論共同危險行為

李錫鶴

論共同危險行為

李錫鶴*

民法共同行為是民事關系同一方復數主體之效力及于全部事實后果，但均不足以導致全部法律后果之同向行為。民法共同侵權行為是侵害內容法定權利的共同行為。民法共同危險行為是實際加害人不明之共同侵權行為。主張可能加害之復數行為非共同危險行為，必須確定實際加害人;而主張特定行為不構成共同危險行為之一部分，只須證明特定行為與損害無因果關系。

共同危險行為 共同侵權行為 民事共同行為

民法中之共同危險行為，法理上似有不清晰之處，試作探討。

一、民事共同行為概念

共同危險行為屬民事共同行為，具有民事共同行為的全部屬性，是民事共同行為的一種特殊形式。認識共同危險行為，首先須認識民事共同行為。

民事共同行為指民事領域中的共同行為。所謂民事領域，即平等主體之間的財產關系和人身關系，也就是民事關系，或者說民事法律關系。〔1〕通說認為民事關系經民法調整后成為民事法律關系，參見金平主編:《民法學教程》，內蒙古大學出版社1987年版，第45、46頁;江平主編:《民法學》，中國政法大學出版社2000年版，第73-75頁。這一觀點不能成立。本文中的共同行為，均指民事共同行為。現實生活中存在大量的民事共同行為，如共同購買、共同擔保、共同創作、共同侵權等等。民法學有具體共同行為概念，如上述共同購買、共同擔保、共同創作、共同侵權，但沒有抽象的共同行為概念，也不見共同行為定義。民法學論著也不探討共同行為的一般理論。

然而，民事關系一方的復數主體的復數行為，可能發生民事后果，可能不發生民事后果;可能發生同一性質的民事后果(或均取得權利，或均承擔義務)，可能發生不同性質的民事后果(部分主體取得權利，部分主體承擔義務);可能發生同一性質民事后果的分配問題，可能不發生同一性質民事后果的分配問題。為公平分配多數人行為的法律后果，實現民事關系當事人法律地位平等，民法學應建立共同行為理論，明確共同行為的要件，確定共同行為法律后果的分配原則。共同行為理論是共同危險行為理論的基礎，共同危險行為理論中的諸多分歧，根本原因在于沒有共同行為理論。共同行為理論也是多數人責任理論的基礎。民法學至今未能建立多數人責任的一般理論，直接原因就是沒有共同行為理論。

共同行為必須具備以下條件。

(一)復數行為

共同行為必然是復數行為，是行為之組合。單數行為無所謂“共同”問題。需要指出，組成共同行為之每個單數行為，通常亦稱共同行為:如甲作詞，乙譜曲，共同完成一首歌曲;甲和乙均為共同作者;作詞或譜曲，均稱共同創作行為。確切地說，應表述為作詞和譜曲組成共同創作行為，分別是共同行為之一部分，但均是單個行為，非單個行為之一部分。

(二)復數主體的行為

共同行為必須是復數主體的行為，同一主體的復數行為不發生在不同主體之間分配同一性質民事法律后果的問題。行為是意志的表示，復數主體的行為是復數主體各自意志的表示，是數個行為，非共同完成單個行為。

(三)有民事效力

民法學提出共同行為概念，目的是分配法律后果。無民事效力的行為，不存在分配法律后果的問題，非共同行為。

(四)民事關系之同一方行為

共同行為之復數主體，均為民事關系之同一方。復數主體之行為可因內容同一而發生多方法律關系，如成立合伙，為復數行為，任一行為均有其民事效力。通說視內容同一之復數行為為單數行為，通稱多方行為，與事實不符，也無法區分各行為之效力。多方行為為復數行為，但非民事關系同一方之行為，非共同行為。

(五)同向行為

民法學需要共同行為概念的原因，不是為區分權利人和義務人，而是為在法律關系同一方之復數權利人中分配權利，或者，同一方之復數義務人中分配義務。這意味著，共同行為分配之法律后果屬同一性質，或均為權利，或均為義務。因此，共同行為必須同向，即行為人或均取得權利，或均承擔義務。如分別發生權利義務，為逆向行為，非共同行為。

合同行為包括訂約行為和履約行為。前者包括要約和承諾，后者包括給付和受領，均為復數行為。通說視合同行為為合同雙方共同完成之單數行為，通稱雙方行為，與事實不符，也無法區分各行為的效力。合同行為屬復數行為，但各行為逆向，非共同行為。

(六)行為效力及于同一事實后果

行為導致的事實狀態，是行為的事實后果。法律對行為事實后果的評價，是行為的法律后果。共同行為的效力，必須及于同一事實后果，否則各行為無法律上聯系，不存在分配法律后果的問題，非共同行為。設甲傷丙，傷情確診，乙為丙治傷耽誤了傷情，甲、乙行為效力不相及，非共同行為。

