楊兆龍盧埃林司法思想之比較及對我國司法改革的啟示①

張 娟

(山東大學(xué) 法學(xué)院，山東 濟(jì)南 250100)

楊兆龍盧埃林司法思想之比較及對我國司法改革的啟示①

張 娟

(山東大學(xué) 法學(xué)院，山東 濟(jì)南 250100)

楊兆龍(1904－1979)，字一飛，江蘇省金壇縣人，1922年考入燕京大學(xué)哲學(xué)系，后經(jīng)司徒雷登推薦入東吳大學(xué)法學(xué)院學(xué)習(xí)。畢業(yè)后受聘為上海持志大學(xué)、上海法政大學(xué)、東吳法學(xué)院教授，1930年兼任上海市地方法院、江蘇省高等法院、鎮(zhèn)江地方法院執(zhí)行律師。1935年取得哈佛大學(xué)法學(xué)博士學(xué)位，同年到德國柏林大學(xué)法學(xué)院進(jìn)行博士后深造。1936年回國，先后擔(dān)任國民政府司法行政部法制專員、最高國際委員會(huì)專員、教育部法律教育委員會(huì)秘書長等職。曾受中共委托擔(dān)任南京國民政府最高檢察長營救愛國學(xué)生。解放后曾在東吳法學(xué)院、南京大學(xué)、復(fù)旦大學(xué)任教，發(fā)表多篇具有重大價(jià)值的文章。楊兆龍學(xué)貫中西，力圖改革中國的司法制度，是民國時(shí)期著名的法學(xué)家。建國后積極建言獻(xiàn)策，為新中國的法治建設(shè)奔走呼吁。盧埃林(1893－1962)，生于美國華盛頓州西雅圖市，1918年畢業(yè)于耶魯大學(xué)法學(xué)院。1923年受聘為耶魯大學(xué)副教授，并先后在哥倫比亞大學(xué)、芝加哥大學(xué)任教。1939年起主持起草《美國統(tǒng)一商法典》。1930年盧埃林以法律現(xiàn)實(shí)主義運(yùn)動(dòng)代言人身份與龐德展開“論戰(zhàn)”，明確闡述現(xiàn)實(shí)主義法律思想的主要特征，是溫和派的現(xiàn)實(shí)主義者，弗蘭克(Jerome Frank)稱其為“規(guī)則懷疑論”。盧埃林構(gòu)建了以“宏大風(fēng)格”為中心的法律思想體系，成為美國法律思想史上的重要法學(xué)家。他們二人生活在相似的時(shí)代背景下，都受到了當(dāng)時(shí)國際頂尖法學(xué)家的影響，特別是都受到龐德的影響，都是龐德的“學(xué)生”，且具有相似的職業(yè)生涯。這些因素使楊兆龍和盧埃林的法律思想表現(xiàn)出一定程度上的相似性，即不但具有思想的深度，而且都關(guān)注實(shí)踐、服務(wù)實(shí)踐。當(dāng)然，由于社會(huì)背景等因素，他們的思想又具有很大不同，在實(shí)踐上的效果也有很大差別。

