回望一九五四:制憲者的憲法觀念及其反思

謝維雁

(四川大學 法學院，四川 成都 610064)

一個國家憲法的狀況及發展程度取決于人們的憲法觀念。其中，制憲者的憲法觀念具有特殊的重要性，它決定了憲法最初的內容，左右著憲法的發展方向;它是理解和解釋憲法的依據，對解決實踐中的憲政問題具有指導意義①但也不能夸大制憲者憲法觀念的意義。因為，制憲者的憲法觀念會隨著時間的流逝而逐漸減弱，甚至為新的憲法觀念所取代。。一些國家如美國的法學家和法官都熱衷于尋找和確定制憲者的意圖②詹姆斯·安修列舉了美國法官用于確定制憲者意圖的十四種方式，包括根據制憲會議記錄、制憲會議中代表的發言、在提出修正案的國會中兩院議員的發言、提出修正案的憲法會議或國會的程序、導致某項條文或修正案通過的事件、制憲時的普通法、制憲時的歷史或環境、制憲時的字義、大陸會議記錄、當時的立法資料、當時著名人物在制憲會議或提出修正案的國會外的陳述、批準憲法時廣泛傳播的出版物、習慣性解釋、解釋修正案。(詹姆斯·安修:《美國憲法判例與解釋》，黎建飛譯，中國政法大學出版社1999年版，第68～100頁)，以便正確地適用憲法。但在我國，法官們無需理會制憲者的意圖，因為他們并不直接適用憲法;法學家們也用不著關心制憲者的意圖，因為憲法并未得到有效實施，憲法條文的含義在適用中出現爭議而需要借助制憲者的意圖來確定的情形從來沒有出現過。造成這種狀況的根源正是制憲者的憲法觀念。本文試圖以毛澤東在1954年6月14日發表的《關于中華人民共和國憲法草案》的講話 (下稱《講話》)為主要對象解讀共和國制憲者的憲法觀念并反思其影響。之所以選擇《講話》為對象，是考慮到:第一， 《講話》是一篇“經典性的作品”［1］233，它集中體現了毛澤東的憲法觀。第二，《講話》體現的不僅是毛澤東的憲法觀，而且是制憲者的集體意識。第三，《講話》包含的憲法觀念已成為我國憲法理論的組成部分，在今天仍然還有著不可忽視的影響。本文無意全面梳理毛澤東及其他制憲者的全部憲法思想，只從《講話》中挑選出數個典型卻又值得反思的論斷來分析其中所包含的憲法觀念，而由此帶來的片面、偏頗甚至錯誤概由本人承擔。

一、“憲法具有綱領性”:憲法是用以規范現實還是指導未來?

“我們的總目標，是為建設一個偉大的社會主義國家而奮斗。”［2］267

“我們現在要……為建設一個偉大的社會主義國家而奮斗。這個憲法就是為這個目的而寫的。”［2］268

在《講話》中，毛澤東并沒有直接講憲法具有綱領性，但上述兩段引文集中體現了這一觀念。許崇德教授和已故的何華輝教授認為，“綱領是尚待爭取的奮斗目標”［3］，因此我國學者把憲法做出遠景目標的規定稱為憲法的綱領性［4］125。毛澤東在《講話》中提出“憲法是總章程”的論斷也“含有綱領性的意義”［5］38。對斯大林將憲法與綱領相區別認為憲法不應具有綱領性①斯大林說:“綱領和憲法有重大區別。綱領上說的是還沒有的東西，是要在將來獲得和爭取的東西，相反，憲法上應當說的是已經有的東西，是現在已經獲得和已經爭取到的東西。綱領主要是說將來，憲法卻是說現在。”(《斯大林選集》(下卷)，人民出版社1979年版，第398頁)的觀點，毛澤東明確表示了不贊成。他說:“1918年，蘇維埃俄羅斯憲法就有綱領性的。胡喬木稱贊斯大林，我就贊成列寧。”［6］憲法所以具有綱領性，劉少奇解釋說，是因為它“必須反映正在現實生活中發生著的變化以及這種變化所趨向的目標。如果不指明這個目標，現實生活中的許多事情就不可理解。我們的憲法所以有一部分條文帶有綱領性，就是因為這個原故”［7］258。周恩來也說: “我們的憲法一面把已有的成就固定下來，一面是強調了綱領性，并指出發展的方向。”［8］172憲法具有綱領性已成為國家的憲法觀，綱領性并不只是1954年憲法才具有的特殊屬性，而是憲法的固有屬性。

