資本維持規則的困境與出路

張雪娥

(吉林大學法學院，吉林長春 130012)

資本維持規則的困境與出路

張雪娥

(吉林大學法學院，吉林長春 130012)

資本維持規則被認為既不能真正地保護公司債權人的利益，又易造成公司資產的閑置浪費。但資本維持規則仍有一定優點。人們提出的償付能力測試等替代性手段，雖有優點，但仍有其無法克服的缺點。妥當的出路是，汲取二者的優點并盡量揚棄二者的缺點。既要保護現有和可預見債權人的債權，又要適當保護無法預見的將來債權人的債權，并對規則的適用效率和成本予以適當考慮。

資本維持規則;償付能力測試;替代性進路

一、資本維持規則及其面臨的困境

(一)資本維持規則的理解

許多國家的公司立法中都有資本維持規則的規定，但它們對資本維持規則的理解與界定卻不完全一致。學術界對資本維持規則內涵與效力的探討也從未停止過。有學者認為，資本維持規則就是要求公司在運營過程中，公司資本額應與公司資產保持一定的平衡關系。①甘培忠:《企業與公司法學》，北京大學出版社2007年版，第371頁。另有學者指出，資本維持規制是指由公司股東出資所形成的公司資本不能再返還回股東，公司向股東分配財產時絕對不能用維持公司資本數額所需的公司資產進行。②白江:《論資本維持原則和公司資產的保護》，《社會科學》2007年第12期。還有學者將公司資本維持規則視為一種公司參與人投資風險位序的法定安排，認為其實際上就是經由一系列法律上的否定性規則的底線安排，試圖維持“債權人與股東各自的合理優先權”。③傅穹:《重思公司資本制原理》，法律出版社2004年版，第164頁。還有學者將資本維持規則定義為，讓公司自由籌集它們在開始營業以前和以后所需要的資本，然后利用公司實際籌集到的資本價值以控制公司控制人將財產從公司轉出的自由。④［英］保羅·戴維斯:《英國公司法精要》，樊云慧譯，法律出版社2007年版，第93頁。

其實，資本維持規則的核心內容是，以公司成立時股東實繳的出資額為標尺，要求公司必須保有與該實繳資本相對應的凈資產，以真實資產充實抽象資本。該規則的立法目的在于規制公司資本的運營行為，防止那些已作為股東出資換取公司股份的資產非正常、不合理地減少，從而有損債權人的利益。盡管從措辭上來看，“資本維持”的意圖似乎在于禁止對“資本”或“股本”(capital stock)的損害，但其追求的效果卻是資產分配必須保障公司中留存至少與“資本”水平相當的凈資產。⑤［美］羅伯特·W·漢密爾頓:《美國公司法》，齊東祥譯，法律出版社2008年版，第441頁。資本維持本質是要維持股東對公司的出資責任不變，即不允許股東通過不正當手段收回已經繳納的出資。⑥仇京榮:《公司資本制度中股東與債權人利益平衡問題研究》，中信出版社2008年版，第212頁。資本維持規則中用作衡量標尺的“資本”指的應是實繳資本，因為只有與實繳資本適成對照的公司資產才能反應出公司成立之時股東的真實投入和公司的實力。而且，只有以公司實際發行且已收到的資本數額為參照，資本維持規則才能為未來債權人提供準確的公司資本信息，否則會給債權人以誤導。須指出的是，資本維持規則中維持在公司內的那部分資產指的應是公司的凈資產，即總資產減去負債后而得的數額。因為資本維持規則的設計初衷就是為了保障公司信用的實現，只有去除了負債后的凈資產才能真實地反應公司的經濟實力。事實上，國外許多立法或著作中對資本維持規則的強調，都是針對公司凈資產。如歐盟《第二公司法指令》第15(1)(a)規定:“如果年度賬戶顯示，公司的凈資產低于認繳資本和不可分配的儲備金之和，則不能對股東進行分配。”

(二)資本維持規則面臨的困境

隨著各國公司法改革的不斷推進，立法者和學者們開始反思和檢討資本維持規則的效力。越來越多的學者基于對資本這一要素在公司信用保障中所起作用的懷疑態度，加入到了批判資本維持規則的隊伍中來。他們分別從駁論和立論兩個角度表達了自己的觀點。

