公共利益法律化及其在土地征收制度中的踐行①

徐 鵬

(吉林大學法學院，吉林長春 130012)

公共利益法律化及其在土地征收制度中的踐行①

徐 鵬

(吉林大學法學院，吉林長春 130012)

財產權社會化的核心是個體利益與公共利益的關系問題以及公共利益的法律化問題。為此，學界提出了公共利益實體化和公共利益程序化兩種分析路徑。前者以不確定性分析理論為基礎，形成了一般意義上公共利益之涵攝，后者雖然沒有深究“公共利益”之實體內涵，卻為我們提供了一個公共利益法律化的實施路徑。在土地征收實踐中，正當的公共利益是土地征收的前提。公共利益在征收制度中的法律化，其重點并非界定公共利益之范圍，而是合理解決“誰來界定公共利益”、“公共利益如何體現”等現實問題。

土地征收制度;公共利益法律化;財產權

“財產權絕對原則”是《羅馬法》個體理性主義精神的繼承與拓展，是資本主義早期個人絕對自由思潮的法律體現，它強調個人財產權神圣不可侵犯。然而，隨著社會的發展，將個人財產權置于極端地位對社會的危害日趨明顯，“財產權絕對原則”受到挑戰，而與之對立的所有權義務論得到發展。德國《魏瑪憲法》(1919年)第153條就明確規定:“財產所有權應該包含財產義務，于其行使，應同時顧及社會公共之利益。”這是世界上對財產所有權限制的最早立法。此后，世界各國有關財產權的立法都遵循所有權義務論原則，推動著財產權社會化的發展。我國法律對財產權限制問題也有明確界定，如《土地管理法》(1986年)第21條明確規定，涉及國家經濟、文化、國防及其它社會公共事業的集體用地可征為國有。在我國，土地使用權一般情況下屬于農戶個人或農戶集體，國家征收必須以社會公共利益為前提，但“公共利益”概念具有不確定性特質:什么是公共利益?誰來確定公共利益?如何確定公共利益?如何體現社會公共利益等等，這一系列問題都是需要認真厘定的理論問題。在我國當前的土地征收實踐中，公共利益范圍過寬，已遠遠超出公共利益之目的，尤其是公共利益與商業利益不分，社會權力淪落為商家牟利的工具，政府變成一個牟利的市場主體而不是監督主體，與其建立、維護市場公平競爭的職能相違背。于是，僅從《憲法》上規定土地征收須以“公共利益”為目的還遠不夠，必須在諸如《土地管理法》或《物權法》等相關法律中界定土地征收的公共利益范圍及其實現路徑等相關事宜。

一、公共利益的基本內涵及其法律化實現途徑

“公共利益”作為一個社會政治學概念和法學概念，本身并沒有一個明確的定義。德國法學家毛雷爾就曾說過:“當今時代語境下，關于何為公共利益以及如何解決公共利益與個人利益之沖突，總是疑問叢生。”①“公共利益”并非恒定，它隨著時代的發展而演變，是一個“既具價值判斷，又具高度抽象性的概念，因此考量公共利益之價值必須以變遷中的社會經濟、政治、文化等社會因素為依據”。所以，“公共利益”的“最特別之處，就是其內容的不確定性”。相應地，公共利益法律化問題也必須根據不同的時代語境作出合理的理解與判斷。基于這種不確定性，試圖在一個價值多元化的社會中窮盡公共利益的具體范圍及其法律化的具體形式是極不現實的。因此，學者們在界定“公共利益”及其法律化形式時，往往會留下重新解讀和界定公共利益的學術空間。關于公共利益及其法律化問題，學術界主要有公共利益實體化和公共利益程序化兩種理論。