學者們接受了憲法具有綱領性的觀點，但在綱領性是憲法的固有屬性還是僅某些憲法才具有的特殊屬性的問題上出現了分歧。一種觀點認為，綱領性并非憲法的固有屬性，只有“在革命勝利初期的憲法中才帶有比較顯著的宣言性和綱領性的成分”;賦予憲法綱領性只是權宜之計，“當政權日益鞏固、社會漸趨穩定之后，憲法的宣言性、綱領性的成分往往隨即減少，甚而至于消失”［3］。在論者看來，與綱領性相對的是規范性，綱領性成分的減少意味著規范性成分的增加，綱領性是暫時的、偶然的，規范性才是常態，綱領性最終會為規范性所取代。這一觀點的重要意義在于:它不承認綱領性是憲法的固有屬性，憲法依然被看作是法律或者最終會成為真正的法律。遺憾的是，這一觀點未獲學界普遍贊同，最終被拋棄了。另一種觀點完全贊同制憲者，認為綱領性是憲法的固有屬性，這一觀點最終成為學界的主流觀點。有學者分析中國的憲法，認為中國憲法會長久保持綱領性的特點，“因為社會永遠處于發展之中，人民的理想往往是遠大的。他們總會不斷地提出更高的目標和要求。所以憲法高于現實將是它的永恒的特點”②許崇德:《憲法演變與憲法修改》，載許崇德主編:《憲法與民主政治》，中國檢察出版社1994年版，第125頁。這是作者提交給1992年12月6～8日舉行的“憲法與民主政治國際學術研討會”的論文，文中放棄了12年前《學習新中國三個憲法的幾點體會》(許崇德、何華輝著，載《武漢大學學報》(哲社版)1980年第6期)一文認為綱領性只是特殊時期憲法才具有的觀點，轉而為綱領性是憲法的固有屬性作論證。這一轉變說明，綱領性是憲法的固有屬性的觀點獲得了學界的普遍認同，成為了主流觀點。。但其他學者在更一般意義上論證說:任何法律都具有綱領性，但“憲法的綱領性更為重要，因為它是一國立法的基礎”［9］136-137。又說，憲法是過去經驗的總結，但總結過去是為了現在和未來，因此憲法必然帶有綱領性，而且是憲法規范本身就具有綱領性［5］37。至此，憲法具有綱領性的觀念成為了我國憲法理論的組成部分。

憲法應否具有綱領性的爭論，涉及憲法的功能定位，即憲法到底是用來指導未來還是用來規范現實的。憲法是現代國家的基本法秩序，但憲法秩序只能建立在憲法規范性的基礎之上，綱領性無法形成秩序。憲法通過規范建立起一套秩序，并將政治、經濟及社會生活領域的基本關系都納入到該秩序之中。違憲審查制度被設計來專門對付那些偏離行為，使之回復到既定秩序之中。過分強調憲法的綱領性，也即強調以憲法指導未來，將會減弱憲法對現實的規范功能。首先，強調憲法的綱領性會損害憲法的權威。綱領一般只具有政治性，而憲法更多地是具有法律性［10］。在特殊歷史時期，憲法帶有一定的綱領性是可以接受的，但不能因此否認憲法的法律性。1950年代的制憲者們對憲法的認識基本上是政治性的，憲法“實質上是政治性綱領”［11］18，政治才是最高權威。“法律服從政治，政治統率法律”③張晉藩教授將“法律服從政治，政治統率法律”視為1954年憲法的缺陷。見張晉藩:《中國憲法史》，吉林人民出版社2004年版，第338頁。，憲法喪失了對權力的約束功能。其次，強調憲法的綱領性會妨礙憲法的適用。綱領性決定了憲法條文具有原則性、概括性［11］20，因此，“法院在確定綱領性規定的具體內容時，要比確定和適用鞏固性規定的具體內容要難”［12］289，憲法很難像普通法律那樣被用來處理具體法律問題。我國學者由此認為，“憲法不宜由當下中國法院直接適用。”［11］20第三，憲法的綱領性觀念會阻礙公民權利的實現。綱領性使憲法服務于階段性政治目標而偏離了人權保障這一終極價值。綱領所指向的目標是國家或政黨等群體的目標，它強調群體利益高于個人利益。憲法規定的公民權利失去了至上、絕對的意義，其保障范圍及程度視國家需要而定。再則，綱領是還沒有實現的東西，人們很難將憲法中的公民權利看成法定權利，而只會看作是一種應然權利［13］。這樣的權利自然難以“變現”。最后，強調憲法的綱領性對憲法的穩定性會產生消極影響。國家目標及政策具有靈活、多變的特點，綱領的改變要求憲法也要跟著改變。因此，憲法的綱領性意味著憲法將不斷地被修改。同時，綱領性憲法為實現階段性政治目標而制定，目標一旦實現，就必然要求以新的憲法來代替先前的憲法。正如弗里德曼所說:“當憲法深深浸透了一個過時的目標所體現的政策和利益時，它必須被徹底改寫。”［14］114-115