(七)行為效力及于全部事實后果

共同行為的效力，必須及于行為的全部事實后果，否則，各共同行為不發生就全部事實后果分配法律后果的問題，非共同行為。需要指出，及于全部事實后果的各行為效力必然及于同一事實后果，但及于同一事實后果的各行為效力未必及于全部事實后果。設甲、乙傷丁之左腳;丙傷丁之右腳:如甲、乙、丙有合意，甲、乙和丙行為效力均及于全部事實后果，必須分配責任，為共同行為;如甲、乙有合意，甲、乙與丙無合意，甲、乙與丙行為效力不相及，非共同行為。

又，設甲、乙無合意，同時槍擊他人之犬，甲命中要害，乙命中非要害。甲行為及于全部事實后果，乙行為及于部分事實后果，不發生分配法律后果的問題，非共同行為(具體分析見下文)。

(八)任一行為不足以導致全部法律后果

復數主體的同向行為中，如一行為足以導致全部法律后果，不發生分配法律后果的問題，上文甲、乙無合意同時槍擊他人之犬，甲命中要害，乙命中非要害，即為一例。因此，共同行為之任一行為均不足以導致全部法律后果。

以上為共同行為要件，也就是共同行為“共同”之所在。換言之，同時完成的，或目的相同的，或均有民事效力的，或效力同向的復數行為，未必就是共同行為。

共同行為包括合法行為、違法行為(如共同侵權)、違約行為(如共同違約);法律后果可以是積極的，即取得權利，如共同接受贈與;也可以是消極的，即承擔義務，如共同借貸。共同行為所發生義務，性質可相同，如因共同侵權均發生侵權責任，或因共同違約均發生違約債務;性質也可不同，如債務人與第三人通謀，不清償債務，債務人發生違約債務，第三人可能發生侵權責任(非侵害債權)。〔2〕通說認為此類關系突破了債的相對性，構成第三人侵害債權，這一觀點不能成立，但本文不作討論。共同行為可以是法律行為，如共同委托，也可以是事實行為，如共同創作;可以是財產行為，如共同承租，也可以是身份行為，如共同收養;可以變動相對關系，如共同提供勞務，也可以變動絕對關系，如繼承人共同變更遺產產權登記;可以同時完成，如演出之齊唱、齊奏，也可以先后完成，如甲設計，乙加工。共同行為的事實后果或可分離，如合作作品中不同作者創作的不同章節;或不可分離，如甲制作箱子，乙油漆。

共同行為可有合意，如共同租賃;也可無合意，如復數主體對受害人之人身傷害偶然發生于同一部位。但合法共同行為必須有合意，否則違背意思自治。需要指出，未經他人同意，利用他人制造物制造新產品，如上文中甲制作，乙油漆，可產生共同產品，但非共同制造行為;或者，利用他人作品創作新作品，如為他人詩詞譜曲，可產生共同作品，但非共同創作行為。

可見，行為事實后果是否積極，是否可分離，行為是否合法，是否同時完成，是否同一過程，是否有行為相對人，是否作用于同一對象，是否法律行為(或事實行為)，是否財產行為(或身份行為)，是否變動相對關系(或絕對關系)，共同行為均無專門要求。違法共同行為對有無合意也無專門要求。

根據以上分析，可以界定民事共同行為:民事關系同一方復數主體之效力及于全部事實后果，但均不足以導致全部法律后果之同向行為。

二、共同侵權行為概念

通說稱共同危險行為為準共同侵權行為，即準用共同侵權行為的規定。其實，在法理上，共同危險行為應屬共同侵權行為，是共同侵權行為之特殊形式。認識共同危險行為，首先須認識共同侵權行為。共同侵權行為屬共同行為，具有共同行為的全部屬性;又屬侵權行為，具有侵權行為的全部屬性。

民法之侵權非侵害權利之簡稱，而是指侵害內容法定的權利。所謂共同侵權行為，即侵害內容法定的權利的共同行為。套用前文共同行為定義之模式，共同侵權行為可界定為:民事關系同一方復數主體之效力及于全部事實后果，但均不足以導致全部法律后果之侵害他人內容法定的權利的同向行為，具體地說，即:民事關系同一方復數主體，分別為行為，共同造成侵害他人內容法定的權利的后果，各行為之效力均及于全部事實后果，但均不足以導致全部法律后果。

從這一界定可知，民事關系同一方復數主體之侵害他人內容法定權利的同向行為，可分兩種類型。一是各行為之效力均及于全部事實后果，但均不足以導致全部法律后果，此即共同侵權行為。二是至少一行為之效力不及于全部事實后果，或者，至少一行為足以導致全部法律后果。此類行為亦為復數行為，共同造成侵害他人內容法定權利的后果，具有共同侵權的外觀，但非共同侵權行為，可稱表見共同侵權行為。

共同侵權行為的特點是:首先，各加害行為之效力均及于全部事實后果，也就是說，各加害人共同完成全部事實后果，因此，受害人可以請求各加害人共同賠償全部損失;其次，各加害行為均不足以導致全部法律后果，也就是說，如規定任一加害人承擔全部責任，而免除其他加害人責任，與民事關系當事人法律地位平等所派生的價值觀念沖突。因此，各加害人之間須分配責任，即各加害人均承擔部分責任。

