履行給付行政任務(wù)的私人之法律地位
——以養(yǎng)老保障行政為例

胡敏潔

履行給付行政任務(wù)的私人之法律地位
——以養(yǎng)老保障行政為例

胡敏潔*

私人參與給付行政的法根據(jù)在于憲法對給付行政中國家和社會(huì)二元關(guān)系的確立。私人可能作為被授權(quán)者、被委托者、提供協(xié)助者或監(jiān)督者進(jìn)入給付行政法律關(guān)系之中。私人承擔(dān)給付行政任務(wù)，若基于法律、法規(guī)的授權(quán)則成為行政主體。私人可能具有防御權(quán)利與積極的受益權(quán)利這兩種形態(tài)的實(shí)體權(quán)利。私人履行給付行政任務(wù)需要承擔(dān)程序與信息披露義務(wù)。司法實(shí)踐則依然按照傳統(tǒng)的“法律法規(guī)授權(quán)或委托”觀點(diǎn)來處理有關(guān)爭議。

給付行政 私人參與 法律地位 養(yǎng)老保障

一、問題的提出

伴隨著西方國家福利改革和行政國家的擴(kuò)張背景，給付行政的內(nèi)容已經(jīng)逐漸成為現(xiàn)代行政法的重要內(nèi)容。作為一內(nèi)容龐雜的領(lǐng)域，給付行政包含諸多具體內(nèi)容，即資金交付行政、公用設(shè)施行政以及社會(huì)保障行政;而即便是任何一個(gè)具體領(lǐng)域，例如社會(huì)保障領(lǐng)域，又依其不同的社會(huì)保障項(xiàng)目，分為社會(huì)福利、養(yǎng)老保險(xiǎn)、社會(huì)救助等諸多內(nèi)容;可以說，沒有哪一范疇像給付行政一般難以確定其范圍，因此也就是在這一意義上，給付行政經(jīng)常被認(rèn)為是一種“發(fā)現(xiàn)問題”的概念?！?〕［日］大橋洋一:《行政法學(xué)的結(jié)構(gòu)性變革》，呂艷濱譯，中國人民大學(xué)出版社2008年版，第115頁。但是，盡管它的內(nèi)容頗為龐雜和近乎瑣碎，其中卻具有這樣一種共同現(xiàn)象，也是其與秩序行政之重要差異，即該領(lǐng)域經(jīng)常會(huì)出現(xiàn)由私人來履行行政任務(wù)的情形，如私人參與給付行政的資金籌措、私人協(xié)助給付行政任務(wù)的實(shí)現(xiàn)等諸多情形。

在我國這一現(xiàn)象的出現(xiàn)則是源自于不斷的陣痛與改革，在從計(jì)劃經(jīng)濟(jì)到市場經(jīng)濟(jì)的蛻變過程中，傳統(tǒng)中國社會(huì)所具有的“國家—社會(huì)”一體化的結(jié)構(gòu)發(fā)生了變化，取而代之的是政府、市場和社會(huì)三方互動(dòng)的局面。在這樣的背景之中，個(gè)人具有了參與行政活動(dòng)的空間與可能性。而在內(nèi)容龐雜的給付行政領(lǐng)域之中，基于各種因由，如資金籌措的需要、市場誘因的導(dǎo)入、政府的積極推動(dòng)等，通過私人來實(shí)現(xiàn)給付行政任務(wù)的情形日漸增多。以養(yǎng)老保障領(lǐng)域?yàn)槔?，?993年以來，我國的養(yǎng)老保障制度便經(jīng)歷著不斷的制度變革與調(diào)整，這其中“養(yǎng)老事業(yè)社會(huì)化”一直是重要的改革方向之一。〔2〕1993年，中共中央十四屆三中全會(huì)在理論界取得共識(shí)的基礎(chǔ)上，做出了《關(guān)于建立社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)體制若干問題的決定》。其中對中國的養(yǎng)老保障體制改革作出了三項(xiàng)原則規(guī)定，這也被認(rèn)為是養(yǎng)老保障體制改革的開端。例如，2003年，民政部制定了《中國老齡事業(yè)發(fā)展“十五”計(jì)劃綱要(2001-2005)》，強(qiáng)調(diào)了“大力推進(jìn)老年福利事業(yè)社會(huì)化、產(chǎn)業(yè)化和法制化進(jìn)程”的方針。在這樣的制度背景和變革之中，行政法學(xué)應(yīng)當(dāng)如何加以應(yīng)對?具體而言，私人主體在新型法律關(guān)系之中具有何種主體資格與地位?法院又應(yīng)當(dāng)如何作出相應(yīng)的回應(yīng)?這些問題值得深入探究。

