中使得已有的市場支配地位不發生實質改變，集中符合一國的產業政策以及關于效率的豁免因素等。

本案中，匯源在中國果汁市場占10.3％的份額，在所有果汁品牌中市場占有率排第一，可口可樂擁有中國軟飲市場15.5％的份額，是百事可樂的兩倍。可口可樂并購匯源如果豁免，可能適用的是“集中使得已有的市場支配地位不發生實質改變”。本案并沒有適用豁免，如果可口可樂或匯源最后提起行政復議等救濟程序，或許采用這一理由是很好的抗辯。

(二)禁止經營者集中

《反壟斷法》第二十八條規定：經營者集中具有或者可能具有排除、限制競爭效果的，國務院反壟斷執法機構應當作出禁止經營者集中的決定。第二十九條規定：對不予禁止的經營者集中，國務院反壟斷執法機構可以決定附加減少集中對競爭產生不利影響的限制性條件。

在本案的處理中，據商務部表示，在正式否決此項交易前，商務部曾與可口可樂公司就附加限制性條件進行了商談，可口可樂提出了初步解決方案和修改方案。但是商務部評估后認為，修改方案仍不能有效減少交易對競爭產生的不利影響。

從第二十九條的規定看，是對于不予禁止的經營者集中才采取附加限制性條件的措施。而從商務部的表述來看，并不能看出是在已經予以豁免后提出的限制性條件，而應該是在調查磋商過程中提出的。

四、結語——《反壟斷法》之窘

《反壟斷法》頒布的背景是，為應對全球化浪潮，我國企業需要先做大做強，也就是對規模經濟的客觀要求。從《反壟斷法》的實際規定來看，其本身也并不反對規模經濟。但是，在對于外資并購內企和內企之間相互并購時，反壟斷審查機關無疑會采用并且實際采用了不同的標準，這與外資并購內企的實際情況也是相對應的。外資所并購或企圖并購的企業一般都是該行業的“龍頭企業”，這一系列行為被稱為“斬首行動”，這一系列行為所產生的負面影響也是很明顯的，其并購“龍頭企業”本身就是意圖搶占市場，排除競爭對手，其結果往往是民族品牌的滅失、市場獨占等。從實際情況看，似乎這二重標準有其存在的合理性，但是，作為法律，《反壟斷法》本身應該對所有經營者都一視同仁，法律面前人人平等，而不論是外資還是內企，這也是我國加入WTO后的必須選擇。面對這種二難選擇，目前還未有行之有效的定論，利用行政職權在“合理”范圍內的運行來解決這個問題是實踐中的選擇。

參考文獻：

[1]詹昊，《反壟斷法》下的企業并購實務，法律出版社，2008

[2]詹昊，《反壟斷法》下的企業并購實務，法律出版社，2008