整體歷史觀下的社會主義法治理念的解讀①

夏立安

(浙江大學光華法學院，浙江杭州 310058)

整體歷史觀下的社會主義法治理念的解讀①

夏立安

(浙江大學光華法學院，浙江杭州 310058)

社會主義法治理念的提出，至少可能有三個方面的重要意義:一是它必定會引發法律或司法的形式性與實質性關系之思，二是它可能會引發人們對法治發展的歷史性與現實性之思，三是它可能會引起學界對法學學科的屬性和法學教育之思。在此，筆者力圖將這三種思考納入一種整體歷史視野之下。

一

首先，社會主義法治理念的提出必定會引起人們對于法律的形式性與實質性關系的思考。在這方面，中共中央政法委員會發布的《社會主義法治理念學習綱要征求意見稿》(下文簡稱《綱要》)既表達了法治的實質性傾向，也警示要照顧到法律的形式性，防止走過頭。一方面，在黨和國家的政策與法律、法規的關系上，《綱要》明確指出:“要把黨和國家的政策作為法律適用中的重要參考依據，在適用法律、法規規定的同時，也應參照黨和國家的相關政策，綜合考量法律和政策的要求，特別是在法律、法規的規定不完備、不明確或者不夠具體的情況下，更應充分發揮政策對于法律的補充作用;要結合黨和國家的大政方針，理解法律條文的現實含義，對法律條文作出符合社會發展現實的合理解釋，增強法律條文的實用性和適應性，使黨和國家的大政方針與社會主義法治在實踐層面上更加密切地融合?！本唧w說來，要將黨的路線、方針和政策納入法律范圍，將其“作為法律實施和適用的靈魂”;要將政治力量納入法律人隊伍中來，將“政治立場堅定、思想作風正派、掌握法律專業知識，富有領導工作經驗的干部，選派到各級法律機構之中，充任各級法律機構的領導。另一方面，《綱要》又強調:“堅持依法領導，要求各級黨組織在面對涉及法律的各種事務時，必須做到以法律為基本依據，遵循憲法和法律的相關規定，能動地運用法律原則和原理，堅持法律框架下處理和解決各種復雜的社會問題，不能以犧牲基本的法律原則或損傷法律的應有權威為代價而求得問題的表面、暫時的解決”。要而言之，社會主義法治的目標就是實現政治效果、社會效果和法律效果的統一。眾所周知，法律尤其是司法的形式性與實質性之間存在著內在的張力，因為司法適用中忽視形式性，必然會降低法律的穩定性和可預期性，導致司法的恣意;而忽視法律的實質性，則會導致法律的社會適應性降低，導致法律的僵化和教條化。從較為成熟的法治國家的法律發展看，法律的形式性發展到極端狀態后，勢必走向反動。但是反觀我國的法律發展，我們的法治建設既面臨著構建形式性的艱巨任務，也面臨走向實質性的強烈要求。因此，如何在法律的形式性與實質性之間保持某種平衡是司法實踐所面臨的新課題。

不可否認，改革開放三十年來我國法治有了迅速成長，“有法可依，有法必依，執法必嚴，違法必究”的形式法治理念已漸入人心?？梢哉f，形式法治愈是發展，對實質法治的需要就愈加迫切。因為形式法治維護形式平等，偏重效率與自由，在一定程度上放縱了實際的不平等，并必然導致了人們對實質法治的關切，并表現為:通過對絕對財產權的限制和對弱勢群體的特殊關照，抑制功利主義效率所導致的實際的不公平后果;通過對絕對的契約自由原則加以限制和干預，防止強者利用形式自由的契約壓迫甚至變相奴役弱者;通過對特殊情況給予特殊關照，避免一般原則的適用中可能造成的具體不公正結果;通過對市場以及市民社會的私域進行適度的干預，維護公平的競爭秩序和遏制消極自由所產生的種種弊端;通過對影響法律存在與發展的政治、經濟、道德等要素的重新考量，糾正恪守法條的法律實證主義過分封閉的傾向;通過對非正式解決糾紛機制的再度重視，糾正過分拘泥于形式與程序所帶來的實質不合理性。盡管如此，“形式法治仍然是現代法治的主導型式，實質法治是一種輔助型式，是對前者的矯正與補充，遠未達到取代前者的程度”。①高鴻鈞:《現代法治的困境及其出路》，《法學研究》2003年第2期。事實上，無論后者如何發展，也不可能取代前者。