二、私人履行給付行政任務(wù)的法依據(jù)

在給付行政中，固然由法律規(guī)定或者行政機(jī)關(guān)以公法形式成立的行政法關(guān)系，也存在著大量私法關(guān)系?；谠撛?，給付行政中原本就具有著私人參加的基礎(chǔ)及可能性。但是具體到每一國家，私人參與給付行政卻具有不同的法律依據(jù)，這種法律依據(jù)則會(huì)因其制度背景的不同而各有特色。

(一)憲法與法律之中的“國家與社會(huì)”

改革開放以來，我國的國家與社會(huì)關(guān)系的演變引起了學(xué)者的極大關(guān)注，學(xué)者們對此進(jìn)行了深入研究。〔3〕參見鄧正來:《中國發(fā)展研究的檢視——兼論中國市民社會(huì)研究》，載鄧正來:《國家與社會(huì)——一種社會(huì)理論的研究路徑》，中央編譯出版社1998年版。實(shí)際上，這一關(guān)系的演變也正是私人參與給付行政的基礎(chǔ)之所在。如果仍舊處于鐵板一塊的計(jì)劃經(jīng)濟(jì)時(shí)代，私人的參與空間會(huì)非常微弱。在這種體制之下，國家?guī)缀鯄艛嗔巳抠Y源，“有公無私”得到了空前的貫徹。〔4〕金自寧:《公法、私法二元區(qū)分的反思》，北京大學(xué)出版社2007年版，第119頁。改革開放之后，隨著政府治理方式的轉(zhuǎn)變，政府、市場和社會(huì)三方互動(dòng)的局面逐漸形成?！皞€(gè)人開始意識(shí)到獨(dú)立的個(gè)人利益的存在，并逐漸以追求個(gè)人利益的最大化來作為個(gè)人行為的原則?！薄?〕時(shí)憲民:《中國社會(huì)轉(zhuǎn)型期的結(jié)構(gòu)分化與雙二元社會(huì)結(jié)構(gòu)》，載《中國社會(huì)科學(xué)季刊》1993年第5期。于是，各種形態(tài)的個(gè)人及組織開始逐漸獲得了更多的生存空間，私人作為其中富有活力的細(xì)胞也開始逐漸活躍。此時(shí)，我們所研究和關(guān)注的私人，才開始具有介入給付行政任務(wù)的可能性。