據此，如規定受害人不能請求任一加害人單獨賠償任何損失，只能請求全體加害人共同賠償全部損失，違背意思自治;如規定受害人只能請求各加害人分別賠償，則受害人必須調查各加害人過錯之大小，個別加害人清償不能，風險由受害人承擔，對受害人不公平。公正的規定應該是:受害人可請求任一加害人賠償全部損失，任一加害人賠償全部損失后，受害人債權消滅。各加害人如不能證明自己的責任低于平均責任，平均分配責任。超額賠償之加害人可向其他加害人追償，個別加害人清償不能風險歸其他加害人。這意味著各加害人替代資格平等，追償資格也平等。此種關系即連帶關系，此種責任即連帶責任。

通說認為，共同侵權以“共同過錯”為要件。然而，何謂“共同過錯”?究竟是加害人均有過錯，還是加害人均有同一性質的過錯?在法理上，共同侵權以加害人均有過錯為要件，不以過錯性質相同為要件。稱加害人均有過錯為加害人有“共同過錯”，不準確，反映了對共同行為的誤解，也反映了對侵權行為的誤解。從后文可知，這一誤解也表現在對共同危險行為的認識上。

表見共同侵權行為的特點是有二。其一，至少一行為之效力不及于全部事實后果，如前文之例:甲、乙無合意，同時槍擊他人之犬:甲命中要害，乙命中非要害。犬主可請求甲承擔全部損失，乙承擔相應損失，但不得重復請求，即要害加害人全額賠償后，非要害加害人無須賠償;非要害加害人賠償后，要害加害人只須差額賠償。任一加害人賠償后，均不得向另一加害人追償。因此，這是一種不完全替代關系，替代資格不平等:特定債務人有完全替代資格，可完全替代其他債務人;其他債務人有部分替代資格，可部分替代特定債務人;各債務人均無追償資格。

其二，至少一行為足以導致全部法律后果，舉例如下。

例1，甲、乙無合意，同時槍擊他人之犬，分別命中要害。犬主可請求甲或乙賠償全部損失，但任一人賠償后，均不能追償。也就是說，各債務人替代資格平等，無追償資格。《侵權責任法》第11條規定:“二人以上分別實施侵權行為造成同一損害，每個人的侵權行為都足以造成全部損害的，行為人承擔連帶責任。”據此，上例中甲與乙替代資格平等，追償資格亦平等。但追償資格平等法理根據不足。甲和乙任一人均造成全部損害，任一人賠償全部損失均符合民法填平原則。受害人請求何人賠償，應由受害人選擇，法律不應干預。法律規定追償資格平等，意味著法律強迫受害人請求全體加害人賠償，違背意思自治。如擔心發生重復賠償，可通過訴訟規定避免。

例2，乙之雇員甲為職務行為時故意傷害他人之犬。職務行為是工作人員經單位授權，以單位名義，執行單位意志的行為，法律上視為單位行為，行為后果歸單位。如職務行為人故意或重大過失致人損害，應視為職務行為人違背單位意志，表現了自己的意志，應由職務行為人承擔行為后果，可稱表見職務行為。然而，表見職務行為具有職務行為之外觀，受害人有理由相信此類行為代表單位意志，可能導致其注意強度降低。如:平時如有人用刀傷害受害人，受害人可能反抗、防衛、躲避，但受害人住院治療，接受手術，不會如此警惕。因此，為避免表見職務行為人清償不能之風險，應許可受害人選擇職務行為人或單位承擔全部后果。單位清償后，可向表見職務行為人追償。也就是說，債務人替代資格平等，追償資格不平等。

例3，甲利用乙之疏忽，擅用乙槍傷害他人之犬。甲之過錯為故意、作為，乙之過錯為非故意、不作為。甲利用乙非故意之不作為過錯，侵害第三人的權利。不作為過錯和作為過錯共同造成全部損害，但作為過錯足以導致全部法律后果，作為加害人應承擔全部賠償責任，為全額責任人。如作為加害人下落不明，或給付不能，則不作為加害人應予墊付，可向全額責任人追償，稱補充責任人。也就是說，乙享有順位利益，甲和乙替代資格不平等，追償資格也不平等。

需要指出，如乙之雇員甲為職務行為時過失傷害他人之犬，屬職務行為侵權，甲是實際侵權人，非名義侵權人，即非法律上侵權人。乙是名義侵權人。犬主可請求乙賠償全部損失，不能請求甲承擔民事責任。乙賠償后可向甲追償。甲、乙之行為非表見共同侵權行為。