但是在實踐中，實質法治常常會超越法律形式性的“檔位”。在民事判決與調解的關系中，一味追求“調解優先”，從而造成了所謂“開庭形同開會”，“審判形同談判”的現象，使程序與實體雙重弱化，使法院大有走向“調解院”之勢。在刑事司法領域中，存在著一種“合作性司法”理念取代了傳統的“對抗制司法”理念，存在著公法向度的國家——犯罪人關系與私法向度的犯罪人——受害人關系混同乃至后者取代前者的走勢。為此，有學者這樣警示:“為了使致害人走向悔改，使受害人走向寬恕，與修復性司法相關的非正式的程序是必要的。但是這些非正式程序不能完全脫離法院和公共權威的正式程序。也就是說，法律必須成為修復性司法周圍的‘書擋’。在一端，定罪的程序應該與全部形式規則、程序和確保該一犯罪找到通往修復性司法裁判實踐路徑的政策相吻合。在另一端，適用的法律必須確保致害人的悔過條件是公平的，無論對致害人還是對受害人來說都是如此?！雹赟.P.Garvey，“Punishment as Atonement”，UCLA Law Review，Vol.46(1999)，pp.1850 －1853.因此，在我國各種各樣的司法改革的試驗和實踐中，無論民事調解和刑事和解如何被強調，它們的共同“書擋”除了法律還是法律。

二

但為什么司法實踐中法律的“書擋”常常被突破?為什么人們對實質法治情有獨鐘?筆者認為，這既與我國多年來對法治發展的歷史復雜性認識不足有關，也與我們對法治的現狀與國情的把握不夠有關。因為認識我國法治發展既需要一種歷史之維，也需要一種社會之維，需要一種整體性的歷史社會視角，只有這樣，才能全面客觀地認識我國法治的政治、經濟、文化和歷史的基礎，舍此，法律發展就會要么走向法律的形式性，要么走向實質性的非此即彼的極端狀態。

因此，社會主義法治理念的另一層意義正在于它既有歷時性關照，也有共時性關照，它一方面扎根于我國歷史之中，另一方面又立基于當下的國情，將法治投放到了更為宏闊的背景中。就歷史性的向度看，社會主義法治理念將其歷史之根基最早追溯到了新民主主義時期，追溯到了革命根據地時期的法制活動，再接下來是共和國憲法誕生，再就是鄧小平時代的法制“十六字方針”，最后是江澤民時代的“依法治國，建設社會主義法治國家”的治國方略的提出?？梢姡谖覈ㄖ伟l展的道路上，幾代領導人前赴后繼、一以貫之的法治歷史的連續性是清晰的。這種歷史的連續性還因為吻合了過去近百年歷史中共產黨誕生、發展和壯大的這一不容置辯的歷史進程，使共產黨歷史統領國家乃至法治的連續性和正當性得以強化。從現實性的向度看，我們的國情是人口多底子薄、資源稀缺、教育和經濟發展水平不高、社會發展不平衡等等，這些國情因素決定了中國的法治發展道路不可能簡單地照搬照抄西方的模式，它注定要走一條借鑒外來經驗，而同時又是共產黨領導的中國特色的社會主義的自主的法治發展道路。

上述這種法治發展的歷史政治學的論證讓我們清醒地意識到社會主義法治理念正當化的理由有一半答案在歷史中，有一半答案在現實中。盡管如此，筆者認為，上述論證尚有可值得補強的地方，這既要求歷史之維的補強，也需要社會之維的補強，因此可以說是一種整體性的歷史社會學的補強。