實(shí)際上，“國家與社會(huì)”之間的關(guān)聯(lián)也會(huì)表現(xiàn)于具體的憲法文本之中。例如，《憲法》第44、45條作出了涉及養(yǎng)老保障問題的規(guī)定。從中我們可以看到，憲法文本對于“國家和社會(huì)”的責(zé)任與義務(wù)均加以了強(qiáng)調(diào)。一方面，“國家”對于養(yǎng)老保障制度的建構(gòu)發(fā)揮著重要的作用，其作為基本制度的設(shè)計(jì)者，具有一定的憲法性義務(wù)，例如，建立和健全社會(huì)保障制度，發(fā)展社會(huì)保險(xiǎn)、社會(huì)救濟(jì)和醫(yī)療衛(wèi)生事業(yè)等，根據(jù)“法律規(guī)定”實(shí)行退休制度。這些類似條款的規(guī)定大多被認(rèn)為是一種“政策性條款”，或是國家的一種“努力義務(wù)”。另一方面，在涉及退休、物質(zhì)幫助的問題上，社會(huì)同樣負(fù)有保障義務(wù)，這在具體的立法條文中更為明顯。例如，《老年人權(quán)益保障法》第6、7、23條即規(guī)定了社會(huì)的責(zé)任?！吧鐣?huì)”力量對于老年人權(quán)益保障、敬老、健全老年人社會(huì)保障制度均負(fù)有相應(yīng)的責(zé)任。其中，“社會(huì)”便可能包括個(gè)人或團(tuán)體。當(dāng)然，具體的義務(wù)劃分會(huì)因?yàn)榫唧w社會(huì)保障項(xiàng)目的不同而有所不同。例如，在養(yǎng)老保險(xiǎn)項(xiàng)目之中，來自于社會(huì)的因素可能更多。在事業(yè)單位改制中的養(yǎng)老保險(xiǎn)制度便強(qiáng)調(diào)的是一種“社會(huì)統(tǒng)籌與個(gè)人賬戶相結(jié)合”的基本養(yǎng)老保險(xiǎn)制度;即單位繳納基本養(yǎng)老保險(xiǎn)費(fèi)的比例，一般不超過單位工資總額的20%，個(gè)人繳納基本養(yǎng)老保險(xiǎn)費(fèi)(以下簡稱“個(gè)人繳費(fèi)”)的比例為本人繳費(fèi)工資的8%，由單位代扣。但是，如果涉及到一些基礎(chǔ)性的養(yǎng)老保險(xiǎn)項(xiàng)目，政府則可以給予一定的資助或者補(bǔ)貼，例如目前正在推行的“新型農(nóng)村社會(huì)養(yǎng)老保險(xiǎn)金”項(xiàng)目，便是由一些省級(jí)政府給予補(bǔ)貼的。〔6〕例如，河南省規(guī)定，省、省轄市兩級(jí)財(cái)政對參保人繳費(fèi)給予補(bǔ)貼，省財(cái)政每人每年補(bǔ)貼20元，省轄市財(cái)政每人每年補(bǔ)貼不低于10元。

(二)國家的積極義務(wù)與鼓勵(lì)態(tài)度

在國家與社會(huì)關(guān)系的新格局中，私人承擔(dān)給付行政任務(wù)的履行實(shí)際上又與國家對于給付行政所負(fù)有的積極義務(wù)有關(guān)，而這種積極義務(wù)會(huì)非常具體地表現(xiàn)為政府對私人參與給付行政的“鼓勵(lì)”與“扶持”，這與秩序行政是明顯不同的。

國家對于給付行政負(fù)有積極形成的義務(wù)，而社會(huì)主義國家則尤其如此。這是因?yàn)?，對于社?huì)主義國家的中國而言，傳統(tǒng)的社會(huì)主義憲法重點(diǎn)本就不在于保障經(jīng)濟(jì)自由，而在于保障社會(huì)權(quán)利?！?〕韓大元等:《憲法學(xué)專題研究》，中國人民大學(xué)出版社2004年版，第十二章“社會(huì)經(jīng)濟(jì)權(quán)利”。在這樣的背景中，中共第十六屆六中全會(huì)以及中共十七大，均對構(gòu)建和諧社會(huì)以及促進(jìn)社會(huì)公平正義等理念加以更為系統(tǒng)的闡述，并提出了相關(guān)具體措施。這也從另一個(gè)側(cè)面印證了這一判斷，即基于政治體制，社會(huì)主義國家負(fù)有更多的積極義務(wù)來提供各項(xiàng)生存保障。這種積極義務(wù)的實(shí)現(xiàn)需要由國家通過各種形式加以實(shí)現(xiàn)，如上文所涉及到的養(yǎng)老保障中的各種政府義務(wù)。

同時(shí)，社會(huì)主義國家為實(shí)現(xiàn)公民生存福祉所提供的各項(xiàng)保障之中，更為強(qiáng)調(diào)“人民的各種參與”，這則源自我國《憲法》第2條的規(guī)定，即“中華人民共和國的一切權(quán)力屬于人民……人民依照法律規(guī)定，通過各種途徑和形式，管理國家事務(wù)，管理經(jīng)濟(jì)和文化事業(yè)，管理社會(huì)事務(wù)?！币罁?jù)這樣的規(guī)定，我們可以看出如下要素:(1)各項(xiàng)法律可以對人民參與管理國家事務(wù)等作出具體規(guī)定;(2)人民可以通過各種途徑和形式參與管理;(3)可以管理國家事務(wù)、經(jīng)濟(jì)和文化事業(yè)、社會(huì)事務(wù)。