(一)公共利益實體化理論的內涵

公共利益實體化理論起源于德國的不確定性法律概念分析理論和英國法學家哈特的“開放結構”理論。不確定法律概念分析理論認為，法學概念的不確定性一般表現在法律概念所涵蓋內容的非具體化上。哈特則認為法律概念由“概念核心”(core of meaning)和“開放結構”(open texture)兩個方面的內容構成。概念核心具有明確的中心域，開放結構則是以概念核為中心的向外拓展的邊沿區域。根據不確定性法律分析理論和“開放結構”的概念分析方法，公共利益實體化理論將“公共利益”分成“公共”和“利益”兩個概念核，分別探討公共利益的實體內涵及其與其它相關概念的相互關系。

第一，以“利益”作為概念核探討公共利益的實體內涵及其“開放結構”以及與相關概念的關系。(1)公共利益與個人利益。孫育瑋認為:“公共利益與私人利益相對，是社會所有公眾主體價值需求的轉化形式，它表現為以‘公共產品’、‘公共服務’等為內容的社會客體對社會公眾主體的某種好處和意義。”①孫育瑋:《“公共利益”問題的法理學探討》，《學習與探索》2006年第4期。相對公共利益，個人利益的界定容易得多。美國學者龐德認為:“直接包含在個人生活中并以這種生活的名義而提出的各種要求或愿望都可稱為個人利益。”②［美］羅斯科·龐德:《通過法律的社會控制——法律的任務》，沈宗靈、董世忠譯，商務印書館1984年版，第37頁。因此，個人利益就是單個社會成員對能滿足其需要的客觀對象的確認。公共利益與個人利益關系一直被視為確定公共利益外延的重要依據。哈耶克認為:“公共利益與個人利益并非是一種絕對對立的關系，……，人性之中的普遍動機——自愛，可以追求個人利益，也會促進社會公眾利益的實現。”③［英］哈耶克:《經濟、科學與政治——哈耶克思想精粹》，馮克利譯，江蘇人民出版社2000年版，第581－582頁。公共利益雖然被視為是個人利益的總和，但卻不是個人利益的加總，二者是對立統一的關系。保障公共利益旨在實施對個人利益某種程度的限制，而絕不是否定個人利益和個人權利的存在，這就要求公共利益應以個人利益為衡量基準，保持必要的“限度”。(2)公共利益與國家利益。按照馬克思的國家理論，社會分工的出現促使個人利益的形成，私有制的確立使個人利益的保障成為現實。然而，當社會財富無法滿足全體社會成員的需求時，個人利益與公共利益勢必產生沖突，這時，一個能代表各階層普遍利益的公共權力機構即國家就出現了。因此，馬克思將國家利益闡述為“正是由于私人利益和公共利益之間的這種矛盾，公共利益才以一種與個體實際利益不相一致的虛幻共同體的形式存在”。④《馬克思恩格斯選集》第1卷，人民出版社1960版，第37頁。在現代國家中，公共利益多通過憲法及法律的形式被確認為國家意志。因此，從表面上看，國家利益是一種公共利益。但實際上，國家作為階級統治的工具，是無法回避自身利益訴求的，國家利益可以被看作是實現公共利益的必要手段，但國家利益與公共利益之間卻并不是互為替代的關系。在國家利益和公共利益的關系上，一種觀點認為，兩者相互包含，公共利益作為上位概念，包括國家利益和社會利益;另一種觀點認為，兩者相互交叉，但又不完全相同，相對于國家利益，公共利益時常帶有地域性和跨國性特征。