就駁論而言，資本維持規則的批判者認為，資本機制既不能真正地保護公司債權人的利益，又易造成公司資產的閑置浪費。公司交易活動是以全部法人財產對外承擔民事責任，信用的實現程度取決于公司實際擁有的資產多寡，而不是章程所規定的資本為限作為責任的財產基礎。①郭富青:《公司資本制:設計理念與功能的變革》，《法商研究》2004年第1期。資本本身就是一個與股份的票面價值鎖定在一起的完全人為創設的產物，與經濟現實并不相關，以它為標尺的資本維持就是確定了必須留存在公司中的凈資產或價值的基線，根本不構成任何可靠的當發生財務危機時可供償還債權人數額的保證，資本總額并不必然代表公司實際擁有的資產。富有遠見的債權人在決定是否向外出借時，他所關注的是公司的未來經濟前景——公司的興盛、預測的現金流、盈利的機會、管理的質量、產品的市場、競爭的情況、產品成分的構成、勞資關系、財力雄厚、技術領先地位等，他們絕不會在意公司是否已保有了與資本額相對應的資產。強制性地要求將那些與資本額相對應的資產留存于公司，只能造成資產的閑置浪費。②［美］Bayless Manning，James J．Hanks Jr．:《法律資本制度》，后向東譯，《商事法律論集》2007年第1期。

就立論而言，資本維持規則批判者們提出了許多替代性進路(如合同、強制保險等)，最典型的就是償付能力測試手段。他們認為，此種改變放棄了所謂公司不得從資本盈余分配等僵化的賬戶規制模式，改變了純粹根據靜態的資本組成來判斷分配尺度，而是根據動態的資本/負債比來進行判斷。這種變化代表了法律理念的變化和法律技術的進步。盈余分配規則的核心轉變是從公司的起點(法定資本及維持)向終點(破產標準)的進化，事實上是對公司資本結構的更全面的控制。③鄧峰:《資本約束制度的進化和機制設計》，《中國法學》2009年第1期。

二、資本維持規則的替代性進路及其優缺點

(一)資本維持規則的替代性進路:償付能力測試

資本維持規則現有的典型替代性進路是償付能力測試。可以說，償付能力測試的興起是使資本維持規則陷入困境的主要因素之一。在提出的諸多替代性進路中，學者們對償付能力測試的關注最為普遍。下面專門針對償付能力測試進行考察研究。

美國的《標準商事公司法》(MBCA)是第一個考慮并提出以償付能力測試手段保護債權人利益的法律。MBCA中的第6．40(c)(1)條規定:“在正常的經營過程中，分配后的公司必須仍然能夠支付其到期債務”(衡平償付能力測試the equity insolvency test)。這里的“分配”不僅僅指分紅，而是指任何一種以直接或間接的方式將公司財產轉移至股東的行為，尤其是股份回購。此外，依據第6．40(c)(2)條的規定，“作為一種分配的結果，公司的資產不能少于其負債之和”(資產負債表測試the balance sheet test)。在《標準商事公司法》中，關于什么構成了公司的償付能力是一個非常開放的問題。現金流和現金流等價物超過了短期債務是一個主要的指標。④David Kershaw，Company Law in Context(Oxford University Press，2009)．但僅依靠某一特定時點的財政數據是不夠的，未來可預見的現金流的流入和流出也應該被考慮。遺憾的是，《標準商事公司法》及與之相關的解釋性文獻并沒有為如何執行償付能力測試給出十分明確的引導。

新西蘭在1993年進行公司法改革之后，也引入了償付能力測試。它的償付能力測試是一種雙層的累積性測試，由變現能力測試(liquidity test)(《1993年公司法》第4(1)(a)條，實際是償付能力測試的典型表現)和資產負債表測試(balance sheet test)(《1993年公司法》第4(1)(b)條)兩部分組成。依據《1993年公司法》第52(2)條的規定，只有在董事簽署的證明顯示，分配后的公司已滿足了償付能力測試，且附加了做出此種判定的理由時，分配行為才能進行。

