美國外資并購國家安全審查制度新特征

羅 猛 ,張 社

(哈爾濱工程大學人文與社會科學學院,哈爾濱 150001)

美國外資并購國家安全審查制度新特征

羅 猛 ,張 社

(哈爾濱工程大學人文與社會科學學院,哈爾濱 150001)

從美國外資并購國家安全審查制度變遷進行考察,其外資并購安全審查制度呈現出的新特征,包括以審查對象、審查標準為主要內容的國家安全審查范圍的擴大;審查機構的擴充、運行機制的完善與規范;以申報的非強制性、申報前磋商、申報的可撤回性、訂立減緩協議為表現的經濟發展與國家安全利益平衡的制度設計這三個方面。認識和重視美國外資并購國家安全審查制度呈現出的這些新特征,對我國實施“走出去”戰略,提高我國企業在美國實施并購的成功率具有重要參考價值。

美國;外資并購;國家安全審查制度

美國是對外資并購國家安全審查進行專門立法的代表國家,其外資并購國家安全審查制度始于1917年的《與敵貿易法》(Trading with the Enemy Act),確立于 1988年《1950年國防產品法》(the Defense Production Act of 1950)修正案——《埃克森—弗羅里奧修正案》(Exon-Florio Amendment)。后又經修改完善,主要為 1992年《伯德修正案》(the Byrd Amendent to Exon-Florio),2007年《外國投資與國家安全法》(the Foreign Investment and National Security Act of 2007,簡稱 FINSA),以及于 2008年 12月 22日生效的 FINSA實施條例《關于外國人兼并、收購和接管的條例》(Regulations Pertaining to Mergers,Acquisitions and Takeovers by Foreign Persons)。至此,美國外資并購國家安全審查制度形成了以 FINSA及其實施條例為核心,以《埃克森—弗羅里奧修正案》的審核程序為框架,實體法和程序法合二為一的法律制度。從美國外資并購國家安全審查立法的修改和變化趨勢來看,呈現出一些新的特征。

一、擴大了國家安全范圍、規定全面詳盡

1.審查對象的界定。根據 FINSA實施條例規定,外資并購國家安全審查的對象為任何外國人對美國人的收購、合并或監管。人包括自然人和實體,實體則廣泛涵蓋了任何分支機構、合伙、聯營集團、地產、信托、公司、公司的部門、商業企業或任何其他的組織以及任何政府。外國自然人和美國自然人都依國籍進行判斷。但對于外國實體和美國實體則采取了雙重標準。對于外國實體采用了“控制”標準,即“外國利益實施或可以實施控制的任何實體”。對于美國人概念中的實體以“是否在美國跨州貿易中進行商業活動”為標準,而不考慮國籍標準及控制標準。具體來說,對于外國實體,即使其屬于美國法律意義上的實體,但因外國利益進行了或可以進行“控制”,即劃為外國實體,納入審查范圍;而對于美國實體的認定,只要在美國的兩個或者兩個以上的州進行了商業活動,(不論這一實體的控制者來自什么國家)這一實體就可以被稱為“美國人”。正是針對外國人和美國人所采取的有差別的認定標準,最大限度地將所有可能影響到美國國家安全的并購活動主體都納入了國家監管的范圍來維護國家安全[1]。

2.國家安全的標準。FINSA及其實施條例對原來六項國家安全考慮因素進行了拓展。除考慮傳統的“國家安全”外,還將考慮:(1)所有對美國至關重要的有形或無形的系統或資產 (如銀行、供水、關鍵技術、基礎設施等)被破壞或摧毀時,將對美國國家安全利益所造成的潛在影響。(2)是否威脅到美國在關鍵技術領域的世界領先地位,或影響美國的本土就業。(3)對美國核心基礎設施 (包括核心能源資產)、美國國防安全至關重要的關鍵技術的潛在影響。(4)是否涉及在地區范圍內對美國構成潛在軍事威脅的國家出售軍事物資或技術,以及涉及這種情形時的潛在影響。(5)美國對能源及其他重要資源、原材料來源需求的長期規劃。①the Foreign Investment and National SecurityAct of 2007.sec.4