第二，以“公共”作為概念核，探討公共利益及其相關問題。在該研究領域，德國學者先后提出三種不同理論。(1)地域基礎理論。洛厚德(C.E.Leuthold，1884)提出了公共利益是一個“相關空間內關系人中的大多數人利益”的觀點，開啟了“公共性”地域基礎理論，沿著這一理論，公共利益就是區域內“大多數人”的利益，與之對應的就是少數人的個別利益。⑤陳新民:《德國公法學基礎理論》(上)，山東人民出版社2001年版，第184頁。(2)不確定性多數理論。紐曼(F.J.Neumann)提出公共概念具有兩個原則:一是公共性可由任何人無限接近，但不專門為某些人所保留之原則;二是以國家公共事務存在為前提之原則。于是，只要存在公共事務享有的利益人，就存在公共利益，而不必計較該利益人的確定數目。(3)“圈子”理論。該理論通過界定“某圈子”的個別利益，從反面間接界定社會公共利益。“某圈子”利益是指業已被“隔離”的狹窄團體的利益，如某一家族利益、某一特定政府官員的利益等。在該理論中，“圈子”具有隔離性，它并非對任何人都開放，另一方面，該圈子的成員數量非常有限。于是，“公共”性就必須具有公共開放性，并在成員數量上要達到一定數額。⑥城仲模:《行政法之一般法律原則》(二)，三民書局1997年版，第58頁。

(二)公共利益程序化及其相關界定

在實踐中，公共利益程序化理論主要有兩種表述方法:其一，將“公共利益”概念的定義問題轉換為“公共利益”界定主體的歸屬確定問題;其二，通過完善相應的程序機制來消解公共利益界定主體與受益主體間的緊張關系。第一，“公共利益”界定主體的歸屬確定問題。在公共利益界定主體的歸屬問題上，學界提出了立法機關界定、司法機關界定和分權界定等三種基本模式。(1)立法機關界定模式。持該觀點的學者認為，“公共利益”由民主條件下產生的國家立法機構來界定，其實施主體是國家行政機關。“公共利益”的界定主體必須公正、中立，由于學者或法官不能嚴格中立，所以不能作為“公共利益”的界定主體，所以，以民主的方式界定“公共利益”才最具正當性價值。(2)司法機關界定模式。持該觀點的學者認為，由于公共利益具有不確定特質，所以具體公共利益的界定應由司法機關在個案中進行，然后再經司法解釋予以確認。王利明認為，賦予法官以較大的自由裁量權，并由其在個案中界定公共利益，體現了公共利益的不確定性特征。(3)分權界定模式。持該觀點的學者認為，界定“公共利益”是一個由立法機關、行政機關和司法機關共同行使的憲法分權問題，立法機關確定“公共利益”的判斷標準，行政機關行使“公共利益”的具體執行，司法機關調解“公共利益”執行過程中的爭議。第二，由程序機制達致共識界定公共利益。如前述，“公共利益”具有不確定性特質，所以，準確定義“公共利益”是不現實的，通過完善相應的程序機制來消解公共利益界定主體(表現為國家機關)與受益主體(社會民眾)間的緊張關系，才是“解決公共利益問題的‘命門’”。①倪斐:《公共利益法律化:理論、路徑與制度完善》，《法律科學》2009年第6期。要點中此“命門”，就必須為社會公眾提供充分的利益表達話語權，讓社會公眾的利益訴求通過合法程序得到充分表達，并由此形成法律條文，確保社會公共利益的實現。為此，需要明確以下幾個問題:(1)公共利益必須在法定權限內由政府機構或其他合法社會組織行使，正當性、必要性是公共利益的當然屬性;(2)當公共利益與個體利益不協調時，應該設置如知情權、聽證權等正當程序以保障當事人個體的基本權益;(3)當正當的公共利益在行使過程中對個體利益產生不利影響時，受損害者應當獲得如申訴權、補償權等法律機制的救濟。

二、公共利益法律化在我國土地征收制度中的實現

從公共利益實體化理論看，以“公共”或“利益”作為概念核研究“公共利益”問題，有益于強化對公共利益“不確定性”特質的理解，并形成一般意義上公共利益之內涵與外延的界定，但對公共利益法律化的具體實踐并無多大益處。從公共利益程序化理論看，雖然該理論沒有深究“公共利益”的實體內涵，卻為我們提供了一個公共利益法律化的研究方法和實施路徑。在土地征收實踐中，正當的公共利益是土地征收的前提，世界各國土地征收的立法實踐也說明了這一點。公共利益在征收制度中的法律化，其重點“不是法律決定的內容和處理的結果，而是誰按照什么程序作出了什么決定”，即“誰來界定土地征收中的公共利益”、“土地征收中的公共利益如何表現”?根據公共利益的上述理論，這些問題的有效解決有賴于正當法律程序的有效實施及其相關事宜的妥善處理與協調。