上述分析僅僅是理論上的，其前提是“過分強調”憲法的綱領性。荷蘭學者將憲法分為鞏固性憲法與綱領性憲法，前者是指“承認和確認現狀”的憲法，后者是指“確立目標以及力圖鼓勵向某些方向發展的憲法”［12］289。可見，并不是所有憲法都具有綱領性，即便是所謂綱領性憲法也不是說一部憲法全部條文都具有綱領性，其綱領性內容一般存在于“序言”和“總綱”中。認為憲法規范具有綱領性［5］37的觀點是值得商榷的。一方面，綱領性內容不可能成為憲法規范。如，1954年憲法序言規定:“國家在過渡時期的總任務是逐步實現國家的社會主義工業化，逐步完成對農業、手工業和資本主義工商業的社會主義改造。”這樣的內容不具備法律規范所要求的法定主體、適用條件、行為模式、行為后果等要素形式①關于法律規范的要素形式，參見郭道暉:《法理學精義》，湖南人民出版社2005年版，第230頁。，不能被看作是憲法規范。另一方面，憲法規范不可能具有綱領性。制定憲法規范的目的是為了適用，即以憲法規范為標準對已經發生的事件或行為進行評價并做出判斷。綱領是還未實現的東西，如果憲法規范具有綱領性，則憲法規范就失去了適用的對象和前提。總之，憲法規范不可能具有綱領性。其實，綱領性和規范性并不必然是對立的，它們可以是憲法中不同部分分別具有的屬性。也就是說，憲法中的一些內容 (如序言、總綱)具有綱領性，而另一些內容則 (憲法的其他條文)具有規范性。但某一特定憲法條文卻不可能同時兼具綱領性和規范性。由于綱領性與規范性是憲法中不同內容具有的屬性，綱領性的強弱不會直接影響其規范性。因此，我們可以在保持憲法綱領性的前提下強化憲法的規范性，而不是一定要淡化②如馬嶺教授認為:淡化憲法中的綱領性，強化其法律性，仍然是當代中國人需要繼續努力的方向。(見馬嶺:《共同綱領的綱領性與憲法性》，載《政法論叢》2010年第1期)甚至消除憲法的綱領性。增強憲法規范性的關鍵，一是以法律規范邏輯結構的基本原理改造憲法內容使之具有更加完善的規范結構，便于憲法的適用;二是建立違憲審查制度，確保憲法的至上性;三是建立憲法適用制度，促進憲法全面實施以實現憲法對社會現實的規范功能。

二、“搞憲法是搞科學”:自然科學、社會科學擬或人文科學?

“搞憲法是搞科學。我們除了科學以外，什么都不要相信。就是說，不要迷信。……要破除迷信。……正確的就信，不正確的就不信，不僅不信而且還要批評。這才是科學的態度。”［2］268

毛澤東的這段話是有針對性的。一是針對當時有人提出仿效蘇聯將1936年憲法稱作“斯大林憲法”的先例將1954年憲法命名為“毛澤東憲法”的建議［15］47，二是針對憲法草案中有毛澤東個人條款的內容。他拒絕將1954年憲法稱“毛澤東憲法”，主張刪掉草案中涉及他個人的條款。他否認這樣做是因為謙虛。他說:“這不是謙虛，而是因為那樣寫不適當，不合理，不科學。……不是本來應當寫而因為謙虛才不寫。科學沒有謙虛不謙虛的問題。”［2］268

《新華字典》對“科學”的解釋是:(1)反映自然、社會、思維的客觀規律的分科的知識體系。(2)合乎科學的［16］260。“搞憲法是搞科學”中的“科學”，是相對“迷信”而言的，“科學的態度”就是要破除迷信，反對個人崇拜。“迷信”的確是應該反對的。因為，“迷信”違背客觀規律，“是不能得到實證檢驗的，或非實在實體的存在和效應;它是某種形式的錯誤。”［17］5“搞憲法是搞科學”意指憲法本身要合乎客觀規律、尊重客觀規律。正如馬克思所說:“立法者應該把自己看作是一個自然科學家。他不是在創造法律，不是在發明法律，而僅僅是在表述法律，他用有意識的實在法把精神關系的內在規律表現出來。”［18］347毛澤東的這一命題是可以成立的，對立憲活動具有重要的指導意義。