可以發現，表見共同侵權行為不存在分配法律后果的問題，不發生連帶關系。是否須分配法律后果，是共同侵權行為和表見共同侵權行為之區分根據。

三、共同危險行為概念

所謂危險，通常表示發生損害的可能性，而不是已發生損害的現實性。但民法之共同危險行為，并非表示一般的數個可能加害行為，而是表示導致他人損害而實際加害人不明的數個可能加害行為，法律因此視其為數個實際加害行為。嚴格地說，民法有共同危險行為概念，無“危險行為”概念。設甲欲排放污水以侵害乙之土地，如污水尚未到達乙地，甲之行為屬侵權行為，非“危險行為”。具體地說，甲侵害了乙之相鄰權，發生侵權之債。乙可請求甲停止侵害，排除危險。如甲不作為，乙可自行排除危險，而請求甲承擔排除費用。民事關系當事人法律地位平等，民事賠償采填平原則，侵權人無論是否實現所追求之事實后果，一律賠償受害人實際損失，故侵權無需區分既遂未遂。侵害內容法定之權利，即使行為人未實現所追求之事實后果，亦構成侵權行為，非“危險行為”。因此，法理上應區分損害和實現追求:未實現追求未必未造成損害;未實現追求的行為可構成侵權行為，未造成損害的行為非侵權行為。可以界定共同危險行為:實際加害人不明之共同侵權行為。

四、共同危險行為之誤解

(一)視共同危險行為人為單數主體

前文指出，共同行為是數個行為，是行為之組合。共同行為組合中之任一行為，均是共同行為之一部分，但均是單個行為，不是單個行為之一部分。法律從來不視共同行為為一個行為。這意味著，共同危險行為人是復數主體，非單數主體。法律從來不視共同危險行為人為單數主體。

然而，學界認為，法律視共同危險行為人為單數主體，這意味著法律視共同危險行為為單個行為。

《侵權責任法立法研究》認為:“在共同危險的情況下，為了保護受害人的合法利益，考慮到加害人的過失，法律便將全部共同危險人的行為視為一個整體，不要求受害人對確切加害人進行判別，法院也不主動確認誰是確切的加害人，而判決所有共同危險行為人對損害后果承擔連帶責任。”〔3〕張新寶:《侵權責任法立法研究》，中國人民大學出版社2009年版，第247頁。

《〈中華人民共和國侵權責任法〉條文解釋與司法適用》認為:“侵權行為的構成須有損害事實、違法行為、因果關系、主觀過錯四個要件。在一般的侵權行為中，只要行為人否定其中一個要件，就可以免除其責任。共同危險行為理論把共同危險行為人視為一個有機的整體，賦予他們以一個侵權人的身份。這樣，無論怎樣，都可以對侵權人的違法行為予以民事法律制裁。”〔4〕楊立新:《〈中華人民共和國侵權責任法〉條文解釋與司法適用》，人民法院出版社2010年版，第61頁。該書還認為:共同危險“行為是由數人實施的”。〔5〕楊立新:《〈中華人民共和國侵權責任法〉條文解釋與司法適用》，人民法院出版社2010年版，第57頁。傳統民法理論認為:復數主體可實施單個行為，如視合同行為為單個行為，稱雙方行為。該書沒有明確回答:數人實施的行為究竟是單個行為，還是復數行為。如果視全體行為人為單數主體，那么，必然視全體行為人實施的行為為單個行為。

所謂侵權行為要件，是判斷一行為是否侵權之根據，判斷對象必須是行為，此為題中應有之義，故行為不能成為侵權行為要件。以違法行為作為侵權行為要件，表述不確切，作者的意思似應表述為行為之違法性。然而，違法是侵權之后果，唯侵權始違法。以違法為侵權要件，因果倒置了。但本文不詳細探討侵權行為要件問題。

規定全體加害人承擔連帶責任，是將全體加害人視為一個整體嗎?所謂視為一個“整體”，只能理解為視為一個主體，否則沒有意義。引文即明確表示“賦予他們以一個侵權人的身份”。然而，法律規定共同危險行為人承擔連帶責任，以及不要求受害人判別實際加害人，只能說明:(1)法律視全體共同危險行為人為全體侵權行為人，即侵權行為人之集合，而不是部分行為人為侵權人，部分行為人非侵權人;(2)法律視共同危險行為為共同侵權行為，即侵權行為之組合，而不是部分行為侵權，部分行為不侵權。其實就是規定此類復數主體具有相同性質——均為侵權人，此類復數行為亦具有相同性質——均為侵權行為，而絕對不是視為單數行為人和單個行為。

傳統民法理論中，復數主體可視為單數主體，如視組織為法人;復數行為可視為單個行為，如視合同為單個行為。這當然是誤解，但本文不討論此類問題。視全體共同危險行為人為單數主體，是此類觀點之表現。

(二)主張共同危險行為人有“共同過失”

《侵權責任法立法研究》認為:“共同過失是數個共同危險行為人承擔連帶責任的民事責任之基礎。”〔6〕張新寶:《侵權責任法立法研究》，中國人民大學出版社2009年版，第247頁。《〈中華人民共和國侵權責任法〉條文解釋與司法適用》認為:“從主觀上看，行為人(指共同危險行為人)沒有致人損害的故意，在數人中，既沒有共同的故意，也沒有單獨的故意，只存在疏于注意義務的共同過失。”〔7〕楊立新:《〈中華人民共和國侵權責任法〉條文解釋與司法適用》，人民法院出版社2010年版，第58頁。