一、楊兆龍與盧埃林的司法思想

(一)為什么要關(guān)注司法

二十世紀(jì)初，中國面臨各種社會(huì)危機(jī)。楊兆龍認(rèn)為:“當(dāng)日中國正在內(nèi)憂外患之中，需要組織和秩序的程度，恐怕比世界任何國家都厲害些。別的國家既然要靠‘法治’以促成組織和秩序，那么中國更少不了它。”①楊兆龍希望利用法律組織社會(huì)的新秩序。司法機(jī)構(gòu)雖然在形式上已健全，但實(shí)質(zhì)上不能滿足社會(huì)需求，亟待改革。當(dāng)時(shí)的法院，“訟案激增;不特第一審法院工作緊張而難以應(yīng)付，即第二及第三審法院亦大都如是。國家之負(fù)擔(dān)既因是加增(如增設(shè)法院添置員額等)，人民之訟累隨之轉(zhuǎn)重(如延長訴訟耗時(shí)費(fèi)財(cái)?shù)?。”②楊兆龍:《論三審制之存廢或改革》，節(jié)選自《楊兆龍法學(xué)文集》，艾永明、陸錦璧編，法律出版社2005年版，第262頁。當(dāng)時(shí)對于檢察制度的存廢也存在很大爭議，楊兆龍認(rèn)為:“我們雖不能否認(rèn)現(xiàn)行的檢察制度有不少缺點(diǎn)，但是這些都是人選配置不宜和制度運(yùn)作失當(dāng)所造成的，并非制度本身的必然結(jié)果。”③楊兆龍:《由檢察制度在各國之發(fā)展史論及我國檢察制度之存廢問題》，節(jié)選自《楊兆龍法學(xué)文集》，艾永明、陸錦璧編，法律出版社2005年版，第304頁。監(jiān)獄(附看守所、拘留所)作為廣義的司法機(jī)關(guān)，主要承擔(dān)刑事懲罰的執(zhí)行，“現(xiàn)代監(jiān)獄問題，可歸納為兩類，即關(guān)于監(jiān)獄之疏通者與關(guān)于監(jiān)獄之改良者是”，①楊兆龍:《司法與監(jiān)獄之改良及管理》，節(jié)選自《楊兆龍法學(xué)文集》，艾永明、陸錦璧編，法律出版社2005年版，第367頁。這些問題都亟待改革以實(shí)現(xiàn)刑罰個(gè)別化。楊兆龍不遺余力地致力于領(lǐng)事裁判權(quán)的廢除，“領(lǐng)事裁判權(quán)往往會(huì)發(fā)生三個(gè)最大的弊害那就是:(1)權(quán)利國之人民實(shí)際上幾可不受中國政府機(jī)關(guān)之管轄及一切法律之制裁;(2)權(quán)利國濫用領(lǐng)事裁判權(quán)，使其他外國人或某種中國人不受中國法院及其他政府機(jī)關(guān)之管轄與中國法律之制裁;(3)中國國家或人民之利益為權(quán)利國人民或其他外國人或某種中國人所侵害時(shí)，無適當(dāng)有效之救濟(jì)辦法。”②楊兆龍:《領(lǐng)事裁判權(quán)之撤廢與國人應(yīng)有之覺悟》，節(jié)選自《楊兆龍法學(xué)文集》，艾永明、陸錦璧編，法律出版社2005年版，第337頁。

盧埃林認(rèn)為，法律形式主義所信奉的由規(guī)則(包括由判例歸納出的規(guī)則和成文法規(guī)則)得出確定的判決是不存在的，“我宣稱對于引起困難的案件，這種法律確定性從來不存在，也將不會(huì)存在;為這種確定性而努力是浪費(fèi)時(shí)間”。③Karl Llewellyn，The Case Law System in America，Micheal Ansaldi譯.Paul Gewirtz編輯.Columbia Law Review，1988，88，p1005.需要法官、律師以及普通百姓看清司法的真面目，才能更好地利用法律工具。經(jīng)過幾十年的批判，人們普遍認(rèn)識到法律形式主義的機(jī)械性、欺騙性，也產(chǎn)生了對法律確定性的懷疑，“眼下的危機(jī)在于，較老一代的律師們可能已經(jīng)失去了對于法院運(yùn)作確定性的全部信心。這種情形是糟糕的。眼下的危機(jī)還在于中年和青年一代的律師可能不僅已經(jīng)失去了對于法院運(yùn)作確定性的全部信心，而且也失去了對于法律本身確定性的全部信心。這種情況是糟糕的。眼下的危機(jī)實(shí)際上在于法院自身可能業(yè)已喪失連貫性的傾向和責(zé)任感。而這種情形將是最糟糕的。”④［美］卡爾·N·盧埃林:《普通法傳統(tǒng)》，陳緒剛、史大曉、仝宗錦譯，中國政法大學(xué)出版社2002年版，第14頁。推翻法律形式主義的確定性給法律界帶來了信任危機(jī)、責(zé)任危機(jī)，在此背景下盧埃林試圖重建新的確定性，⑤為 了與法律形式主義的“確定性”(certainty)相區(qū)別，盧埃林選擇了reckonability，有人翻譯為“可估量性”(參見《普通法傳統(tǒng)》，陳緒剛、史大曉、宗錦譯，中國政法大學(xué)出版社2002年版)，筆者認(rèn)為也可以翻譯為“可靠性”、“可依賴性”。“確定性”更多的強(qiáng)調(diào)客觀性，與法律形式主義的由規(guī)則得出判決的司法三段論相關(guān)。而“可靠性”具有主觀色彩，與“宏大風(fēng)格”的法官判決相關(guān)，綜合考量司法過程中的(盧埃林主要關(guān)注上訴法院)主客觀因素。重建律師界對司法的信任和法官們對司法的責(zé)任感。