“搞憲法是搞科學”這一論斷被學者們普遍接受了。其中，少數學者將這一論斷理解為是指憲法本身的科學性［19］349［20］71，意指憲法要全面總結我國人民革命和政權建設的經驗、內容、語言文字與法律規范具有顯明性等等。這種認識把握住了這一論斷的本質。但隨著學者們不斷援引，這一論斷的適用范圍被擴大。它最初僅指憲法具有科學性，要求在立憲活動中尊重客觀規律;而現在，它要求憲法學也須具有科學性。我國憲法學由此踏上了一條被稱為科學主義的道路。這條道路在西方源自18世紀以來自然科學所取得的成功。自然科學的成功促成如下觀念:不管在哪個領域，都存在可以被鑒別、被描述、被分析、被理解的可以調查、引人矚目的規律性事件［21］6-7。法學家們也在他們的知識領域追求這些特性，以便驕傲地稱得上“法律科學”［22］135。邊沁想要將自然科學方法運用于道德與政治問題的研究，以建立“立法科學”的體系①H.L.A.哈特在為邊沁《道德與立法原理導論》一書所寫的“導言”中評論說:“他自認為提出了關于何為詳密精確的新的嚴格標準，可以同自然科學相媲美，自認為創立了新的探究方法，并展現了對于含糊不清、模棱兩可和草率立論之危險性的新的批評意識。”(邊沁:《道德與立法原理導論》，時殷弘譯，商務印書館2000年版，第5頁)。奧斯丁“試圖找到一種方法來定義法律、系統地界分它的要素并且提出可以使其獲得‘科學’理解的概念結構”［23］31。戴雪則“將實證法從邊緣地帶引入研究的核心”［23］29。法學家們認為自然科學的方法能夠解決所有的法律問題，法律科學主義誕生了。我國多數學者都將憲法學定位為“科學”，稱為“憲法科學”。有學者認為，“憲法學也應該是一門嚴格的科學”，它要“從各國憲政經驗中總結并歸納出普遍規律，以對人類的政治生活提供理性指導”［24］9。憲法“必須成為科學家與法學家的憲法”，必須“從中立與客觀的視角來審視憲法”，使憲法學成為像物理學或經濟學一樣的“科學”［25］35。我國憲法學在整體上采取了“科學主義”的態度，“科學主義”成為憲法學研究中根深蒂固的信條［26］。

憲法“科學主義”的“理論追求”是要實現憲法研究的客觀性、確定性與可檢驗性，但這一目標是不可能實現的;即便真能實現，那也將是有害無益。考夫曼指出:“取材于自然科學的法學方法，是不合理而且不科學的。”［27］90耶林將法學“科學主義”斥為“無思想可言的實證主義”，并視其為法學的天敵［28］47。因為，法學的科學主義趨向會導致對法學科學性的否定［29］19-23。此處的法學當然包括憲法學。科學主義對我國憲政與法治實踐產生了消極的影響②有學者認為，科學通過把整體分解為部分來認識，把法治分解為依法治省、依法治市、依法治鄉等等，最終的邏輯結果就是“依法治人”，與最高掌權者須毫無例外地受制于憲法和法律的法治精神背道而馳;科學的任務就是捍衛真理，清除謬誤，這與憲法的妥協精神相去甚遠;科學分析是為了實行技術控制，政府依此邏輯運用法律來控制個人，則不僅公民與國家間雙向制約的憲法關系就無從建立，而且還會為專制與極權大開方便之門。(參見趙世義:《從科學分析到人文綜合——中國憲法學通往成熟之路》，載《法律科學》1999年第4期)。在憲法科學主義的陰影下，我國憲法學長期停留在憲法科學的領域;忽視對憲法普適性價值的梳理和對應然憲法的探究;妨礙了憲法哲學的產生［30］。憲法的倫理基礎是由憲法哲學來建立的。直到今天，我們雖然有憲法，但那僅僅是從外國模仿來的一個符號，其蘊涵的內在價值與倫理基礎并沒有得到系統地闡釋，憲法自身的正當性還有待于有效地論證。憲法學不能采取科學主義立場的原因在于:第一，憲法學的科學性僅意味著某種正當性和合理性，是相對的，不具有客觀真理那樣的絕對性。“法學缺乏不證自明的規律、公理，法律和判決均是有爭議的法學產品”［31］。一個案件的判決結果并不是唯一的，多個可能的判決都具有某種程度的合理性。相似的案件未必有相同的判決。對同一法律現象卻可能存在完全不同的解釋。第二，憲法研究不可能用定量的方法來進行，因此不存在像自然科學那樣的確定性。第三，憲法學研究必然受到研究者個人的價值觀、政治立場的影響，不可避免地具有主觀性，這決定了憲法學不可能做到自然科學所要求的客觀性。憲法學家獨到的“個人”見解，不僅不需要避免，甚至相反，它還是我們追求的目標之一。最后，憲法學是一種地方性知識，與科學主義所追求的普遍性背道而馳。拉德布魯赫指出，“法律思想的民族異化特征已是一個普遍的事實”［32］174。雖然憲法學中具有很多普遍性的理論或原理，但各國的憲法學都主要是以本國的憲法為研究對象而建立起來并用以解決自己特有憲法問題的“地方性”知識體系。