何謂歷史之維?如何對待歷史?這是見仁見智的事情。歷史既有完全獨立于人們的意識之外的人類過往社會的客觀存在及其發展過程，也有史家的主觀的分析、認識和創見。也就是說歷史學既有其科學面相，也有其人文面相，所謂歷史是“一半是科學，一半是藝術”的說法也就是這個意思。客觀與主觀、科學與人文二者相輔相成，構成一完整體系。僅就歷史的認識論而言，它包含了認識主體和認識對象兩個方面。認識主體可謂林林總總，既有大人物也有小人物，既有為官者也有為民者;認識對象就更為復雜，既有物質層面也有精神層面。因此對于歷史的任何思考都必須是整體性的所謂“厚的”歷史，而不是斷章取義的少數人和局部現象的所謂“薄的”歷史。除此之外，歷史其實還有一個很重要的面相就是其時間長度，有百年歷史，當然也有千年歷史。同一事物放到不同的時間限度中檢測，成像不同，結論有異。因此，美國學者漢斯·凱爾納教授這樣寫道:“當前對于歷史的任何理論思考，都必須高度關注歷史真理在不同時代、不同國家、不同群體和不同人之間是如何得以確證的這一問題。”①［波蘭］埃娃·多曼斯卡編:《邂逅:后現代主義之后的歷史哲學》，彭剛譯，北京大學出版社2007年版，第46頁。同理，對于法治的認識當然離不開這樣的歷史之維，法治的發展史中不僅有政治元素，還有經濟元素，更有文化元素等。在法治歷史的創造者中，既有大人物也有小人物。因此，如果我們視野下的歷史是“薄的”話，法治可能就會常常要么走向實質性要么走向形式性的非此即彼，如果我們視野下的歷史是“厚的”話，法治的發展很可能是形式性與實質性的漸行漸近。對此，伯爾曼先生有這樣精辟的闡述:“自然法學者與法律實證主義者之間論爭中所缺少的恰恰是法律的歷史層面。法律不僅包含了道德或政治，也不僅包含了道德與政治之和，而且包含了歷史。在一種歷史環境下站住腳的道德換另一個環境可能就站不住腳，同樣在一種歷史環境下政治上需要的換到另一個環境政治上則是反對的。更為重要的是，法律中的道德與政治兩個進路的明顯沖突可以在具體的歷史環境下得以解決。歷史——這種共同體所經歷的生活可以將道德和政治融為一體?！雹贖.J.Berman，“Toward an Integrative Jurisprudence:Politics，Morality，History”，California Law Review，Vol.76(1988)，pp.789.

除了上述法治的歷史之維度外，法治還有其現實與國情之維。改革開放三十年以來，我國經濟迅速發展，市場化進程加快，社會結構分化，市民社會漸趨形成。這些經濟和社會成就無不與國家主導下的法律發展聯系在一起，無不與形式法治的演進聯系在一起。但同時，市民社會的成長意味著來自民間的或者說民眾的變革力量日漸強大，正是這些力量在悄悄地改變著國家主導下的法律發展。因此，無論從哪個角度看，我國法治發展的力量除了有賴于中國共產黨領導這個重要因素外，民眾、市場、企業、法律人以及各種社會自治組織均是法治發展不可或缺的力量。薩維尼甚至指出，法律像民族的其他一般習性一樣，受著同樣的運動和發展規律的支配。法律具有雙重的生命力，首先，法律是社會整體的一部分，它與社會共存，不會突然消失。其次，法律是法學家所掌握的一門特殊知識。在不同時期，同一民族的法律可能不同，它或者表現為原始習慣法，或者表現為經過人為設計過的實在法。但是，不論表現為哪種法律，要在二者之間劃出一條截然的分界線，也顯然是不可能的，因為兩者往往相互交織在一起。他認為，法律的發展“首先來自習慣和人民的信仰，其次才是法律家的活動。因此在任何地方，法律的發展都來自內在的靜悄悄的力量，而不是立法者武斷的意志”。薩維尼的觀點雖然更多的是德國語境下的認識，但在某種程度上說，它也部分揭示了長期以來法治發展中被忽視的那些“小人物”和“小角色”。離開了這樣的現實與國情之維，法治發展要么走向國家宰制一切的實質法治道路，要么走向法律人封閉的“自言自語”和“自娛自樂”的形式法治道路，要么走向對西方法治的照搬照抄之路。