(二)應(yīng)關(guān)注司法的哪些內(nèi)容

楊兆龍和盧埃林對司法的關(guān)注點(diǎn)不同。楊兆龍主要從宏觀的制度架構(gòu)上建議改革當(dāng)時(shí)的中國司法機(jī)構(gòu)，承擔(dān)更多政治家改革的責(zé)任;而盧埃林主要從微觀的細(xì)節(jié)討論上訴法院做出判決的過程，以及律師在這個(gè)過程中應(yīng)該和能夠起什么作用，他扮演了社會(huì)思想家的角色。

楊兆龍?jiān)谡摷案魉痉C(jī)關(guān)的改革時(shí)，強(qiáng)調(diào)當(dāng)時(shí)制度的缺點(diǎn)包括財(cái)政經(jīng)費(fèi)不足、人員缺乏專業(yè)知識(業(yè)務(wù)能力差)、特別腐敗等。對于當(dāng)時(shí)的司法機(jī)關(guān)的組織及分配，楊兆龍認(rèn)為縣級司法機(jī)關(guān)組織的不健全表現(xiàn)在，“擔(dān)任裁判事務(wù)者不精通或根本不諳法律”，“司法輔佐人才特別腐敗”，⑥楊兆龍:《司法改革聲中應(yīng)注意之基本問題》，節(jié)選自《楊兆龍法學(xué)文集》，艾永明、陸錦璧編，法律出版社2005年版，第269頁。他特別列出“司法經(jīng)費(fèi)”作為改革司法的重點(diǎn)，“吾國今日之司法經(jīng)費(fèi)有三大缺點(diǎn):預(yù)算數(shù)額過少、預(yù)算數(shù)額無保障、與支付保管機(jī)關(guān)不集中是也”。⑦楊兆龍:《司法改革聲中應(yīng)注意之基本問題》，節(jié)選自《楊兆龍法學(xué)文集》，艾永明、陸錦璧編，法律出版社2005年版，第276頁。楊兆龍?zhí)貏e關(guān)注監(jiān)獄的改革問題，“吾國監(jiān)獄之最大缺點(diǎn)為經(jīng)費(fèi)之支絀，經(jīng)費(fèi)問題不解決，則監(jiān)獄之改良必難以實(shí)現(xiàn)”。⑧楊兆龍:《司法與監(jiān)獄之改良及管理》，節(jié)選自《楊兆龍法學(xué)文集》，艾永明、陸錦璧編，法律出版社2005年版，第388頁。楊兆龍認(rèn)為在當(dāng)時(shí)的情況下想要增加財(cái)政撥款幾乎是不可能的，比較各國監(jiān)獄改革的實(shí)踐，他認(rèn)為應(yīng)當(dāng)開源節(jié)流，包括兩個(gè)方面，“一曰疏通監(jiān)獄，以多數(shù)人之經(jīng)費(fèi)備少數(shù)人之用;二曰改良及發(fā)展監(jiān)獄作業(yè)，以出品之收入撥充經(jīng)費(fèi)”。⑨楊兆龍:《司法與監(jiān)獄之改良及管理》，節(jié)選自《楊兆龍法學(xué)文集》，艾永明、陸錦璧編，法律出版社2005年版，第389頁。楊兆龍的這些改革司法機(jī)關(guān)的建議，雖然其有理有據(jù)、論證詳實(shí)(包括國內(nèi)外各種統(tǒng)計(jì)數(shù)字、西方國家的改革經(jīng)驗(yàn))，但作為法學(xué)家缺乏法律思想體系應(yīng)有的整體性建構(gòu)。