由上可見,美國“國家安全”的考慮因素有不斷擴大的趨勢,由單一的國防安全觀,轉變為國防安全與經濟安全并重。產生這一變化的根源是自 20世紀 80年代以來,經濟全球化愈演愈烈,各國經濟交往不斷頻繁加劇,經濟安全特別是產業安全在各國國家安全中的比重越來越大,促使國家安全的內容從單一的、傳統意義上的國防安全轉變為國防安全與經濟安全并重。

二、程序法實體法合一、操作規范

1.機構組成。根據《埃克森—弗羅里奧修正案》規定,由外國投資委員會 (CFIUS)負責外資并購國家安全審查。CFIUS是一個跨部門組織機構。根據最新的 FINSA規定,由財政部長擔任外國投資委員會主席,包括國防部長、國土安全部長、商務部長、國務卿、美國貿易代表、經濟顧問委員會主席、司法部長、能源部長、管理暨預算局局長、勞工部長 (依職權、無表決權)、國家情報局長 (依職權、無表決權)、國家科技政策辦公室主任、總統國家安全事務助理、總統經濟政策助理等 14個成員。其中,能源部長、勞工部長和國家情報局長為 FINSA之后新增加。能源部長主要參與涉及能源的戰略資產的外資并購內容。國家情報局在 FINSA之前已經介入并購審查中,FINSA將其法律化,其職責為就交易給國家的安全帶來的影響提出獨立的分析報告。勞工部長就并購是否違反美國勞工法提出意見。美國對涉及外資并購國家安全的幾乎所有部門都以法律的形式納入外國投資委員會當中,為國家安全審查提供了堅實的基礎保證,確保審查和調查的全面性和一致性。其又通過建立完備的協調機制,保證整個 CFIUS協調、準確、高效運行。

2.運行機制。外國投資委員會 (CFIUS)具體運行機制包括協調機制、決策機制、執行機制、監督機制。即由秘書處協調、高級別決策、主管機構牽頭、國會監督等一系列運行機制。具體來說,由秘書處(設在財政部國際投資辦公室)負責日常事務的聯絡及協調;由具有表決權的部門負責人對重要事項進行協商討論并最終作出決策;對于每一項需要審查的外資并購,在審查開始前,財政部都要根據并購交易涉及的領域指定一個或幾個牽頭部門,由其負責該整個并購審查相關事宜;國會監督主要體現在兩個方面,一是要求財政部和牽頭部門的高級別官員向國會保證其審查完成的并購交易已無關于國家安全的未解決問題或者減緩協議已經解決了所有該方面的疑點,二是 CFIUS要向國會提交其工作的年度報告,以接受國會的監督和質詢。美國外資并購國家安全審查的程序可以分為申報 /通報、初審、調查和總統決定、重新審查與處罰五個具體步驟。FINSA及其實施條例將 CFIUS實踐操作中的工作模式以法律的形式將其成文化、法律化,通過明確、細化審核標準、程序和監督等各個環節的具體內容,為 CFIUS的工作提供了法律依據,既減緩了審查泛政治化的風險,也為交易雙方提供了詳細的操作指南,有利于并購交易的成功,亦提高了審查效率,節約司法資源。

三、自主審查與國家監管并存、態度溫和

1.申報的非強制性。申報的非強制性表現在美國外資并購國家安全審查程序可以由并購交易方主動申報,當然也可以不申報,可以在一項并購交易的進行過程中提出,也可在該交易完成以后提出。同時,美國的法律賦予了 CFIUS事后提出通報審查的權力。美國外資并購國家安全審查的這一規定,體現了其以鼓勵正常市場交易為慣例,以進行國家安全審查為例外的做法。對于外國投資者,美國釋放了一溫和的信號。實際當中,申報的非強制性亦會產生兩種效果,一是并購交易方認為可能會引起CFIUS的國家安全審查而主動進行申報,第二種情況是交易方并沒有進行國家安全審查主動申報,被委員會成員認為可能對國家安全產生不利影響而向委員會提交機構通報。通過這一制度,實質上還是能在一定程度上減少外資并購遭遇美國國家安全審查的可能性。