由此，依據(jù)《憲法》第2條的規(guī)定，基于社會(huì)主義國家權(quán)力屬于人民的特性，從憲法的原旨來看，我國公民對于社會(huì)事務(wù)可以通過各種途徑加以參與，而這其中的各種途徑便應(yīng)當(dāng)理解為既可包括公法途徑，也可包括私法途徑;既可通過單個(gè)的個(gè)人形式來參與，也可通過各種私法團(tuán)體來參與。

政府的積極促成義務(wù)則在具體的法律之中進(jìn)一步細(xì)化，例如《老年人權(quán)益保障法》第8、24、33條的規(guī)定。從中可以看出:對于敬老、養(yǎng)老的私人，政府會(huì)對其加以獎(jiǎng)勵(lì)或者表揚(yáng);此外，政府對于社會(huì)組織與個(gè)人興辦老年福利院、敬老院等持積極的鼓勵(lì)和扶持態(tài)度。這些規(guī)定在實(shí)踐中得到了執(zhí)行。以廣州市為例，在現(xiàn)有的180多個(gè)養(yǎng)老院中，即有160個(gè)是民辦公助的，區(qū)一級(jí)養(yǎng)老院基本上是民辦公助的?！?〕參見《養(yǎng)老院民辦公助》，資料來源:http://www．dayoo．com/gb/content/2003-03/06/content_975749．htm，訪問日期為2009年12月21日。很多地方還出臺(tái)了相關(guān)的資助民營養(yǎng)老院的規(guī)定與細(xì)則。例如，北京市順義區(qū)政府出臺(tái)新政策、制定獎(jiǎng)勵(lì)辦法刺激市場發(fā)育，對投資額在500萬元的給予200萬元的三年貼息獎(jiǎng)勵(lì)，對投資額在1000萬元以上的給予500萬元的三年貼息獎(jiǎng)勵(lì)。〔9〕此外，天津市和平區(qū)制定出臺(tái)《和平區(qū)鼓勵(lì)扶持社會(huì)力量興辦養(yǎng)老服務(wù)機(jī)構(gòu)的意見》，明確了監(jiān)督管理辦法和表彰激勵(lì)機(jī)制;河北省石家莊市長安區(qū)出臺(tái)了《長安區(qū)資助社會(huì)力量興辦社會(huì)福利機(jī)構(gòu)暫行辦法》、《長安區(qū)資助養(yǎng)老服務(wù)機(jī)構(gòu)管理辦法》等，其他各地的做法還有很多，資料來源:http://fss．mca．gov．cn/article/zcwj/，訪問日期為2009年12月1日。借助這種資助行政，民間養(yǎng)老院成為了養(yǎng)老服務(wù)提供的重要方式之一。

實(shí)際上，這一立法傾向在政策上也有清晰呈現(xiàn)。例如，《國務(wù)院辦公廳轉(zhuǎn)發(fā)全國老齡委辦公室和發(fā)展改革委等部門關(guān)于加快發(fā)展養(yǎng)老服務(wù)業(yè)意見的通知》(國辦發(fā)［2006］6號(hào))，就明確指出:“積極支持以公建民營、民辦公助、政府補(bǔ)貼、購買服務(wù)等多種方式興辦養(yǎng)老服務(wù)業(yè)，鼓勵(lì)社會(huì)資金以獨(dú)資、合資、合作、聯(lián)營、參股等方式興辦養(yǎng)老服務(wù)業(yè)?！?/p>