盧埃林開始即進(jìn)入法學(xué)的核心問題——“法律是什么”，他認(rèn)為給出一個(gè)確定的法律概念是困難的，因?yàn)檫@在囊括進(jìn)一些東西的同時(shí)等于武斷地排除了其他的東西，“我理解的概念是建立一個(gè)目的。它是思想的工具。它能夠使你在處理、使用材料的時(shí)候更容易”。⑩Karl Llewellyn，A Realistic Jurisprudence—The Next Step，Columbia Law Review，1930，4，p431.盧埃林采用了功能主義的法律界定。盧埃林始終關(guān)注上訴法院，對于法學(xué)院的學(xué)生來說，“你們課本上所謂的判例法幾乎無一例外的來源于上訴法院”，??Karl Llewellyn，The Bramble Bush:Some Lectures on Law and Its Study，Columbia University School of Law，1930，p17.?William Twining，Karl Llewellyn and the Realist Movement，University of Oklahoma Press，1985.p246.而在討論上訴法院判決“可預(yù)測性”的《普通法傳統(tǒng)》中主要選用了判例匯編，“一是判例匯編的明顯優(yōu)勢是它們的可獲得性”，“二是判例匯編有巨大的未開發(fā)的潛質(zhì)”。??Karl Llewellyn，The Bramble Bush:Some Lectures on Law and Its Study，Columbia University School of Law，1930，p17.?William Twining，Karl Llewellyn and the Realist Movement，University of Oklahoma Press，1985.p246.盧埃林以“宏大風(fēng)格”來恢復(fù)法律的“可靠性”，“宏大風(fēng)格”的法官在做出判決時(shí)會(huì)考量不同案件的“情境感”，“在所有案件中，‘情境感’的表現(xiàn)涉及兩步:原則和政策的形成，以及把案件事實(shí)歸類為一般的事實(shí)情境類型”。①William Twining，Karl Llewellyn and the Realist Movement，University of Oklahoma Press，1985.p222 －223.“宏大風(fēng)格”的法官不同于機(jī)械形式主義的法官，其司法資源不僅包括規(guī)則，還包括原則、政策、正義觀念、傳統(tǒng)等工具，而這種行為具有一貫性，至少對于同一個(gè)法官的司法判決是可預(yù)測的。盧埃林提煉出了十四項(xiàng)上訴法院的穩(wěn)定因素②這 十四項(xiàng)穩(wěn)定因素是:1)受過法律訓(xùn)練的官員;2)司法原則;3)公認(rèn)的原則性技巧;4)法官的職責(zé);5)單一正確的答案;6)法院的單一意見;7)來自下級法院的事實(shí)凍結(jié)記錄;8)預(yù)先限制、突出和擬定措辭的審理;9)律師的對抗性辯論;10)集體判決;11)司法保障與誠實(shí);12)公知的法庭;13)概論各時(shí)期風(fēng)格及展望;14)專業(yè)司法職務(wù)。參見［美］卡爾·N·盧埃林:《普通法傳統(tǒng)》，陳緒剛、史大曉、仝宗錦譯，中國政法大學(xué)出版社2002年版，第19－57頁。，重建了以“宏大風(fēng)格”為中心的上訴法院判決的可預(yù)測性，即法律“可靠性”。盧埃林以實(shí)用主義為哲學(xué)基礎(chǔ)，以上訴法院為研究對象，擊垮了法律形式主義的法律確定性，重建了新的判決“可靠性”，恢復(fù)了律師、法官對法律的信任。作為法學(xué)家，盧埃林的法律思想雖然有很多模糊不清的地方(比如其核心概念“宏大風(fēng)格”、“情境感”)，但從整體上看構(gòu)成了一個(gè)完整的法律思想體系。