2.申報前磋商。申報前磋商是指外資并購交易當事方與 CFIUS在正式提交國家安全審查申報前進行磋商,磋商形式包括咨詢、提交申報草稿等靈活形式,為促進交易及縮短審查時間,美國以法律明文的形式對申報前磋商予以鼓勵。①CFIUS鼓勵交易各方在申報前與 CFIUS磋商,并在適當情況下提交申報草稿或其他合適的文件,以幫助委員會理解交易內容并有機會要求申報包含額外信息。通過提前的溝通,一方面可以表明并購實施企業對美國法律遵守的立場,也可以提前探悉 CFIUS對并購交易的態度,以便作出抑或深化申報材料、抑或修改并購方案、抑或及早退出并購的決定。如果在沒有主動申報的情況下被 CFIUS成員部門提交機構通報,則相當于把自己的退路堵死。唯一被美國總統禁止的交易——中航公司收購曼可公司一案,就是中航公司遭遇CFIUS通報而失敗的。

3.申報的可撤回性。申報的可撤回性體現在,并購交易方向委員會進行申報后,在總統作出決定之前的任何時候,都可向委員會書面提請撤回申報。這種撤回一種情況是由于交易方自動終止交易而撤回,另一種情況則是并購各方可能將交易重組或者修改其中一些條件,然后重新向 CFIUS提起申報[2]。根據 FINSA規定,撤回申報申請一經批準,申報自始無效。并購交易方可以就該同一事項重新申報,委員會將其作為一項新的申報,登記新的檔案號,并采取五天的快速審查程序進行處理。申報可撤回制度給并購交易方帶來兩個方面的好處,一是可以將材料不充分的申報撤回,補充完畢后再提交,避免 CFIUS依據不充分的材料做出不利于交易的決定;二是給并購交易方以選擇權,在政治風險和商業利益面前做出抉擇,得以全身而退,從而避免政治、商業風險,維護其商業信譽和形象[3]。

4.訂立減緩協議(mitigation agreement)。訂立減緩協議我們可以理解為,CFIUS與交易當事方以消除并購交易中危害國家安全部分的內容為條件來結束審查程序的協議。訂立減緩協議實質是 CFIUS在審查和調查階段適用的針對有潛在危及美國國家安全的并購交易的當事人促進其完成交易所做的妥協之舉。對于并購交易方來說,為了保證主體并購交易獲得成功,在必要的情況下與 CFIUS達成減緩協議,或者接受 CFIUS對交易施加的限制條件,雖然是一種退讓,但無疑是一種明智的選擇。如果 CFIUS對交易有所猶豫,交易方可以主動提起簽訂減緩協議,避免交易最后被否決。同時,主動提出簽訂減緩協議還可以增加 CFIUS的信任。CFIUS為了維護國家安全還可能對交易施加一定的限制條件,其過程、作用與減緩協議類似。交易方也可以在利益分析的基礎上接受這些條件。在聯想收購 IBM PC案中,IBM公司對美國政府做了大量的解釋和承諾,并同意將位于北卡羅來納三角區的實驗室剝離后,并購才最終獲得成功。

綜上,新世紀以來,隨著國際形勢的變化,和平與發展已成為世界的兩大主題,且經濟一體化、全球化格局進一步形成,使美國政府對待外資的態度也發生了相應的改變。為了平衡國家安全與經濟發展兩項重要利益,其外資并購國家安全審查制度呈現出一些新的特征,主要包括以審查對象、審查標準為主要內容的國家安全審查范圍的擴大;審查機構的擴充、運行機制的完善與規范;以申報的非強制性、申報前磋商、申報的可撤回性、訂立減緩協議為表現的經濟發展與國家安全利益平衡的制度設計這三個方面。認識和重視美國外資并購國家安全審查制度呈現出的這些新特征,對我國實施“走出去”戰略,提高我國企業在美國實施并購的成功率具有重要參考價值。

[1] 史建三.中國并購法報告 2010年卷 [M].北京:法律出版社,2010.

[2] 劉恒.外資并購行為與政府規制[M].北京:法律出版社,2000.

[3] 沈革新.論美國外資并購國家安全審查制度的晚近發展[D].蘇州:蘇州大學碩士學位論文,2009.

D416

A

1007-4937(2011)02-0134-03

2010-12-18

羅猛 (1966-),男 (壯族),云南蒙自人,法學系主任,教授,從事經濟法和民商法研究;張社 (1981-),男,河北辛集人,碩士研究生,從事經濟法研究。

〔責任編輯:楊大威〕