(三)給付行政中的私人參與與補(bǔ)充性原則

通過以上論述，我們可以看出國家與社會(huì)在給付行政之中承擔(dān)著同等重要的職能。那么二者又是如何分擔(dān)職責(zé)的呢?《老年人權(quán)益保障法》第10條作出了“老年人養(yǎng)老主要依靠家庭，家庭成員應(yīng)當(dāng)關(guān)心和照料老人”的規(guī)定，這最為明顯的體現(xiàn)了養(yǎng)老保障的補(bǔ)充性原則，即家庭是養(yǎng)老的首要承擔(dān)主體，而國家只是承擔(dān)補(bǔ)充責(zé)任。這種結(jié)構(gòu)與德國有些類似，也就是說:“公民個(gè)人的生活需要自我負(fù)責(zé)，盡自己所能努力實(shí)現(xiàn)自我發(fā)展;同時(shí)鼓勵(lì)社會(huì)團(tuán)體積極組織起來，團(tuán)結(jié)互助共同為促進(jìn)社會(huì)福祉服務(wù)?！薄?0〕［德］羅爾夫·斯特博:《德國經(jīng)濟(jì)行政法》，蘇穎霞、陳少康譯，中國政法大學(xué)出版社1999年版，第66頁。

在我國給付行政的發(fā)展過程之中，特別是養(yǎng)老保障領(lǐng)域，大量的養(yǎng)老服務(wù)的提供原本就是屬于社會(huì)、家庭與個(gè)人的自我責(zé)任，這在各地的具體立法和相關(guān)規(guī)范中都有所體現(xiàn)。各地在養(yǎng)老保障領(lǐng)域一直倡導(dǎo)“居家養(yǎng)老”，北京市東城區(qū)研究制定了《東城區(qū)關(guān)于開展居家養(yǎng)老服務(wù)試點(diǎn)工作的意見》以及《東城區(qū)居家養(yǎng)老服務(wù)政府補(bǔ)貼實(shí)施辦法》;黑龍江省哈爾濱市道里區(qū)出臺(tái)了《關(guān)于推進(jìn)居家養(yǎng)老服務(wù)工作的實(shí)施意見》;浙江省寧波市先后下發(fā)了《關(guān)于促進(jìn)居家養(yǎng)老服務(wù)規(guī)范運(yùn)作的指導(dǎo)意見》(甬民發(fā)［2007］46號(hào))、《關(guān)于加快推進(jìn)居家養(yǎng)老服務(wù)工作的通知》(甬民發(fā)［2007］92號(hào))和《關(guān)于推進(jìn)農(nóng)村居家養(yǎng)老服務(wù)工作的指導(dǎo)意見》(甬民發(fā)〔2007〕137號(hào))，其他各地也有類似的做法，這也就意味著在養(yǎng)老保障領(lǐng)域之中，私人參與原本就是應(yīng)有之義，因此，相關(guān)的法律規(guī)定才采用了鼓勵(lì)、支持的態(tài)度來積極地推進(jìn)私人的參與。

這也是給付行政中的一般原理之一——補(bǔ)充性原則的一種體現(xiàn)，即基于國家與社會(huì)相互分離的基本原則，凡是個(gè)人能夠自發(fā)、自立完成的事，就不應(yīng)當(dāng)交由團(tuán)體來做。國家此時(shí)需要提供的只是“有益的幫助”，即促進(jìn)、資助發(fā)展，促使其能夠自行完成事務(wù)的幫助。當(dāng)然，補(bǔ)充性原則可能會(huì)因?yàn)榱⒎ㄕ叩牧⒎ㄐ纬删哂胁煌男螒B(tài)。〔11〕張桐銳:《補(bǔ)充性原則與社會(huì)政策》，載許宗力編:《公法學(xué)篇(一)》，臺(tái)灣元照出版有限公司2002年版。

三、私人多元化法律地位的形成

在上述憲法和法律所提供的基本框架之下，作為一種積極行政，給付行政更為強(qiáng)調(diào)私人在法律上的“受益地位”，而實(shí)際上，由于“行政——相對人——第三人”多元法律關(guān)系的形成，私人的法律地位呈現(xiàn)出多元化的特征。

在現(xiàn)代行政中，“行政是以大量不同的角色……例如，行政機(jī)關(guān)、私人公司、貸方、承保人、顧客、非營利組織、第三方執(zhí)行者……”〔12〕［美］弗里曼:《私人團(tuán)體、公共職能與新行政法》，畢洪海譯，載《北大法律評(píng)論》(第5卷第2輯)，法律出版社2004年版。與私人相關(guān)聯(lián)。與此同時(shí)，私人也因此具有不同的法律地位。