雖然楊兆龍的法律思想更宏觀、關(guān)注制度層面，盧埃林的法律思想更具體、系統(tǒng)、關(guān)注操作層面，但是他們都以本國當(dāng)時(shí)的國情為研究背景，特別注意地方性研究，而不是用先進(jìn)的統(tǒng)一思想套用本國的情況。

楊兆龍?jiān)诜治隽颂娲杂尚讨椒ê捅容^了西方各國的變通適用方法之后(為了解決監(jiān)獄人滿為患、不能有效預(yù)防和改造犯罪的問題)，認(rèn)為“上述之減少監(jiān)犯之種種方法，系就各國一般之情形理論。其能否適用于吾國，尚不無問題。故此后須研究者，即在吾國現(xiàn)狀之下此類方法于何種程度內(nèi)有采取之價(jià)值”。③楊兆龍:《司法與監(jiān)獄之改良及管理》，節(jié)選自《楊兆龍法學(xué)文集》，艾永明、陸錦璧編，法律出版社2005年版，第384頁。在討論司法改革時(shí)，楊兆龍認(rèn)為小標(biāo)的案件由普通法院辦理，不適應(yīng)中國當(dāng)時(shí)地域廣大、交通不便的情況，手續(xù)繁多而且浪費(fèi)資財(cái)，他建議廣設(shè)小標(biāo)的法院，根據(jù)區(qū)域、人口設(shè)立公斷所，有地方士紳擔(dān)任公斷。這種設(shè)置在西方國家不存在，但“吾國本系農(nóng)村社會(huì)，士紳公斷，素所習(xí)見，揆諸國情，并無不和”。④楊兆龍:《司法改革聲中應(yīng)注意之基本問題》，節(jié)選自《楊兆龍法學(xué)文集》，艾永明、陸錦璧編，法律出版社2005年版，第272頁。楊兆龍了解中國以農(nóng)村為主體的社會(huì)結(jié)構(gòu)，從本國國情出發(fā)構(gòu)建適合中國國情的、經(jīng)濟(jì)實(shí)效的法院設(shè)置，具有重要的實(shí)踐價(jià)值，雖然并未為統(tǒng)治者采納。可見，楊兆龍?jiān)陉P(guān)注每一個(gè)問題時(shí)，其出發(fā)點(diǎn)都是當(dāng)時(shí)的國情、民情、財(cái)情，從來沒有把西方國家的思想理論、實(shí)踐作為先進(jìn)的標(biāo)準(zhǔn)套在中國的制度上面。

盧埃林在構(gòu)建法學(xué)思想時(shí)主要是從美國的現(xiàn)實(shí)狀況出發(fā)，甚至字里行間能體會(huì)到作者對普通法的熱愛，批判的熱愛和建構(gòu)的熱愛。盧埃林對德國的感情很特別，在一戰(zhàn)時(shí)曾以德軍身份參與對法國的戰(zhàn)爭，并獲得二等十字獎(jiǎng)?wù)拢聡姆▽W(xué)、社會(huì)學(xué)、政治學(xué)思想以及制度實(shí)踐都對盧埃林有深刻的影響。有學(xué)者指出，盧埃林主持起草的《美國統(tǒng)一商法典》受到德國商法典和德國改革刑事、商事法庭的德意志民族主義的影響。⑤參 見 Michael Ansaldi，The German Llewellyn，58 Brook.L.Rev.(1992－1993)pp705－777;James Whitman，Commercial Law and the American Volk:A Note on Llewellyn＇s German Sources for the Uniform Commercial Code，97 Yale L.J.(1987 －1988)，p156 －175.盧埃林在早期作品中比較成文法和判例法，認(rèn)為成文法在本質(zhì)上是政治的，判例法在本質(zhì)上是司法的，“但是與法院相比，立法機(jī)關(guān)是一匹脫韁的馬”，“成文法的基礎(chǔ)是概括性”。⑥Karl Llewellyn，The Bramble Bush:Some Lectures on Law and Its Study，Columbia University School of Law，1930，p77.成文法的法官?zèng)]有經(jīng)驗(yàn)的訓(xùn)練，而判例法的法官則需要對判例十分清楚，因此判例法的法官大多來自律師，判例法具有更強(qiáng)的適應(yīng)性和生命力。美國的法科學(xué)生需要不斷地鉆研判例，而且要提早確定自己的執(zhí)業(yè)地區(qū)，以便有側(cè)重地研讀那個(gè)州的判例。盧埃林的思想核心“宏大風(fēng)格”所涉及的判例大都是美國上訴法院的判例匯編，是美國原有傳統(tǒng)的恢復(fù)。⑦William Twining認(rèn)為盧埃林的宏大風(fēng)格只在四種背景下被發(fā)現(xiàn)占主導(dǎo)地位:古典時(shí)期的羅馬法、夏安人之間的法、美國十九世紀(jì)早期和從1940 年起的司法。參見 William Twining，Karl Llewellyn and the Realist Movement，University of Oklahoma Press:Norman，1985，pp251.他們的作品不但表現(xiàn)出對法律思想的追求，更凸顯出對自己祖國的熱愛，而這種熱愛是批判的、理性的但同時(shí)更是深沉的，他們積極地承擔(dān)起了學(xué)者應(yīng)該承擔(dān)的社會(huì)責(zé)任。