前文指出:通說視“共同過錯”為共同侵權行為要件，表現在共同危險行為上，即視“共同過失”為共同危險行為要件。《侵權責任法立法研究》即認為:“從各國的民事立法和實踐來看，各國都把‘共同性’作為共同侵權行為的構成要件。本來數人作為加害人，按照侵權法的一般規定，可以分別追究數人的侵權責任，而不是共同侵權責任。正是因為這種‘共同性’把數個加害人拴在了一起，使得他們成為‘一條繩上的螞蚱’，而共同承擔侵權責任。這里的‘共同性’就是主觀上的共同過錯或者是統一的因果關系，正是它們把數人拴在一起的，使共同侵權數人承擔共同侵權責任。可以說是共同過錯或者是統一的因果關系主宰著共同侵權責任制度。”〔8〕張新寶:《侵權責任法立法研究》，中國人民大學出版社2009年版，第238頁。

據引文，除共同過錯外，統一的因果關系也可單獨“主宰”共同侵權責任制度。這是由于通說認為，無過錯責任歸責原則不以過錯為要件。按通說，如適用無過錯責任歸責原則，共同危險行為人縱無過失，也要承擔侵權責任。但這一推論又與共同危險行為有“共同過失”的觀點沖突了。

《民法通則》第106條第3款規定:“沒有過錯，但法律規定應當承擔民事責任的，應當承擔民事責任。”通說稱此為無過錯責任歸責原則。《侵權責任法》第7條規定:“行為人損害他人民事權益，不論行為人有無過錯，法律規定應當承擔侵權責任的，依照其規定。”《侵權責任法》第7條在表述上修正了《民法通則》第106條第3款，實質上沒有修正。所謂“不論行為人有無過錯”，包括兩種情況:或有過錯，或無過錯，條文的意思包含無過錯也可能承擔侵權責任。然而，沒有過錯，表示法律對當事人行為性質的肯定。承擔侵權責任，表示法律對當事人行為性質的否定。主張無過錯可能承擔侵權責任的觀點是對行為的雙重評價，自相矛盾。但本文不詳細探討無過錯責任歸責原則。

“共同過失”論的根本問題仍然在于沒有對“共同過失”(或共同過錯)作出界定:究竟是加害人均有過失，還是加害人的過失性質相同?如指前者，侵權行為以過錯為要件。即使適用無過錯責任歸責原則，只要加害人承擔侵權責任，即意味著法律確認加害人存在過錯。〔9〕在法理上，法律規定行為人承擔侵權責任，即表示法律確認行為人欠缺必要注意，有過錯。主張共同危險行為人均有過錯，沒有任何新意。如指后者，共同侵權行為無此要求，共同危險行為亦無此要求。前文指出，共同侵權行為(包括共同危險行為)以加害人均有過錯為要件，不以過錯性質相同為要件。

(三)否認共同危險行為人可能故意

通說否認共同危險行為人之過錯包含故意，前引文中即有:共同危險行為“既沒有共同的故意，也沒有單獨的故意”。〔10〕楊立新:《〈中華人民共和國侵權責任法〉條文解釋與司法適用》，人民法院出版社2010年版，第58頁。此說根據不足。設數人無合意，分別故意槍擊他人之犬，一彈命中，但不知何人命中。這是典型的共同危險行為，全體槍擊人發生連帶關系，承擔連帶責任。民事關系當事人法律地位平等，行為人因欠缺必要注意造成他人損害，即須廣義上恢復原狀，與行為人故意和非故意無涉。除精神損害賠償外，民法不區分加害行為之故意和過失。一般侵權行為如此，共同侵權行為(包括共同危險行為)亦如此。換言之，共同侵權行為(含共同危險行為)以行為人過錯為要件，不以行為人過失(非故意)為要件。否認共同危險行為人可能故意，違反民法基本法理。

五、共同危險行為被告之免責事由

2001年12月21日發布的最高人民法院《關于民事訴訟證據的若干規定》第4條第7款規定:“因共同危險行為致人損害的侵權訴訟，由實施危險行為的人就其行為與損害結果之間不存在因果關系承擔舉證責任。”2003年12月26日發布的最高人民法院《關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》(以下簡稱《人身損害司法解釋》)第4條規定:“二人以上共同實施危及他人人身安全的行為并造成損害后果，不能確定實際侵害行為人的，應當依照《民法通則》第130條規定承擔連帶責任。共同危險行為人能夠證明損害后果不是由其行為造成的，不承擔賠償責任。”

據此，共同危險行為訴訟之免責事由，即被告證明自己行為與損害無因果關系。

需要指出，《人身損害司法解釋》第4條最后一句“共同危險行為人能夠證明損害后果不是由其行為造成的，不承擔賠償責任”存在語病:既稱“共同危險行為人”，即已確認其不能證明與損害后果無關，如能證明，則非共同危險行為人。該句似可改為:“被告能夠證明損害后果不是由其行為造成的，不承擔賠償責任。”如何表述共同危險行為訴訟中被告之免責事由，是正確理解《侵權責任法》第10條的關鍵。