因此，在透析我國的法治現象時，既要將之投放于歷史的長焦距之下，也要將其拉近到當下的視鏡下。換句話說，可能應當將我國法治現象投放到自己的歷史社會學的更為宏闊的視鏡之下。芝加哥大學諾瓦克教授在總結威斯康辛學派的巨擘赫斯特教授的學術思想時，曾對歷史社會學的宏大視野有這樣的描述:“歷史社會學既有時間的維度，又有社會的復雜性，把兩者作為整體來研究，卻沒有‘臃腫’的感覺。”③W illiam J.Novak，Law，Capitalism，and the Liberal State:The Historical Sociology of James Willard Hurst，18 Law ＆ Hist.Rev.97，Spring，2000，P.98.另一位美國政治學者斯考切波則將歷史社會學的宏大目標界定為一種對個人、社會和歷史之間關系的整體性理解。④T heda Skocpol，“Sociology＇s Historical Imagination，”in Vision and Method in Historical Sociology，ed.Theda Skocpol(Cambridge:Cambridge University Press，1984)，1 －21，8，4.這種整體性的視角換成英國社會學家丹尼斯·史密斯的話就是:“它力圖使用一種將概念演變、比較歸納和深度經驗探討結合起來的方法，將過去與現在、事件與過程、行為與結構、個人與群體涵括進來。”⑤Dennis Smith，The Rise of Historical Sociology(Philadelphia:Temple University Press，1991)，3.在某種程度上說，我們政治發展中的“近視眼”需要這種跨越時空的大視野的糾偏，我們社會發展中的功利主義趨向也需要這樣大視野的滌蕩，法律形式性與實質性之間的張力也需要這種大視野來化解。

三

最后，社會主義法治理念的意義還在于它引起人們對法學學科的屬性、法學教育以及該學科與其他學科之間關系的思考。就法學的屬性而言，究竟該將法學作為一門法律概念分析的學問，還是一門實證分析的學問，抑或是作為一種規范分析的學問，一直是個爭論不休的問題。更有甚者，有人將法學看作是涵括歷史、經濟、社會、倫理的綜合性學問。英國學者拉德克利夫勛爵在其著作《法律及其指南》中曾這樣寫道:“如果說法學研究不只是一門技藝的話，那么它已遠遠超出了法律本身，它是歷史學的一部分，是經濟學和社會學的一部分，也是倫理學和人生哲學的一部分?！雹費.D.A.Freeman，Lloyd＇s Introduction to Jurisprudence，(Sweet and Maxwell，Ltd，2001)，1.雖然從社會主義法治理念的五句話概括看，還不能完全推演出法學是一門十分綜合的學問，但將它看作一門與政治學密切關聯的學問是顯而易見的。從《綱要》看，社會主義法治理念力圖建立一種新型的政法學。這可以通過三個方面體現出來。首先，從社會主義法治理念的理論淵源看，它是以馬克思主義法治思想為理論淵源的，這主要包括了馬克思、恩格斯、列寧、斯大林等革命導師關于法的本質、法是階級斗爭的工具、經濟基礎決定上層建筑的思想。其次，從社會主義的法律內容看，《綱要》明確指出:“要把黨和國家的政策作為法律適用中的重要參考依據，在適用法律、法規規定的同時，也應參照黨和國家的相關政策，綜合考量法律和政策的要求，特別是在法律、法規的規定不完備、不明確或者不夠具體的情況下，更應充分發揮政策對于法律的補充作用?！弊詈螅瑥纳鐣髁x法治的領導主體看，《綱要》特別突出了黨對于法治領導的絕對權威性。這既表現為將黨的決策轉化為法治活動的具體實施意見，把黨的要求細化為法治活動所必須依循的具體規則，也表現為“法律機構應當尊重地方黨組織的領導”，更表現為“法律機構應當無條件地服從黨中央的要求”。由此可以看出，社會主義法治不僅僅是一種法律之治，也不僅僅是法律人之治，更是一種政法之治。按此邏輯，社會主義法治賦予了政黨以極其艱巨的重任，即在保持黨對法治絕對領導的前提下，如何保證各級黨組織在具體實施領導的過程中不得超越憲法和法律規定的權限，不得違反法律的規定而插手法律機構正常的法治活動。而那些既能把握政治大船又能不跨越憲法與法律雷池的舵手，估計是目前我國法學院校的學科建制所無法提供的。因此，改組現有的法學院建制，增加黨史課程，充實馬克思主義學者，統一法學培養方案，將法學院改組為政法學院等一系列措施也似乎是必然的邏輯，這可能是變革現有法治的最便捷的道路。但是與整體歷史觀相比，這種便捷路徑可能太過簡單與粗暴，而將法治發展投放于一種合乎經濟的、社會的、倫理的、文化的、哲學的和歷史的語境中，讓其處于一種自生自發狀態，何嘗不是一種更好的選擇呢?

(責任編輯:周文升wszhou66@126.com)

D920.0

A

1003－4145［2011］03—0005—04

2011－01－16

夏立安，浙江大學光華法學院教授，博士生導師。

本文系國家211課題“轉型期法治的理論、制度與實證研究”的系列研究成果之一。