楊兆龍?jiān)诿绹〉貌┦繉W(xué)位，在德國進(jìn)行博士后研究，而且與龐德等世界頂級法學(xué)家私交密切，掌握了英、德、法、意、西、俄、波蘭、捷克等八國語言，閱讀了大量的外文著作，考察了各國的司法狀況，為什么沒有形成一個(gè)嚴(yán)密思想體系呢?或者說在個(gè)人條件上楊兆龍絲毫不遜色于盧埃林(盧埃林除英語以外，熟練地掌握了德語)，甚至還在硬件上稍有超越，特別是楊兆龍與龐德等法學(xué)家的密切接觸也超過盧埃林，但是盧埃林卻形成了體系化的、至今對美國法學(xué)仍有重大影響的法律思想。我們只能把目光投射到微觀之外的社會(huì)背景上，動(dòng)蕩、危機(jī)、落后的國家背景，亟待革新的社會(huì)，使楊兆龍成為了一個(gè)學(xué)者型的政治家。盧埃林所在的美國也面臨“大蕭條”等問題，但國內(nèi)一直處于和平狀態(tài)，和平中的危機(jī)更容易促生出變革的思想，盧埃林的法律思想即在這一過程中經(jīng)歷了磨練和蛻變，其思想不僅現(xiàn)在仍然影響著美國法律界，也一直吸引著世界各國的法學(xué)者，顯示了其思想的魅力。但不可否認(rèn)的是，在世界交流的背景下雖然各國國情不同，但是楊兆龍和盧埃林同時(shí)分享了當(dāng)時(shí)最前沿的法學(xué)思想，特別是楊兆龍除了與頂尖法學(xué)家親密交往以外，多次以官方或者私人身份參觀考察美國和西歐各國的法律制度設(shè)置，多次參加國際性學(xué)術(shù)交流活動(dòng)，所以他總是能以全球的視野透析問題本質(zhì)，又落腳在細(xì)處，實(shí)為難能可貴。

