我國公共采購法律制度研究

肖 瓊

(中南大學，湖南長沙 418300)

我國公共采購法律制度研究

肖 瓊

(中南大學，湖南長沙 418300)

公共采購行為是現代市場經濟發展的產物，政府作為特殊消費者以契約形式將自身消費行為融入市場，兼具公權主體和市場主體雙重身份，注定在市場經濟活動中的特殊性。其采購行為公私化的定位以及主體、權義、責任等法律鏈條的分析對構建我國公共采購體系具有邏輯起點意義。作為新興法律行為，我國公共采購法律制度初具雛形，但發展依然任重而道遠，法學理論研究基礎不足，實證資料數據偏少，缺乏全球性視野，亟待完善之處引人深思。本文試圖從公共采購行為法律性質定性著手，深入分析我國公共采購法律制度之缺陷，冀望立足于全球化經濟發展思維之上構建切合我國轉軌時期經濟發展需求的本土化和國際化模式。

公共采購;法律定性;現狀;本土化;國際化

一、我國公共采購法律制度的缺陷

(一)縱橫立法之間的沖突性

我國公共采購立法制度從橫向分析特點是:立法粗糙、原則性規定、漏洞和空白之處太多，不能與現代市場經濟新情況相適應，缺乏與市場經濟中——如“有限理性、行為經濟人”等——理念的融合性。因為各級政府參與采購活動時屬于具有主觀性的有限理性經濟采購主體，為謀求自我效用函數最大化易出現權力尋租狀態，特別是我國規定集中采購之后，權力集中和擴張明顯，商業賄賂和腐敗時有發生。另一方面，公共采購各法條之間協調性不夠，相互沖突。如《招標投標法》與《政府采購法》之間的關于工程招標的問題，兩者的規定完全不一致，造成法律適用上的沖突。但是，兩法和多法的并存是時代選擇的結果，存在有其合理性，關鍵是法條與法條之間和執行部門之間職能協調性。例如歐共體的公共采購立法模式采用的4個指令性的法律體系，包括貨物、服務、工程、公用事業四個實體性采購指令和公共、公用事業兩個公共采購救濟指令。2004年，歐共體將貨物、服務和工程三個采購指令合并為統一的公共采購指令，同時存在獨立的公用事業采購指令以及兩個公共采購救濟指令。①周成躍、王紹雙:《歐盟政府采購法律體系與借鑒》，《中國政府采購》2002年第6期。所以，現代市場經濟的高度發展必將對市場進行細分，不同種類的采購行為將反映出該市場特征的差異性。

從中央和地方之間的縱向主線上研究發現上下法條不一致，協調性較差，我國的地方性采購規章、條例也較多較散，缺乏統一的立法指導，甚至在少數地區出現與上位法相抵觸情況，最終造成中央和地方之間、地方和地方之間的法律適用出現既不符合現代市場經濟的特點又不符合法律立法精神的詬病。

(二)法律監管體系不完善

公共采購法律監管體系，本應體現采購行為的法律效用和效率，促使采購程序透明、公正、公平。但是我國公共采購法監管法律體系存在以下問題:

1．監管程序滯后性。如《政府采購法》第七章雖有專章規定，卻只是規定了采購人、采購代理機構及其工作人員，供應商，政府采購監管部門及其工作人員，以及其他單位和個人違反本法規定應當承擔的法律責任。從法律結果分析，這是一種事后處理，對于事前、事中的責任監督，此法條并沒有涉足，如事前的采購計劃編制、財政資金的預算等，事中的采購合同履行、采購的中間執行環節等情況。

2．監督執行主體模糊性。我國《政府采購法》第三十規定是各級人民政府財政部門是負責政府采購的監督管理部門，各級人民政府其他有關部門依法履行與政府采購活動有關的監督管理職能。事實上，我國的財政部門作為政府的職能部門，履行管理經濟的職責，經常也會參與到國家政策的制定當中，難免會出現既是政策的制定者又是政策的監督者二重角色，不利于監督的實施。而作為地方各級政府部門的行政機構也時常出現自行制定公共采購項目的情況，使得脫離財政部門的監管。

3．監管對象概念界定缺位。因市場的三大缺陷性使得市場有效的范圍是產權明晰的私人物品、資金的私人領域;市場中不完全的競爭和壟斷、市場的外部性、公共物品、信息不完全等是無能為力，效率配置無效，其中在公共領域尤其公共物品的“不排他性”決定。①梁戈敏:《市場經濟規律與政府采購制度》，《中國政府采購》2006年第1期。加之公共采購行為的一定的公權色彩決定了公共采購行為某部分或全部屬于“公共資源”，難免就會出現市場上“搭便車”的情況，某些團體或者集團利益者貪利公共資源行為鮮有發生。因此，立法者界定采購行為中“公共資源”概念有利于采購程序的確定性。