2009年12月26日發布的《侵權責任法》第10條規定:“二人以上實施危及他人人身、財產安全的行為，其中一人或者數人的行為造成他人損害，能夠確定具體侵權人的，由侵權人承擔責任;不能確定具體侵權人的，行為人承擔侵權責任。”據此，學界認為，我國立法已修改了共同危險行為訴訟之免責事由，從被告僅須證明自己行為與損害無因果關系，修改為不僅須證明自己行為與損害無因果關系，而且須確定實際加害人。

立法機關研究部門持“修改說”，并詳細介紹了第10條的立法經過:

對于部分行為人能否通過證明其不可能是侵權人或者其行為與損害后果之間不存在因果關系來免除責任，學術界歷來都有兩種主張:一種是肯定說。他們認為，只要數人中有人能夠證明自己根本沒有加害他人的可能的，也就證明了自己沒有實施危險行為，此時即使其他人中仍然不能確知誰為侵權人，也應當將該人排除在共同危險人之外，使其免除責任。另一種是否定說。他們認為，即使數人中的某人能夠證明自己沒有侵權行為，也不能當然地令其他人負賠償責任，倘若其他人也如法炮制地證明自己沒有侵權行為，則勢必會發生全體危險行為人逃脫責任的現象，受害人所受損害根本無法獲得補救，因此，行為人能夠證明自己并非侵權人并不能免責。

關于本法(指《侵權責任法》)應當采納哪種主張，在起草過程中也曾有過不同意見。贊成肯定說的人認為，為了保護受害人的利益，共同危險行為制度將部分不應當承擔責任的行為人作為責任人，應當給予這部分人免除責任的機會，如果必須指明誰是侵權人，失之過嚴。贊成否定說的人認為，相對受害人而言，行為人容易證明誰是侵權人，如果允許行為人通過證明自己不可能是侵權人來免責，可能導致法官過大的自由裁量權、行為人輕易從責任中逃逸，使受害人無法得到救濟。

這兩種觀點都有其合理性。本條規定，不能確定具體侵權人的，由行為人承擔連帶責任;換言之，只有在確定具體侵權人的情況下，其他行為人才可以免除責任。〔11〕王勝明主編、全國人大法工委民法室:《〈中華人民共和國侵權責任法〉條文解釋與立法背景》，人民法院出版社2010年版，第54、55頁。

此處所謂“合理性”，只能理解為“理由”。“理由”未必成立，也就是未必“合理”。在邏輯上，兩種對立觀點不可能都“合理”。立法只能選擇一種，立法機關研究部門應該闡明選擇之理由，僅一句“兩種觀點都有其合理性”，實在難以交代。

設10人無合意分別槍擊他人之犬，一彈命中，不知何人命中。已知9人用手槍，1人用步槍，命中之彈為手槍子彈，如何規定共同危險行為人?

按引文之“肯定說”，全部9名手槍手承擔連帶責任，步槍手不承擔責任。按引文之“否定說”，10人承擔連帶責任，步槍手即使能夠證明自己的行為不可能侵權，亦不能免責。因此“肯定說”又稱“因果關系排除說”，即行為人排除行為與損害之因果關系即可免責;“否定說”又稱“因果關系證明說”，即證明實際加害人方可免責。是非不難判斷。所謂“能證明自己的行為不可能侵權”，不能理解為行為人認為“自己的行為不可能侵權”之證明成立，只能理解為法官確認行為人之“自己的行為不可能侵權”之證明成立。法官既然確認行為人的行為不可能侵權，仍要行為人承擔侵權責任，這算什么邏輯?

在法理上，共同危險行為指數個可能加害但實際加害人不明之行為。民法提出共同危險行為理論，是為了在此類情況下，在受害方與加害方之間，在各加害人之間，實現公正，即法律地位平等。上述案例中，因犬為手槍子彈所傷，傷犬之人不明，故所有手槍行為均屬可能加害行為，即共同危險行為;步槍行為本來可能傷犬，因犬為手槍子彈所傷，在本案中非可能加害行為，即非共同危險行為。《侵權責任法》第10條是對共同危險行為之規定，其中“二人以上實施危及他人人身、財產安全的行為”，當然指共同危險行為。因此，本案中，手槍行為屬第10條中“二人以上實施危及他人人身、財產安全的行為”，全體手槍手發生連帶關系，承擔連帶責任;步槍行為非“二人以上實施危及他人人身、財產安全的行為”，步槍手屬案外之人，不承擔責任。無論《侵權責任法》立法者的原意如何，根據第10條文義，“不能確定實際加害人”只是共同危險行為之要件，與共同危險行為免責事由無涉。因此，第10條沒有直接規定共同危險行為之免責事由。但從第10條文義之邏輯可以推論，任何不可能“危及他人人身、財產安全的行為”，均非共同危險行為，因此，第10條實際上采“肯定說”。將第10條解釋為“否定說”，至少違背文義。