(三)楊兆龍盧埃林法律研究方法的比較

楊兆龍所采用的方法主要是比較法的方法和法社會(huì)學(xué)的方法，而這也是盧埃林的方法。楊兆龍?jiān)诒容^法律思想和比較法律實(shí)踐方面都有深厚的造詣。例如，他詳實(shí)地比較了大陸法和英美法的區(qū)別，①楊兆龍:《大陸法與英美法的區(qū)別究竟在哪里》，節(jié)選自《楊兆龍法學(xué)文集》，艾永明、陸錦璧編，法律出版社2005年版，第189－216頁。在司法機(jī)關(guān)的改革中楊兆龍都一一比較西方各國的思想和實(shí)踐，以其中的經(jīng)驗(yàn)教訓(xùn)為中國所用。也許是受龐德的影響，楊兆龍偏愛社會(huì)學(xué)方法，特別重視統(tǒng)計(jì)數(shù)字的價(jià)值，在論及檢察制度和監(jiān)獄改革時(shí)，楊兆龍以大量詳實(shí)的數(shù)據(jù)論證了檢察制度存在之必要性、各國積極努力地減少監(jiān)犯和改善監(jiān)獄管理，同時(shí)也援引了大量的官方數(shù)字來詳述當(dāng)時(shí)監(jiān)獄管理的狀況。社會(huì)學(xué)方法(包括人類學(xué)方法)是盧埃林最重視的研究方法，雖然“公允的說，盧埃林在一般理論方面沒有突破其知識前輩”，“他的主要目標(biāo)是使法理學(xué)更務(wù)實(shí)，為‘理解力強(qiáng)的民眾’一個(gè)相當(dāng)清楚易懂的思想體系”。②William Twining，Karl Llewellyn and the Realist Movement，University of Oklahoma Press，1985.p202.楊兆龍和盧埃林在運(yùn)用社會(huì)學(xué)方法時(shí)，所使用的數(shù)據(jù)都是官方數(shù)據(jù)，而沒有進(jìn)行實(shí)際的社會(huì)調(diào)查。很多學(xué)者詬病盧埃林倡導(dǎo)社會(huì)學(xué)的方法但是本身沒有進(jìn)行過社會(huì)調(diào)查，而選擇“意識形態(tài)性”很強(qiáng)的官方數(shù)據(jù)。盧埃林認(rèn)為要像社會(huì)學(xué)家一樣進(jìn)行經(jīng)驗(yàn)調(diào)查，首先要把自己變成社會(huì)學(xué)家，而這常常浪費(fèi)大量時(shí)間，也未必能夠獲得比社會(huì)學(xué)家們更好的資料數(shù)據(jù)。只要真正地理解他人的二手資料——包括理解他的出發(fā)點(diǎn)、調(diào)查背景、調(diào)查方法、理論假設(shè)等等，正確地運(yùn)用這些二手資料，不但省時(shí)省力，而且能夠事半功倍。③參見Felix Frankfurter，Karl N.Llewellyn，Edson R.Sunderland，The Condition for and the Aims and Method of Legal Research，6 Am.L.Sch.Rev.670－678 1926－1930.而楊兆龍?jiān)趪鴥?nèi)除了在大學(xué)教書，更多的時(shí)候是作為政府官員(其先后曾任租界臨時(shí)法院推事、司法行政部秘書處科長、立法院憲法起草委員會(huì)專員、司法行政部法制專員、最高國際委員會(huì)專門委員、教育部法律教育委員會(huì)秘書長、“戰(zhàn)犯罪證調(diào)查室”主任、最高檢察院檢察長)，沒有充足的時(shí)間進(jìn)行社會(huì)調(diào)研。

二、楊兆龍盧埃林司法思想對我國司法改革的啟示

(一)一切從實(shí)際出發(fā)