第一，完善征收制度法律體系，明確公共利益的范圍。《中華人民共和國憲法》(2004年)第10條第3款、《物權法》(2007年)第42條第1款以及《土地管理法》(1999年)第2條第4款規定，國家基于公共利益的需要，可以依法對土地和私人財產實行征收或者征用并給予補償。三部法律昭示著我國征收制度的逐步建立，明確了土地征收公共利益的前提，但都缺少對公共利益具體范圍的界定。從比較法的角度看，世界各國在公共利益的界定上，存在著兩種立法模式。一種是概括式，即僅在法律中概括性地規定征收必須出于公共利益的需要，但不具體列舉公共利益的范圍，加拿大、美國等國采用此種模式;二是列舉式，即通過類型化方式列舉公共利益的具體范圍，日本和我國臺灣地區采用該種模式。從實踐角度看，列舉式立法模式會使公共利益更具有現實的可操作性，但列舉式也并非萬能，任何一部法律都不能窮盡所有的公共利益類型。所以，在完善征收制度法律體系時，我們可采用“折中”方式，即用概括列舉相結合的方式實現對公共利益的界定。具體而言，在《憲法》和《物權法》中以概括性的條款明確公共利益在征收制度中的地位。在其配套法律法規中，則以列舉的方式對有關土地征收、房屋拆遷中的公共利益進行類型化設定。

第二，建立并完善征收制度民眾參與機制。公共利益作為利益判斷的結果，要保證其科學性與民主性，就必須確保其決策過程的公開透明。從各國立法實踐看，聽證制度是確保民眾在征收過程中享有充分的知情權、陳述權和申辯權等基本權利的最優選擇。我國也有相應的制度設計，如《國務院關于深化改革嚴格土地管理的決定》(2004年)第14條規定:“在征地依法報批前，要將擬征地的用途、位置、補償標準、安置途徑告知被征地農民;對擬征地現狀的調查結果須經被征地農村集體經濟組織和農戶確認;確有必要的，國土資源部門應當依照有關規定組織聽證。”同時國土資源部制定的《關于完善征地補償安置制度的指導意見》中也有類似的規定。上述行政法規雖然對民眾在征收制度中的參與機制進行了制度上的設計，但這些程序在具體實踐中還無法從根本上保障民眾在征收中應享有的基本權利。因此，亟需建立并完善征收制度中的民眾參與機制，細化聽證制度的程序和內容，保障征收行為的合法有效。首先，應明確聽證程序的發起人和參與人。一般而言，聽證程序應由征收決策機關發起。該發起機關在法律規定的合理期限內，以必要和有效的形式將聽證事項向相關利害人公布。聽證程序的參與人除了發起機關的工作人員和征收利害關系人之外，還應包括一般民眾、各相關領域的專家等。聽證過程應由專人負責記錄或輔以錄音錄像。其次，明確整個聽證程序的流程和內容。聽證程序應當由聽證機關派人主持。參加聽證的人員應當在聽證機關登記，并在聽證時簽到。經過登記的聽證人員可委派代理人員參加，經過登記的人員或其代理人員于聽證時未到者不影響聽證的進行及效力。①彭誠信、劉海安:《論征收制度中認定公共利益的程序性設計》，《吉林大學社會科學學報》2009年第1期。在整個聽證過程中，應確保每個聽證參與人的意見能夠得到充分表達。最后，應確保聽證參與人的意見具有足夠影響力，使聽證程序在認定征收是否符合公共利益方面具有實際價值。