可見，憲法學不能采取科學主義的立場。但能否就認定“憲法學是研究憲法的一門社會科學”［33］389呢?奧地利的尤根·埃利希曾說，既然法律是一種社會現象，則每一種法律科學都是社會科學［34］17。將憲法學納入社會科學的范疇應該算是一個進步。但是，“社會科學家關注行為的規律性”［35］45，因此社會科學仍以揭示社會發展規律為己任，采取的仍然是科學主義的立場。日本學者認為，作為社會科學的憲法學之課題，其追求的是“對實際已存在的某憲法現象之客觀的認識”［36］103。然而，強調規律性或客觀認識，正是社會科學的局限所在。“盡管社會科學會以嚴格從屬性方式去明智地使用現代科學的方法和結論，但作為對屬人事物的研究，社會科學不能立足于現代科學”［35］48-49。因為，憲法是人的成果，制定或不制定憲法，將憲法建構成什么樣子，是由立憲者的意志決定的，不可避免地帶有立憲者的“偏見”或價值判斷。憲法學的使命無非是為立憲活動和憲法適用提供不可避免地帶有前見性、傾向性、目的性、相對性且非中立的建議和解釋。同時，憲法是價值法，現代社會的核心價值都是由憲法來確認和保障的。但社會科學家卻在價值與事實之間劃出鮮明的界限并竭力回避進行價值判斷，“認為自己沒有能力核準任何價值判斷”［35］45。立憲者的“偏見”、憲法中的道德價值、憲法學者的個性與立場，都成為社會科學無法企及的領域。憲法學采取純粹社會科學的路徑也是不妥的。

狄爾泰將科學分為自然科學和精神科學，強調不能忽視而應當解釋人的主觀意義。狄爾泰的精神科學實際上就是今天的人文科學。憲法在本質上是一種文化現象，憲法學必然帶有人文科學的特征。雖然目前還沒有人認為憲法學應該采取純粹人文科學的路徑，但已有學者認為，“科學主義已經成為憲法學理論繁榮的障礙，超越科學主義機械的分析方法，實現人文化的理論綜合，是中國憲法學通往成熟的必由之路”［26］。與自然科學主要是“說明”世界不同，人文科學是“理解”世界;與自然科學回答“是什么”的客觀陳述不同，人文科學要回答的是“應當是什么”，它包含著價值導向，不受制于因果律。人文科學方法的引入，可以部分地解決前述科學主義及社會科學給憲法學帶來的困惑，比如對憲法內在價值和倫理基礎的“理解”，以及對立憲者“偏見”的“理解”與克服等等。但是，人文科學并不能解決憲法學的所有問題。

上述分析表明，憲法學同法學一樣，在自然科學、社會科學和人文科學這種三分體制中都無法找到自己的位置［37］13。當然，也不能將憲法學(進而法學)與自然科學、社會科學、人文科學并列，成為第四門“科學”。筆者曾嘗試將憲法學分為憲法科學和憲法哲學兩個部分，前者大體上可用確定性、客觀性、可重復性、可檢驗性等來要求，其目標是尋找憲法在應用中的規律性，使憲法規范能夠更加合理、科學地運用于實踐;后者并不以揭示規律為己任，而是探究憲法的應然狀態，構建憲法的價值和意義①詳細內容見謝維雁:《憲法學的走向:從憲法科學到憲法哲學》，載《四川師范大學學報》(社科版)2006年第1期。。憲法科學可用自然科學方法即“說明”的方法來進行，而憲法哲學則只能由人文科學方法即“理解”的方法來進行。從憲法史看，憲法現象也存在著某些規律性，這可以通過社會科學方法來獲得。還有一些內容如憲法的內在價值包括民主、正義、自由等等，我們只能是信仰，而不能研究。“只有大膽的信仰才能夠到達那個境界;認識不能追隨進入這些區域”［38］243。可見，憲法是一種復雜的社會現象，必須綜合運用自然科學、社會科學及人文科學的方法對憲法進行全方位的研究，方能對憲法獲得有效的認識。

在“搞憲法是搞科學”的觀念指導下，我國憲法學長期以來注重探討憲法在人類歷史中的發展規律，但卻對憲法的精微技術 (即憲法的具體適用技術)漠不關心，對憲法哲學意涵、憲法社會道德價值的“理解”更顯膚淺。當今中國的憲法學亟須在兩個方向獲得突破:一是發展憲法的適用技術，二是強化憲法哲學研究。

三、“憲法是一個總章程”:憲法是法律還是僅僅是辦事程序?