楊兆龍的司法思想都是從中國當(dāng)時(shí)的實(shí)際情況出發(fā)，其關(guān)于設(shè)立小標(biāo)的法院、檢察機(jī)關(guān)的存廢、審判分級等問題的思想，都充分考慮了當(dāng)時(shí)中國人口眾多、交通不便、區(qū)域發(fā)展不平衡、農(nóng)村士紳具有相當(dāng)權(quán)威的情況，而關(guān)于監(jiān)獄改革的思想則充分考慮到經(jīng)費(fèi)不足并短期內(nèi)很難解決的實(shí)際，提出開源節(jié)流的改革方案。盧埃林雖然深受德國思想家的影響，但其構(gòu)筑的思想體系完全從美國的實(shí)際出發(fā)，以普通法傳統(tǒng)為背景，探討司法如何在社會(huì)轉(zhuǎn)型時(shí)期實(shí)現(xiàn)其社會(huì)功能，克服和預(yù)防經(jīng)濟(jì)危機(jī)。當(dāng)前我國正處于社會(huì)轉(zhuǎn)型期，雖然國內(nèi)國際形勢與二十世紀(jì)上半葉都不能相提并論，但社會(huì)經(jīng)歷著巨大的變革，司法改革既不能裹足不前，也不能盲目照搬西方國家的制度，而是必須要從當(dāng)前的實(shí)際情況出發(fā)。《人民法院第三個(gè)五年改革綱要》指出，改革的目標(biāo)是“深化人民法院司法體制和工作機(jī)制改革”，表明法院改革由審判方式改革到人財(cái)物管理改革再到現(xiàn)在的政治體制改革的三步走方案的實(shí)施。在改革的微觀方面仍然必須堅(jiān)持從實(shí)際情況出發(fā):比如推行“司法文書”網(wǎng)上公開對于特別偏遠(yuǎn)的地區(qū)不具有實(shí)際意義;而“寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事政策”則不僅需要公檢法、監(jiān)獄、看守所等部門的合作，還需要?jiǎng)訂T其他軟性社會(huì)力量，比如社會(huì)公益組織對青少年受刑人的心理疏導(dǎo)和再教育將發(fā)揮重大作用;在司法制度設(shè)計(jì)上將結(jié)合中國的實(shí)際情況借鑒兩大法系的經(jīng)驗(yàn)成果。

(二)借鑒兩大法系的經(jīng)驗(yàn)

民國時(shí)期的中國在經(jīng)濟(jì)上遠(yuǎn)遠(yuǎn)落后于西方國家，在政治制度(特別是法律制度)上存在重大缺陷。楊兆龍?jiān)谘芯克痉▎栴}時(shí)善于使用比較的方法，利用對歐洲和美國制度的熟悉，充分結(jié)合兩大法系的優(yōu)勢。他建議借鑒英美國家的巡回裁判制度，雖然這一制度在經(jīng)濟(jì)發(fā)達(dá)、司法制度良好的地區(qū)漸趨衰落，但楊兆龍認(rèn)為對于當(dāng)時(shí)的中國仍然具有重大價(jià)值;而對于人們熱議的陪審制度，楊兆龍堅(jiān)決反對，認(rèn)為在司法制度不健全、法律專業(yè)人才缺乏、普遍法治觀念欠缺的中國，不具備陪審制度的生發(fā)環(huán)境。盧埃林對普通法懷抱熱情，但同時(shí)并不像其他普通法學(xué)者一樣對成文法嗤之以鼻，認(rèn)為成文法方便法官、律師適用法律。在吸收德國商人法庭和商法典的基礎(chǔ)上主持起草《美國統(tǒng)一商法典》，成為至今為止在美國接受程度最高的法典。在經(jīng)濟(jì)全球化的背景下，兩大法系逐漸融合。我國司法改革在國際大趨勢之下需要借鑒兩大法系的經(jīng)驗(yàn)成果，《人民法院第二個(gè)五年改革綱要》明確提出建立和完善“案例指導(dǎo)制度”，案例指導(dǎo)制度是在我國成文法的傳統(tǒng)下所進(jìn)行的判例法制度探索，是我國司法改革的制度創(chuàng)新點(diǎn)。司法改革應(yīng)當(dāng)不斷結(jié)合成文法的清晰性和判例法的靈活性，在社會(huì)出現(xiàn)新的問題和糾紛時(shí)不是一味地重新立法、修改法律，而是在盡量維持法律體系穩(wěn)定性的前提下，在司法技術(shù)、司法判例上下功夫，實(shí)現(xiàn)社會(huì)轉(zhuǎn)型期的司法職能。

(責(zé)任編輯:周文升wszhou66@126.com)

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A

1003－4145［2011］03－0152—04

楊兆龍:《法治的評價(jià)》，節(jié)選自《楊兆龍法學(xué)文集》，艾永明、陸錦璧編，法律出版社2005年版，第222頁。

2011－01－15

張娟，山東大學(xué)法學(xué)院博士研究生。