Rickford課題組立基于分配對整體福利有促進作用這一原則，提出的改革建議比美國和新西蘭都更加自由。對于資產的分配，它只要求公司出具一個有償付能力的證明。在該課題組看來，即使公司的資產沒有超過負債，分配也可能實現。⑤Rüdiger Veil，Capital Maintenance，in Marcus Lutter(ed．)，Legal Capital in Europe(Berlin:Walter De Gruyter Inc，2006)p．46．

上述立法和建議均采納了償付能力測試，那么何為償付能力測試?通常，償付能力測試包含以下要素:

1、償付能力證明。償付能力證明是公司董事在對公司的相關狀況做出全面評估的基礎上，認為公司的資產分配行為不會對未來到期債務的實現產生影響，并由至少一名董事的代表據此做出的公司有償付能力的聲明。在償付能力證明中，董事要表達他們對公司流動性資產和經營前景的看法，進而表明他們對公司能夠清償到期債務的合理期待，還要表明他們對關于公司是否有足夠的資金確保到期債務支付的判斷。通常情況下，償付能力證明應包括以下幾個方面:第一，董事對公司財產超過負債數量的評估;第二，財政聲明的報告是經過仔細分析，考慮了資產負債表中所有已知的涉及公司財產和負債的評估問題;第三，建議者關于模糊的評估問題所做的聲明;第四，涉及公司行為和財政地位的重大風險的說明;第五，關于董事評估合理理由的說明;第六，關于公司在正常的經營過程中是否能夠償付它的到期債務的說明;第七，關于公司的偶發性債務和評估辦法的說明。⑥Haynes，The Solvency Test:A New Era in Directorial Responsibility，Auckland University Law Review，No．8(1999)pp．125 －139．至于償付能力證明是否應該被審計的問題，任何現存的法律體系中對此都沒有提出過特別的要求，這一話題僅在英國公司法中被討論過。得出的結論是，審計過于繁瑣且不適當，判斷公司是否擁有償付能力以及是否為一個贏利的實體屬于董事的商業判斷問題，審計不僅會增加成本，反而有可能造成延誤，對小公司來說是不可接受的。但審計賬戶對大公司來說卻是可能的，具有積極的作用，在一定程度上也是重要的。

2、資產負債表測試。資產負債表測試被認為是償付能力測試的必要組成部分。《標準商事公司法》第6．40條將資產負債表測試定義為，公司在進行財務分配后，公司的資產應當大于其負債加上(除非公司章程另有規定)公司所需金額，若公司于分配之時將被解散，該所需金額足以滿足享有資產優先分配權的股東獲得分配需要的金額。資產負債表測試的核心是只有當公司的資產數量超過公司的負債總和時分配才被允許。運用資產負債表測試的重點是，要審查公司是仍在持續經營還是已處在破產的邊緣，然后再依據相關的事實對公司的財產價值進行評估。困難的是，被評估的多數公司都處在正常經營與行將破產之間。這時就要依靠主觀的假設，判斷公司會繼續經營還是正漸趨衰退。對于該測試，應當注意以下幾點:首先，該測試需要使用某種會計準則來確定公司的“資產”與“負債”。《標準商事公司法》第6．40條(d)款允許董事會根據“當時情況下的合理會計慣例或原則”來做出決定，或者“就當時情況下的公平估價或其他方式”來做出決定。其次，《標準商事公司法》采用的是現值法來進行會計。確定估價方法以公司的持續經營為假設的，而非以清算狀態為假設。第三，對資產的評估不能有選擇性，應當對公司的全部資產價值進行重估。①王洪偉:《公司股利分配法律制度研究——以相關主體利益平衡為中心》，中國民主法制出版社2009年版，第197頁。