“憲法就是一個總章程。”［2］266

在此，毛澤東將憲法看成是章程，而非法律。何為“章程”?《辭海》的解釋是:1.法規的一種名稱;2.政黨、社會團體規定本組織的性質、綱領、任務、組織原則和機構、成員的權利義務等;3.企業或事業單位制定的屬于業務性質的規章制度;4.泛指各種制度［39］4666。《法學辭源》的解釋是:1.各種制度;2.組織規程或辦事條例［40］1068。 《現代漢語詞典》的解釋是:1.書面寫定的組織規程或辦事條例;2.指方法［41］1585。國內辭書未見將“章程”解釋為憲法的。國外學者認為:章程是公法上的組織為完成其任務而制定的自己的法律規范［42］105。上述這些解釋，有兩點是共同的:其一，章程不是法律，更不是憲法。上述最接近于法律含義的解釋是將“章程”解釋為“法規的一種名稱”。根據我國現行憲法和《立法法》等的規定，“章程”并不在我國現有法律體系之中。從歷史角度看，章程的前身是規章。據學者考證，“規章”在我國早有使用，常與具體制度相聯，稱“規章制度”。規章在最初其含義跟今天的章程相同，是指國家機關、企業事業單位和其他社會組織的內部規則。在憲法和有關法律確定國務院部委和地方有關政府可制定規章后，“規章”才成為我國法的一種表現形式［43］195。現在使用的“章程”獲得了在成為我國法的表現形式之前的“規章”的含義。其二，章程僅是社會團體、企業事業組織及政黨的內部規則，而不適用于政治意義上的國家。即便國外有學者將章程作為法律淵源，但也強調“章程調整的是 (組織、機構等)內部的法律關系”，是該組織“自己的法律規范”［42］105。

英文“constitution”一詞的含義經歷了從“章程”到“憲法”的演變歷程。“constitution”最初就是指“章程”，其含義是: “一組規則，用來規定任一團體的結構和組織的主要組成部分，這些團體包括俱樂部、協會、工會、政黨及一國的公民。”［44］200-201這里“一國的公民”只意味著特殊“團體”而非政治意義上的國家。16世紀末17世紀初，英語世界的人開始將“constitution”與法人實體和政治實體聯系起來。1688年光榮革命以后，“constitution”一詞才被用于國家的基本法令中。1727年倫敦出現了《英國憲法:或不列顛政府的基本形式》一書［45］36。但直到1758年，在埃梅里希·德·瓦特爾寫下“一個國家的政體 (constitution)是決定公共權威行使方式的根本性安排”的時候，“constitution”的意義才發生了重要轉折［45］28，也即獲得了憲法的意義。至此， “constitution”一詞的含義完成了從“章程”到“憲法”的演變過程。這一演變過程告訴我們，“constitution”在成為今天人們熟悉的“憲法”之前，它只是章程，既不具有法的約束力和法的普遍性，也沒有以權利義務為內容的法律的表現形式。

可見，章程不是法律，更不是憲法。毛澤東將憲法視作章程，說明他并沒有將憲法視為真正的法律。首先，這一觀念模糊了憲法的法律特征。一是“憲法是章程”的觀念直接否定了憲法的法律性，“忽略了憲法本身作為法律的可操作性和可通過法院來實施的性質”［46］28。二是“憲法是章程”的觀念使憲法喪失了以權利義務為表現形式的法律特征。三是在“憲法是章程”的觀念指導下，制憲者按照辦事程序或組織規則而不是依法律規范邏輯結構的要求來設計憲法，憲法主要不是通過憲法規范來表現。其次，這一觀念消解了憲法的根本法地位。“一部成文法典的效力不會高于當權者希望賦予它的效力。”［46］10既然制憲者將憲法定位為章程，我們怎么能夠期望它真正具有最高法律效力?第三，這一觀念遮蔽了憲法的價值內涵。憲法是價值法，它的每一個字、每一個詞都“浸透”了價值。而章程只是辦事程序，并不包含價值意義。最后，這一觀念弱化了憲法的實施。章程主要依靠人們的自覺遵守來實現，雖然人們也可能因為章程的緣故訴至法院，但章程在法院的審判過程中只是作為類似于合同或契約而不是法律在起作用。將憲法視作章程的觀念是必須拋棄的一個觀念。

四、“過渡時期的憲法”:憲法應該是臨時性的還是永久性的?

“我們的這個憲法，是社會主義類型的憲法，但還不是完全的社會主義憲法，它是一個過渡時期的憲法。”［2］268

這是毛澤東對1954年憲法的定性。憲法是自由和秩序的象征和根本保證，包含著人民永久性的意愿，因此“人們一直追求憲法的持久性”［14］114。但共和國的制憲者們一開始就沒有將1954年憲法設計為永久性憲法。早在1954年3月23日，毛澤東在憲法起草委員會第一次會議上就定了調子:這個憲法“是過渡時期的憲法，大概可以管十五年左右”［48］。制憲者們在此前早已達成了共識。周恩來早在1953年1月13日就說:蘇聯1918年宣布了憲法，1924年又修改了憲法，1936年有了“斯大林憲法”。“我們的憲法也是現階段的憲法，將來還會提高”［49］。此處“現階段的憲法”就是指過渡性憲法，“還會提高”則意味著它會被更高級的憲法所取代。