(三)法律制度創新不足

伴隨全球經濟一體化，國家間合作日益滲透，新的科學技術和信息手段多元化為我國公共采購法律制度構建帶來了機遇和挑戰，亟待我國轉變法律思維，進行制度創新。

法律沖突解決的科技性。我國現行實施的相關公共采購的法律、法規都是在經濟發展起步階段制定的，其內容與現行市場經濟發展中依賴電子信息交易的特點滯后。如通過電子化程序進行采購(中央政府采購電子平臺)、協議供貨制度、電子輔助招標等新的采購方式上的創新對傳統采購方式提出了挑戰，如何遵循市場經濟規律，構建一個真實有效的信息采購平臺和監督機制是一個值得關注的問題;供應商如何通過政府建立的信息平臺發布廠商信息和實現自我平等競爭權利，以及當權利受到侵害時，如何通過法律救濟制度實現補償是亟待解決問題。原有的《政府采購法》規定的救濟權利是通過質疑和投訴的程序來實現，是否適合于目前新的電子采購方式是我們立法者深思的現實問題。

確定公共采購綠色新理念。經濟、環境與社會發展的相統一要求提出了可持續發展的理念，這對基于古典經濟效益優先模式的采購理念提出了挑戰，同時為創新更合理的采購方式也帶來了機遇，未來公共采購的整個過程必將體現可持續性和綠色性，我國公共采購立法在此方面處于半真空狀態，有待將來立法修訂中寄予希望。

公共采購市場的國際化。全球國家間公共采購行為的交融性迫使我國政府放開采購市場，進行國際合作。我國正處在市場經濟初期，國家大量經濟行為都涉及公共采購，雖然我國還未徹底完全放開政府采購市場，但由于國際金融機構的介入(如部門資金來源自國際金融機構)，事實上部分政府采購已經開放(因為這些項目必須按照國際規則，實行國際競爭性招標)。②《國內外政府采購制度的政策研究》，《市場與電腦》2003年第6期。如何清除貿易壁壘，拓寬貿易合作道路，進入國際采購市場，對我國公共采購法來說既是機遇也是挑戰。

二、我國公共采購法律制度的重構

(一)公共采購法律制度之本土化

鑒于我國經濟改革的初始條件約束，大量立法內容以借鑒國外法律規定為基礎，導致實際操作中難免會出現與我國現行國情相悖之處，法律制度本土化呼吁提上日程。鑒于此，建議從以下幾點考慮本土化問題:

建立可持續采購理念和程序。可持續發展的理念是我國市場經濟發展的特色要求，將其融合到《政府采購法》、《招標投標法》等法律之中，建立可持續發展的采購程序，將供應商市場準入的條件中增加可持續發展的產品要求，如節能型、環保型等。同時要求采購主體對采購物品的選擇應當具有可持續性特點，如節能燈具、低功率消耗品等。從地方政府的采購實踐看，2004－2006年青島市、重慶市、貴陽市、深圳市都相繼開展綠色政府采購工作;在北京市在籌辦和舉辦北京奧運會過程中開展了綠色采購，北京奧組委制定了《北京奧組委采購環境保護指南》。③吳玉萍、胡濤、沈曉悅、王新:《構建責任政府，推進我國可持續政府采購》，《環境經濟》2007年第3期。進一步建立可持續公共采購的程序評價體系和技術標準，制定實施細則，加強對供應商和采購代理機構可持續采購方式的監督，抵制不正當競爭，壟斷和商業腐敗行為。2004年12月財政部、國家發改委聯合制定了《節能產品政府采購實施意見》，明確要求政府采購應當優先采購節能產品。2006年10月24，財政部、國家環保總局聯合發布了《關于環境標志產品政府采購實施的意見》。意見要求各級國家機關、事業單位和團體組織用財政性資金進行采購的，要優先采購環境標志產品，不得采購危害環境及人體健康的產品。④吳玉萍、胡濤、沈曉悅、王新:《構建責任政府，推進我國可持續政府采購》，《環境經濟》2007年第3期。從以上措施分析，我國可持續公共采購行為已取得初步進步，但遠不止此，中央和地方采購部門需將此理念與公共采購法相融合，認真貫徹落實才能取得最終成績。

多元化采購方式建立。目前，我國的《政府采購法》已確定的采購方式有五種:公開招標、邀請招標、競爭性談判、單一來源采購、詢價采購五種方式。其中，公開招標是主要的采購方式。但是，隨著中國市場經濟的多元特點引致公共采購市場方式的非唯一化，立法者可根據中國市場經濟發展的初期特點建立一個關于服務、貿易、工程的統一采購標準以及管轄范圍，或者是根據采購對象所處的市場特點分別劃分相應的采購標準規定，并進一步細化采購方式適用條件，制定不同采購方式標準，使采購人能預期自己的采購方式。同時，立法者注重電子采購的新型方式，在已有的采購體系中建立一個完整的電子平臺，提供真實可靠完整的采購信息，建立完備的供應商資料、健全網絡的申報平臺。目前中央政府采購網電子平臺提供的網上采購方式包括五種:協議供貨、定點采購、網上競價、小額采購、電子輔助招投標。其中，協議供貨制度的確定是現代市場經濟采購實務的產物，網上協議采購包括了信息、汽車、空調(協議和定點相結合)，所以，供應商信息的選擇、掌握和反饋和電子合同的授予成為至關重要的一環。