3、披露義務和董事責任。法律責任作為法律運行的保障機制，是法律不可缺少的環節。②張文顯:《法哲學范疇研究》，中國政法大學出版社2003年版，第116頁。償付能力測試中的一個重要因素就是將測試結果與董事給債權人造成損害時的責任連在一起。通過增加對授權性分配中董事的責任，以及董事會對非授權性分配潛在的責任體系，來保障董事償付能力證明的準確性。美國《標準商事公司法》第8．33條就規定了向股東進行不當分配的特別責任。依該條規定，如果可以認定董事在履行職責時未遵守第8．30條的規定，對超出授權范圍的分配投贊成票的董事，應就實際分配和在不違反規定情況下應分配的部分之間的差額對公司承擔個人責任。根據這一條規定的程序，一個董事可以行使其享有的任何辯護權利。③沈四寶編譯:《最新美國標準公司法》，法律出版社2006年版，第104頁－105頁。而根據新西蘭《1993年公司法》第52條第5款的規定，董事在分配中有義務簽署償付能力證明，如果董事沒有按照規定的程序正確簽署償付能力證明或者不存在合理的理由相信公司在董事簽署償付能力證明之時滿足了償付能力測試，就要對董事處以不超過5000美元的罰款。如果有證據表明，董事簽署證明之時完全意識到了財產分配存在欺詐或誤導，就要對他處以最高2000美元的罰款或五年的監禁。同法第78J條規定，董事對公司的資本降低行為做出了毫無根據的或錯誤的聲明，要承擔不超過100000美元的罰款或最高3年的監禁，對于行為惡劣者兩項處罰都需執行。④Loes Lennarts，Directors＇and Shareholders＇Liability as a Means of Protecting Creditor of the BV，European Business Organization Law Review，No．8(2007)p．28．值得一提的是，在資產分配被授權和事實行為完成之間有一個過渡期間，在此期間中，董事仍有義務監督公司財政形勢的發展。盡管董事在行為發生之前能夠提供有效的償付能力證明，但在行為進行的過程中出現了原不可預知的情況，且已明確顯示出分配發生后公司必將無法滿足償付能力測試，此時董事就有義務采取合理的措施阻止后續行為的發生。董事怠于或未能采取必要的阻止措施，要對由此造成的損失承擔賠償責任。

償付能力測試屬于授權裁判者事后就公司資產分配的合法性做出準確認定的一般標準。它的優點在于，能夠靈活地保障分配之時現存債權的實現，并以一種前瞻性的視角動態地預測公司未來一段時間內到期債權和可能發生的債權的實現。其依據個案情形靈活地確定償付債務應留存的財產，避免了公司財產的閑置。它的預測立基于專業人士對公司經營狀況和相關數據分析的基礎之上，這樣得出的結論更準確、更可信。此外，董事做出的償付能力聲明的準確性直接與他的個人責任相連，如果董事做出的分配決定導致公司喪失償債能力，或者致使公司不具備將來清償到期債務的能力，董事都將面臨承擔個人責任的風險。這種權利與責任并重的機制可以更好地促使董事認真審查公司的真實經濟狀況，約束董事謹慎做出分配的決定。鑒于此，償付能力測試或者至少是體現償付能力測試的策略或架構的成分有其存在的價值。

盡管償付能力測試有上述諸多優點，但它自身存在的固有缺陷絕不容否認。其中的一個缺陷是，測試的執行會增加公司的運營成本。償付能力測試的執行主要依靠董事的判斷，潛在責任的增加，會引起董事相當的擔慮，為免遭因不當分配引發的責任，董事不得不頻繁地向專業人士求證，聽取他們的建議，這樣會大大增加公司的運營成本。第二個缺陷是，測試無法保護無法預見的未來債權。償付能力測試通常在債務人能夠償還一定期限的到期債務時便允許向股東進行分配，它建立在對分配之時現存債權的到期情況及未來債權存在可能性的預見基礎上，而分配后可能出現但分配時無法預見的將來債權則不在該測試的考慮范圍內，這對不可預見的將來債權人是極不公平的。第三個缺陷是，該測試附帶的預測機制具有不確定性。如果將償付能力測試分解一下，可做如下理解，分配后的剩余資產加未來可獲得的利潤減去未來可能發生的損失能夠償付到期債務的話，則可進行公司資產的分配。可見，測試中的未來利益、未來損失都具有不確定性，將來的到期債務在時間上也具有流動性，這使得該測試的實施只能靠預測實現，然而再專業人士的預測都會存在誤差，都會具有異于將來現實的風險。而一旦風險轉變為現實，后果只能由債權人承擔。

三、資本維持規則的出路

既然以償付能力測試為代表的資本維持規則之替代性進路并非完美無缺，那么，資本維持規則是否還有出路?或者說，公司法上針對股利分配的債權人保障機制是否還有更好的新的規則?