最高人民法院研究機構在《〈中華人民共和國侵權責任法〉條文理解與適用》一書中，列舉了兩種觀點:一是主張第10條采“否定說”;二是主張第10條“未明確規定免責抗辯”。該書作者的觀點是:“兩種理解，各有道理。從利益均衡考慮，應以后說為是。”〔12〕奚曉明主編、最高人民法院侵權責任法研究小組編著:《〈中華人民共和國侵權責任法〉條文理解與適用》，人民法院出版社2010年版，第87頁。

所謂“各有道理”，也就是立法機關研究部門之“都有其合理性”，不能成立。所謂“從利益均衡考慮”，失之空泛，任何一條法律，都是“從利益均衡考慮”，關鍵在于揭示具體關系中具體均衡之形式和根據。

值得注意的是，最高人民法院研究機構贊成“后說”，有如下表述。

本法(指《侵權責任法》)未明確規定免責事由。理由在于:……第二，具體侵權人能否確定，系事實證明問題，而非免責抗辯問題。不能證明的，本法為保護受害人，乃采取法定的因果關系推定，使共同危險行為人負連帶責任。依照法理，凡屬事實推定，受不利推定的當事人均可依事實反證推翻該項推定。此項事實反證，即系因果關系不存在;而指證具體侵權人，雖亦可以排除其他共同危險行為人與損害結果之間的因果關系，達到事實反證的效果，但其不能排斥共同危險行為人采用其他事實反證的方法和路徑，即指證具體侵權人不能成為免責抗辯的強制性義務和唯一路徑。〔13〕奚曉明主編、最高人民法院侵權責任法研究小組編著:《〈中華人民共和國侵權責任法〉條文理解與適用》，人民法院出版社2010年版，第87頁。

據此，最高人民法院研究機構實際上認為，根據《侵權責任法》第10條，共同危險行為被告主張免責，并非必須確定實際加害人，此說成立;但沒有指出，第10條僅規定共同危險行為，如行為人行為與損害無因果關系，非條文所規定行為。

參與《侵權責任法》立法的楊立新教授主張《侵權責任法》第10條采“否定說”，并詳細闡述了“否定說”的理由。楊教授闡述之理由可能是“否定說”最系統的理由，值得介紹。

在制定《侵權責任法》中，關于共同危險行為的規定的爭論，集中在共同危險行為人之一免除責任的規則問題。對此，立法上有兩種不同的規則:第一種規則，是現在司法解釋的規定，共同危險行為人之一能夠證明自己的行為與損害后果之間沒有因果關系的，不承擔賠償責任。第二種規則正好相反，共同危險行為人之一能夠證明自己的行為與損害后果沒有因果關系的，不能免除責任，只有能夠證明誰是真正的侵權人的，才能夠免除責任。……為什么會采用后一種規則?理由是，在民事訴訟當中，證據證明的標準是法律事實，不是客觀事實，如果共同危險行為人之一有足夠的證據證明自己的行為和損害結果沒有因果關系，使法官建立確信，也就是說法官能夠形成心證，證明就完成了，就認定這樣的事實。既然它是這樣的證明標準，那么就可能所有參加實施共同危險行為的人都能夠證明自己的行為和損害結果沒有因果關系，按照這樣的規則，每個人都可以免除責任。那么就會出現一個結果，就是損害是客觀存在的，也確實是共同危險行為人中間的某一個人造成的，由于都證明了自己不是真正的侵權人，被侵權人就沒有辦法得到賠償了。所以能夠證明自己的行為和損害結果沒有因果關系的不能免除責任，只有能夠證明誰是真正的侵權人的才可以適用免除責任的規則。〔14〕楊立新:《〈中華人民共和國侵權責任法〉條文解釋與司法適用》，人民法院出版社2010年版，第61、62頁。

引文破綻甚多。既然是共同危險行為，全體行為人怎么可能都證明自己的行為與損害無關呢?既然全體行為人都證明了自己的行為與損害無關，怎么可能構成共同危險行為呢?既然特定行為人已經證明自己的行為與損害無關，有什么理由要求他承擔侵權責任呢?因果關系是所有侵權行為的要件，為什么共同危險行為不適用了呢?

不難發現，將確定實際加害人作為共同危險行為之免責事由，邏輯上無法自洽。行為人的行為既然與他人行為共同組成共同危險行為，除不可抗力和受害人原因外，就不存在免責事由。所謂共同危險行為之免責事由，其實是共同危險行為之否定事由，確切地說，即證明自己行為非共同危險行為之一部分。顯然，行為人只須證明自己的行為與損害無因果關系，而無須確定實際加害人。主張可能加害之復數行為非共同危險行為，必須確定實際加害人;而主張特定行為不構成共同危險行為之一部分，只須證明特定行為與損害無因果關系。共同危險行為之根據與特定行為非共同危險行為一部分之根據，是不同概念，必須區分，“否定說”混淆了兩者關系。