憲法的過渡性，擁有這種特性的憲法即過渡性憲法，與人們對“永久性”憲法的期待是背道而馳的。首先，過渡性憲法的觀念不利于建立憲法的適應性機制。因與社會主義過渡時期相聯系，1954憲法被稱為過渡性憲法，這部憲法的使命將隨著社會主義過渡時期的結束而結束。到1957年，預計15年才能完成的過渡階段只用了3年就結束了，1954年憲法隨之廢棄。人們追求憲法的永久性，但任何憲法都不可能真的恒久不變。有的國家憲法歷數百年仍然有效，其秘訣在于一系列技術手段使憲法獲得了適應性。這些技術包括憲法修改、憲法解釋①憲法解釋發揮作用的重要條件之一是讓憲法條文具有概括性。因為“憲法的巨大概括性使之具有一種隨時代變化的內容和意義”。(本杰明·卡多佐:《司法過程的性質》，蘇力譯，商務印書館1998年版，第6頁)及通過法院的判例不斷創設新的憲法規則等。但我國制憲者們都懷揣一部理想的、完美的“憲法”，盡管1954年憲法規定了憲法的修改，但制憲們顯然不是要以修改憲法的方式使這部過渡性憲法達到理想狀態，而是要待過渡時期結束就舍去過渡性憲法而代之以新的憲法。其次，過渡性憲法的觀念不利于樹立憲法權威。過渡性憲法是一部將要被廢除的憲法，是一部正在“失去生命”的憲法。“(過渡性憲法)這種說法就給人造成憲法已經過時的錯誤認識，從而使一些人認為再實施這部憲法就已經沒有必要了”［50］。這造成了對憲法的短期效應心理，對憲法產生輕慢之感，憲法權威大打折扣。由于有這樣的心理，一些本是違憲的政策、舉措，只要被認為它們有利于發展社會生產力、有利于維護國家和民族的根本利益，人們就心安理得地予以接受。因為，在他們看來，是憲法過時了，而不是政策、舉措違憲;就算是這些政策、舉措違憲，那也是“良性違憲”②郝鐵川將“良性違憲”界定為“是指國家機關的一些舉措雖然違背當時憲法的個別條文，但卻有利于發展社會生產力、有利于維護國家和民族的根本利益，是有利于社會的行為。”(郝鐵川:《論良性違憲》，載《法學研究》1996年第4期)“良性違憲”概念的要害是否認了憲法的至上權威。。

一般認為，1954年憲法具有過渡性是因為當時還處于向社會主義過渡的階段。其實，憲法具有過渡性的真正根源，并不在于所謂社會主義過渡時期，而在于憲法的綱領性，只要憲法服務于階段性政治目標它就必然具有過渡性。因此，并不只是1954年憲法，而且還包括1975年、1978年及現行憲法都不同程度地具有過渡性。

雖然我們的憲法顯得變動不居，但制定一部“永久性”憲法仍然是值得期待的。理由是: (1)隨著香港、澳門的回歸，港、澳基本法的實施，現行憲法絕大部分條款在香港、澳門不具有直接法律效力。臺灣問題如能按照現在的思路解決，到時也會面臨著同樣的問題。這需要通過“永久性”憲法來予以解決。(2)國家發展的方向和道路越來越清晰、明確，不需要老是在憲法中改來改去。(3)憲法修改的經驗越來越豐富，修憲技術大大提高。從1975年、1978年、1982年的全面修憲到后來的部分修憲，從1979年、1980年兩次以“決議”修憲到1988年、1993年、1999年、2004年以修正案的形式修憲，我國的修憲技術已經成熟。即使有一些內容是過渡性的，我們也可以通過修憲技術使它不至于對憲法本身生產大的影響。(4)我國憲法學理論日益成熟，已足夠為制定這樣一部“永久性”憲法提供理論支持。

五、“每一個人都要實行”:憲法用來約束政府還是規范公民?

“(憲法草案)通過以后，全國人民每一個人都要實行……不實行就是違反憲法。”［2］266

毛澤東的這段話得到了制憲者的普遍支持。劉少奇說:“憲法是全體人民和一切國家機關都必須遵守的。”［7］董必武也說:憲法草案即將通過，“那時就要變為我國正式的憲法，人人都得遵守。”［51］219

早期憲法只規定政府性質、職能及其限制的根本原則，但自洛克以來，政府權力開始被視為個人權利的對立面，而憲法被認為是一部限制政府權力保障個人權利的法律文件。此后，隨著個體權利的張揚，憲法的針對性更加明確，“一般只適用于政府，不適用于個人”［52］276。近年來，我國學者也開始接受這一主張，認為憲法應完全針對政府，而不應針對公民個人，甚至憲法都不應規定公民義務①參見張千帆:《自由的魂魄所在:美國憲法與政府體制》，中國社會科學出版社2000年版，“前言”第6頁;張千帆:《憲法不應該規定什么?》，載《華東政法學院學報》2005年第3期;劉軍寧:《憲法是防范誰的?》，載《議報》2001年8月25日。。