第三，建立并完善公共利益爭議司法程序。就程序而言，除了建立和完善以聽證制度為基礎的民眾參與機制之外，還應建立和完善發生爭議時的公共利益認定的司法程序，即當公共利益認定發生爭議時，應由法院按照法定程序對公共利益進行具體判斷。我國現有法律并未明確規定究竟應由哪個機關對發生爭議的公共利益進行認定。對此，理論界也存有不同的看法:一種觀點認為，應由各級人民政府來認定公共利益，因為“依靠政府認定公共利益，政府通過社會公眾的授權委托，形式上已經取得了公共利益的代表資格，即政府的形式合法性已經通過法定程序得以實現”;另一種觀點認為，應由司法機關對公共利益進行具體判斷。因為司法機關是最終糾紛調解員，如果由其他機關來認定，最終還是要進入司法程序;②王利明:《論征收制度中的公共利益》，《政法論壇》2009年第2期。還有一種觀點認為，應由各級人民代表大會來承擔認定職能。因為各級人民代表大會代表人民意志，由其來認定公共利益存在與否，可以更準確地反映人民的意志，并避免政府濫用公權力侵害私人財產權。從我國立法和司法實踐看，我們認為，由司法機關承擔認定職能，并在此基礎上建立相應的司法監督程序更為合理。首先，《憲法》和《物權法》已明確規定政府為土地征收的主體，而如果再由政府對發生爭議的公共利益進行認定，則政府將扮演當事人和裁判者雙重角色，不合程序設定原則;其次，各級人民代表大會的主要職能是行使立法權、重大事項的決定權以及監督權，如果由人大對發生爭議的公共利益進行判斷，勢必超出法律賦予人大的職能。因此，建立由人民法院對發生爭議的公共利益進行認定的司法程序，是符合我國現實需要的。但需要指出的是，通過司法程序對公共利益進行認定，主要是針對已進入訴訟階段的個案而言，而對于未進入司法程序的公共利益之爭，可由政府和公眾事先協調解決。

第四，完善公共利益征收補償制度。從世界各國的立法經驗看，完善的土地征收制度，無不伴隨合理的補償制度。隨著我國城市化進程的加快，大量的土地被征收征用以及房屋拆遷是無法避免的，因此，一個合理的、以市場價格為基準的補償制度，對于完善我國公共利益征收制度具有重要意義。首先，確立合理的補償標準，應以市場價格作為補償依據。在我國現行的法律條文中，多是以“適當補償”、“相應補償”、“依法補償”等過于籠統的提法來確定補償的依據，由此造成了現實中的混亂和矛盾。在市場經濟模式中，我們應充分發揮市場對資源的配置作用，確立市場定價機制，減少人為因素，使公民的財產權得到充分的尊重和體現。其次，建立多元化的補償方式。我國目前的補償方式，多是以金錢補償或實物補償為主，缺乏應有的變通性和長久性。例如，在對農民的土地進行一次性貨幣補償之后，農民及時得到了合理的補償，也會因此喪失生存根本的土地，而面臨“坐吃山空”的局面。所以，應改變以往過于依賴貨幣補償的定性思維，探索一種能使農民生活得以長久保障的新型的補償方式。例如，我國國土資源部于2004年發布的《關于完善征地補償安置制度的指導意見》規定了農業生產安置、重新擇業安置、入股分紅安置、異地移民安置等補償途徑，這都是多元化補償制度的新嘗試。我國是一個農業大國，一個合理的多元化補償機制對于保障農民的根本利益具有重要意義，只有這樣才能凸顯公共利益的根本價值。

(責任編輯:周文升wszhou66@126.com)

D922.29

A

1003－4145［2011］03－0141—04

哈特穆特·毛雷爾:《行政法總論》，法律出版社2000年版，第6頁。

2010－12－24

徐 鵬，日本早稻田大學交換研究員，吉林大學法學院博士研究生。