六、共同危險行為之歸責原則

通說認為，共同危險行為適用過錯推定責任歸責原則，此說需要澄清。

共同危險行為是共同侵權行為的特殊形式。共同侵權行為是侵權行為的特殊形式。侵權行為適用什么歸責原則，必須具體分析:在法理上，一般過錯責任歸責原則適用于證據在受害人一邊的場合;一般過錯推定責任歸責原則適用于證據在加害人一邊的場合。過錯責任歸責原則適用于行為人“必要注意”范圍相對明確的領域;無過錯責任歸責原則適用于行為人“必要注意”范圍相對不明確的領域，如高危作業、環境污染、產品責任等。適用過錯推定責任歸責原則，行為人可通過證明無過錯而免責。適用無過錯責任歸責原則，行為人不能通過證明“無過錯”而免責，必須通過證明存在法定事由而免責。如果共同危險行為發生在行為人“必要注意”范圍相對明確的領域，應該適用過錯推定責任歸責原則，被告可通過證明無過錯而免責。如果共同危險行為發生在行為人“必要注意”范圍相對不明確的領域，應該適用無過錯責任歸責原則，被告可通過證明存在法定事由而免責。

需要指出，共同危險行為訴訟中，無論適用過錯推定責任歸責原則，還是適用無過錯責任歸責原則，均應允許被告通過證明自己行為與損害無因果關系而免責。通常侵權行為被告不否認自己行為與損害存在事實上之因果關系，只是否認兩者存在法律上之因果關系。而共同危險行為被告欲免責，否認的是自己行為與損害存在事實上之因果關系，如證明成立，被告即非民法之“行為人”，而屬案外人。這是共同危險行為適用歸責原則之特殊之處。

七、關于物件責任人不明之高空墜物侵權

《民法通則》第126條規定:“建筑物或者其他設施以及建筑物上的擱置物、懸掛物發生倒塌、脫落、墜落造成他人損害的，它的所有人或者管理人應當承擔民事責任，但能夠證明自己沒有過錯的除外。”據此，物件責任人明確之高空墜物侵權適用過錯推定責任，受害人須舉證損害事實和因果關系，無須舉證物件責任人過錯;法律推定物件責任人有過錯，物件責任人欲免責，須證明自己無過錯。

《侵權責任法》第85條規定:“建筑物、構筑物或者其他設施及其擱置物、懸掛物發生脫落、墜落造成他人損害，所有人、管理人或者使用人不能證明自己沒有過錯的，應當承擔侵權責任。所有人、管理人或者使用人賠償后，有其他責任人的，有權向其他責任人追償。”據此，物件責任人明確之高空墜物侵權仍適用過錯推定責任，但如有其他責任人，物件責任人發生墊付債務，墊付賠償后可向其他責任人追償。

《侵權責任法》第87條規定:“從建筑物中拋擲物品或者從建筑物上墜落的物品造成他人損害，難以確定具體侵權人的，除能夠證明自己不是侵權人的外，由可能加害的建筑物使用人給予補償。”

據此，物件責任人不明之高空墜物侵權，業主承擔連帶責任。所謂“證明自己不是侵權人”，即證明自己行為與損害后果無因果關系，屬“肯定說”、“因果關系排除說”。設各業主同時分別拋物傷人而不能證明自己未傷人，屬共同危險行為，各業主亦承擔連帶責任。這意味著第87條實際上視物件責任人不明之高空墜物侵權為共同危險行為，與《侵權責任法》第10條所規定共同危險行為之區別有兩點。第一，前者明確規定，可能加害的建筑物使用人之免責事由采“肯定說”、“因果關系排除說”;后者未明確規定共同危險行為人之免責事由。第二，前者被告承擔補償義務，屬法定債務，非民事責任;后者被告承擔賠償義務，屬侵權責任。然而，民法之補償，為平衡當事人雙方利益，補償義務人應為獲利人、受益人。可能加害的建筑物使用人非獲利人、受益人，承擔補償義務根據不足。

需要指出，共同危險行為人已為特定行為;而物件責任人不明之高空墜物侵權關系中，可能加害的建筑物使用人未必曾為特定行為。在法理上，特定行為人證明行為與損害無因果關系，具有可能性;非特定行為人證明自己未為特定行為，具有不可能性。以證明自己非侵權人為可能加害的建筑物使用人之免責事由，有失公平。

物件責任人不明之高空墜物侵權，非特殊侵權行為，應適用過錯責任歸責原則，《民法通則》未專門規定。隨著高層公寓大量出現，此類案件時有發生。《侵權責任法》施行前，法院為保護受害人，通常根據《民法通則》第126條，適用過錯推定責任，判決業主承擔連帶責任。業主未必是所墜物體之所有人或管理人，判決業主承擔責任適用法律有誤。物業如有過錯，應承擔責任。《侵權責任法》第87條規定了責任人不明之高空墜物侵權，填補了立法的空白，但混淆了物件責任人不明之高空墜物侵權與實際加害人不明之共同侵權，導致業主與受害人法律地位實際的不平等。救濟此類案件之受害人，應依賴人身保險、社會保障等制度，而不能違背民事關系當事人法律地位平等這一民法底線。

(責任編輯:李秀清)

*李錫鶴，華東政法大學教授。