但我國自1954年憲法以來的歷部憲法文本都是既用很大篇幅對國家機構作全面規定，也有大量條款直接針對公民個人。這反映出我國制憲者并沒有接受用憲法約束國家權力以保障公民權利，由此憲法只適用于政府而不適用于公民個人的立憲理念，甚至他們還沒有意識到憲法是用來約束國家權力以保障公民權利的。對他們來說，憲法的用途，一是解決政府的合法性，二是形成秩序。隨著1954年憲法的制定與頒布，政府的合法性問題解決了。之后，人們期待這部憲法能夠對秩序的形成和維護起到作用。針對把憲法中保護公民權利的條款大量用于對抗公民個人，有學者認為這是對憲法的誤用［53］。本來，違憲主體針對的是國家權力的行使者，一般公民只是違法主體而不是違憲主體。但是，由于制憲者要求“每一個人都要實行 (憲法)”、“不實行就是違反憲法”，因此，“每一個人”都成了違憲主體。如果說真有所謂“憲法的誤用”，那它早就存在于制憲者的觀念之中了，隨后又體現于憲法之中。公民成為違憲主體不是以憲法規定公民義務為前提推導出來的，而是從公民必須遵守憲法這一普遍性的“守法”義務 (而不管憲法是否規定公民的義務)中推導出來的。對制憲者而言，根本不存在“憲法的誤用”。因為他們追求的是秩序，無論政府還是公民個人，只要他 (它)們遵守 (或實行)了憲法，也就實現了憲法的秩序價值。1954年憲法草案公布后第6天，董必武在中央政法干部學校所作的名為《進一步加強法律工作和群眾的守法教育》中提出，“必須培養群眾的守法精神”［51］217-224。憲法對國家機關是章程，而對群眾則是法律 (守法)。可見，制憲者實際上是將憲法主要針對公民而非國家。

憲法到底應該針對誰呢?眾所周知，憲法的基本精神是制約國家權力以保障公民權利。憲法主要針對國家權力，這是不言而喻的。正因為如此，傳統憲法理論將憲法歸到公法領域，只在公法領域有效。進入20世紀特別是“二戰”以后，美國出現了“國家行為理論”②“國家行為理論”(又稱“部分社會論”)認為，“一個企事業法人、團體、組織等就是一個小‘社會’，它的管理職能與國家的職能具有同類的性質，因此，也適用于像對國家那樣的司法審查。在美國，還有把原來憲法中所規定的‘國家行為’作擴大解釋的，認為企業、團體、組織的行為，也應該像‘國家行為’一樣受法院的司法審查。”(張慶福主編:《憲法學基本理論》(下)，社會科學文獻出版社1999年版，第892頁)，德國產生了“基本權利第三人效力理論”③“基本權利第三人效力是指本屬對抗國家權力的基本權利，在平等的民事主體之間亦產生效力，用于約束或者規范私人之間的關系。”(張紅:《基本權利與私法》，法律出版社2010年版，第52頁)，憲法只適用于政府不適用于個人的禁忌才被打破，開始應用于私人領域。但是，憲法適用于私人領域，到目前為止仍然只是例外，針對國家機關而不針對公民個人仍然是憲法適用的一般原則。即便如此，憲法在私人領域的適用跟適用于政府也是完全不同的。憲法適用于政府，是對政府的制約或限制;而適用于私人領域，則是為了保障憲法規定的公民基本權利的實現。

憲法是針對政府的，是要將政府的行為納入到憲法的軌道之中;憲法不應當成為公民個人的緊箍咒，而應當成為公民權利的保護神。

概括起來，制憲者對待憲法的基本態度主要體現在以下三個方面:第一，憲法國家主義傾向。憲法的國家主義傾向潛藏在憲法的功能(即實現國家政治目標)之中。第二，憲法工具主義傾向。憲法自踏入我國以來，一直未能擺脫作為實現政治目標的工具的命運。共和國制憲者的憲法工具主義體現在兩方面，一是作為政權合法性的工具，二是作為實現國家階段性政治目標的工具。第三，憲法虛無主義傾向。早在1957年，部分領導人員開始對法律持虛無主義的觀點［53］89。1958年，毛澤東說:“法律這個東西沒有也不行，但我們有我們這一套。”劉少奇說:“到底是法治還是人治?實際靠人，法律只能作為辦事的參考。”［55］憲法虛無主義成為黨的集體意識。1959年以后，“要人治不要法治”的說法甚囂塵上［56］，憲法虛無主義進一步發展成為一種社會意識。最終，憲法淪為一紙空文。十年“文革”，“無法無天”(毛澤東語)，正是憲法虛無主義的必然結果。上述三種傾向表明，制憲者是懷著一種矛盾的心理對待憲法的:一方面，他們要以憲法來推進政治目標的實現;另一方面，他們卻又未將憲法視作真正的法律。其結果是，有憲法而無憲政。

觀念是行動的先導。共和國制憲者的憲法觀念，極不利于我國憲政與法治建設。中國憲政與法治建設要取得實質性進步，必須實現憲法觀念的革新，改變對待憲法的態度，使憲法變成真正的法律，并得到有效地實施。

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