作為出路的新規則應把握的價值。資本維持規則的出路，應是一種新的規則。我們把握了該規則應包含的基本價值，便把握了該規則的大部分內容。該新規則需能確保以下價值之存在:1、新規則應保障一定時期內可預見的公司債權人債權的償付。可預見的公司債權人既包括已經發生債權債務關系的債權人，也包括雖尚未發生但一定會發生債權債務關系的債權人(如工廠的租賃費用、水電費用、暖氣費用、稅費、工人工資等)，還包括尚未發生但很可能發生債權債務關系的人。這一價值被償付能力測試把握的最為充分。2、新規則應保障一定時期內不可預見的公司債權人債權的償付。公司債權人保障機制保障不可預見的一定時間內到期債權的償付，這樣才能充分地實現對債權人利益的保護。資本維持規則能使與資本數額相當或更多的凈資產留存于公司，從而在一定程度上保障了本次分配后下次分配前可能出現的新的非自愿債權人(可簡稱將來債權人)的獲償。這是償付能力測試無法實現的。3、新規則應保障該規則能低成本、高效率的實現。償付能力測試的實施，往往需要公司董事以公司名義聘請會計師事務所等評估機構對公司未來的債權償付情況進行評估，從而花費較高的費用，因而成本較大。而資本維持規則只需看分配后的凈資產是否高于資本，無須太多的實施成本便可實現。4、新規則應保障公司資產不因閑置而浪費。資本維持規則要求分配后的凈資產不低于資本，這在公司資本額度較大的情形使得公司留存很多的資產，而這些留存的資產很可能遠遠大于償付公司債務所需的資產，從而形成閑置浪費。而償付能力測試僅要求將需要留存的財產予以留存即可，可謂用多少留多少，從而避免了資產的閑置浪費。

可見，資本維持規則和償付能力測試兩種規制進路都是優劣并存的。我們若將上述優點融在一個規則中，自是找到了最好的出路。就現實可設計的規則而言，若能把握住我們最為(或較為)希望保護的價值，并在最大程度上減少附帶的弊端，或許是可取的策略。將二者結合為一個整體在一定程度上是可以實現的。這種結合可以是保留資本維持規則的基本架構，但要盡量去除或至少減小資本維持規則容易造成資產不當閑置這一缺陷，因而有必要將用以比較的“資本”標尺有所緩和。同時，這種結合尚需保留償付能力測試的基本要求，以滿足最基本的債務償付能力。基于以上考慮，我們將新的規則設計如下:公司可變現的凈資產不得低于公司實繳資本額的30%，若該比例低于從分配時起公司未來一個會計年度內會發生的可預見的債權額，公司可變現的凈資產不得低于該可預見的債權額。

對于新規則，有以下幾點需要說明:1、新規則在保留了資本維持規則簡便、低操作成本等優點的基礎上，避免或減少了資本維持規則的一些缺點。如將凈資產與之相比照的底線設定為了實繳資本的一定比例，從而在一定程度上緩和了資本維持規則易造成資產閑置的責難。2、新規則吸收了償付能力測試的部分合理因素，增加了對未來可預見債權的關注，而不是像資本維持規則那樣只機械地將凈資產與資本相比較、不關注未來債權可能會發生的改變。3、新規則在一定程度上還削弱了償付能力測試的缺點。如新規則考慮到了對未來一定時期內無法預見的債權的保障，而不像償付能力測試那樣只能保障未來可預見的債權。對未來偶發性債權的保護主要通過兩方面實現:其一，凈資產為正的要求比償付能力測試的動態的要求多留存了一定量的凈資產;其二，可變現凈資產的要求使得不可變現的資產得以留存，這使得未來突發債權得以不可變現資產為保障(比如在現實中通過法院拍賣)。

D912．29

A

1003－4145［2011］11－0154－04

2011－08－25

張雪娥，內蒙古呼倫貝爾人，吉林大學法學院經濟法學專業博士研究生。

(責任編輯:蔣海升)