監督和救濟制度的完善。市場經濟的高度發展要求公共采購行為的監督制度不能僅僅只局限于采購過程中某一個方面或者幾個方面，而應該是系統性監督制度。立法制度設計層面可采用三層關系實行監督。第一層是《政府采購法》等為主的上位法監督，第二層是《審計法》《預算法》《會計法》等輔助監督，第三層即地方性政府在上位法基礎上制定的法規、規章等監督本地區采購行為，三層關系不僅有效組成一個自上而下系統的監督體系，并能解決中央和地方之間關于監督適用的沖突性。程序設計層面，建立事前計劃編制的審查、采購項目資金審核等監督程序，有利于減小公共資金的浪費。事中的采購執行過程監督，資金使用評估調查程序，有效避免事后更大的違法成本出現。監督主體確定層面，立法者可以考慮單獨成立監督事務職能部門監督整個采購過程的執行，包括電子采購網絡程序監控，網上采購交易合同抽查，供應商信息審核等，限制政府相關部門采用行政力量干涉采購人員的行為，并賦予監督機關調查權力，有權隨時對有問題的采購行為進行事前、事中、事后審查，保證采購秩序的穩定。救濟制度層面，現有救濟制度糾紛解決效率低下和工作成本偏高，市場經濟中供應商關注焦點是效率和成本，質疑程序的單一無法滿足采購行為監管的效率性，可考慮建立一個單獨的仲裁委員會處理此類案件，并配備此方面專業的人員，簡化糾紛處理和供應商的申訴處理機制程序，提高案件處理效率。

建立健全信息披露體系。信息披露問題一直成為公眾關注焦點之一，構建公開、公正、透明的信息披露制度有助于提高公共采購行為陽光。建立全國性的采購信息公布平臺和數據庫，以備采購者和供應商隨時了解，建立中央和地方的網絡信息鏈接系統，使各個地區的供應商和采購者能夠對發布的采購信息和采購公告作出及時的市場反應。建構信息披露系統與供應商的資質連接，加強市場準入條件的審核，將不符合條件的供應商公布于網上。對采購合同的執行情況、采購資金的使用情況、采購計劃的審批情況等信息實時披露，有助于各層委托人了解公共采購資金的運作情況，實現社會和法律的雙重監督。

(二)公共采購法律制度之國際化

1978年“關貿總協定的東京回合”的談判中簽訂了《政府采購協議》，1981年開始實施。這對于已日漸融入國際經濟行列的中國而言，無疑是一個機遇也是一個挑戰，促使我國公共采購行為必須符合國內采購市場特點的同時體現出國際化的趨勢。依據我國在加入WTO談判時承諾，我國已在2002年2月申請成為《政府采購協議》觀察員，并在2007年12月底提交了政府采購市場開放清單，加入WTO《政府采購協定》的談判。如何在全球化時代中研究制定我國的公共采購法是擺在政府面前具有跨時代意義的選題，建議從以下幾個方面展開工作:

1．保持公共采購的信息暢通原則。政府及時發布國內詳細的公共采購信息，合同授予條件，使符合條件的外國供應商能夠了解，作出自我評估，申報材料，合理利用資金，提高企業的競爭力。

2．保障公共采購政策和采購原則的知情權。所謂知情權是指真實、準確的公開本國相關公共采購的政策、原則、法規法條，包括地方性的采購法規，其中對含有歧視性原則法條和優惠政策法條等都應一一公開，采購程序的流程、允許采購的方式、不當采購所引起的法律后果等都是國外供應商所必須知曉的。

3．有原則性保護本民族的產業。這是可允許的例外原則，因為公共采購作為宏觀調控手段之一，起到了扶持本民族產業的作用，因而，各國為加強本國經濟和企業的實力，屬于可容忍范圍。如可規定國際采購供應商在國內的采購含量，一定程度上保護本國企業發展;某些條件下先優惠本國的企業，或者有針對性的提出附加條件;規定政府采購主體在某些領域采購中必須優先采購本國企業或者國內銷售的產品;對我國其基礎性，支撐性的產業限制國外供應商進入;制定具有扶持性政策的條款，專門針對于國內具有增長力的企業。

4．保障公共采購程序的公正公平性。可考慮在采購機構內部設置一個專門用于解決國際公共采購供應商之間糾紛的機構，配置專業素質的人員，對外國供應商采購的準入條件審核、合同授予審查等進行監督，包括對外國供應商的質疑和投訴做出處理，充分體現出公平公正的采購程序。

D922．29

A

1003－4145［2011］08－0120－03

2011－06－17

肖 瓊，中南大學博士研究生。

(責任編輯:陸影 luyinga1203@163．com)