(一)作為被授權(quán)者的私人

“社會(huì)保險(xiǎn)經(jīng)辦機(jī)構(gòu)”是最為典型的被授權(quán)組織，根據(jù)《社會(huì)保險(xiǎn)行政爭議處理辦法》第2條第2款的規(guī)定，“本辦法所稱的經(jīng)辦機(jī)構(gòu)，是指法律、法規(guī)授權(quán)的勞動(dòng)保障行政部門所屬的專門辦理養(yǎng)老保險(xiǎn)……等社會(huì)保險(xiǎn)事務(wù)的工作機(jī)構(gòu)”。養(yǎng)老保險(xiǎn)經(jīng)辦機(jī)構(gòu)盡管是純公益性的事業(yè)單位，但卻具有一定的行政權(quán)。它享有執(zhí)法權(quán)，例如養(yǎng)老保險(xiǎn)稽核權(quán)就是直接授予社保經(jīng)辦機(jī)構(gòu)的;同時(shí)，在一些地方，社會(huì)保險(xiǎn)經(jīng)辦機(jī)構(gòu)的工作人員也被納入公務(wù)員隊(duì)伍的管理之中。一些具體的地方規(guī)定進(jìn)一步明確了養(yǎng)老保險(xiǎn)經(jīng)辦機(jī)構(gòu)的法律責(zé)任，例如《江蘇省企業(yè)職工基本養(yǎng)老保險(xiǎn)規(guī)定》第34條作出了如下規(guī)定:“社會(huì)保險(xiǎn)經(jīng)辦機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)根據(jù)國家和省規(guī)定，建立健全養(yǎng)老保險(xiǎn)基金的財(cái)務(wù)、會(huì)計(jì)、統(tǒng)計(jì)和審計(jì)等管理和監(jiān)督制度。每年編制養(yǎng)老保險(xiǎn)基金收支的預(yù)決算，按時(shí)編制和報(bào)送養(yǎng)老保險(xiǎn)基金的財(cái)務(wù)、會(huì)計(jì)和統(tǒng)計(jì)報(bào)表?！?/p>

(二)作為被委托者的私人

傳統(tǒng)行政法上所謂行政委托，是指國家等行政主體將其特定的行政事務(wù)委托公權(quán)力主體之外的私人執(zhí)行。實(shí)際上，也就是以“公共目的”的正當(dāng)性為前提，將某些公共事務(wù)委托給民間和私人組織來實(shí)施管理。在養(yǎng)老保障領(lǐng)域，這種委托可以通過行政契約等方式來加以實(shí)現(xiàn)。例如，在養(yǎng)老保險(xiǎn)金的管理環(huán)節(jié)，由于養(yǎng)老保險(xiǎn)的專業(yè)性特征，實(shí)際上可以交由“養(yǎng)老保險(xiǎn)公司”來管理。如2009年12月28日保監(jiān)會(huì)發(fā)布的《關(guān)于試行養(yǎng)老保障委托管理業(yè)務(wù)有關(guān)事項(xiàng)的通知》，其中規(guī)定養(yǎng)老保障委托管理業(yè)務(wù)，是指養(yǎng)老保險(xiǎn)公司作為受托人，接受政府部門、企事業(yè)單位等團(tuán)體客戶的委托，為其提供有關(guān)養(yǎng)老保障方案設(shè)計(jì)、賬戶管理、投資管理、待遇支付等服務(wù)。再如，依據(jù)《新型農(nóng)村社會(huì)養(yǎng)老保險(xiǎn)經(jīng)辦規(guī)程(試行)》第2條規(guī)定，村(居)民委員會(huì)協(xié)辦人員(以下簡稱“村協(xié)辦員”)協(xié)助辦理。

實(shí)踐中也經(jīng)?？梢钥吹健皠趧?dòng)監(jiān)察協(xié)管員”，實(shí)際上其可以監(jiān)督用人單位的養(yǎng)老保障金繳納情況，以保障勞動(dòng)者的合法權(quán)益，此種協(xié)管員是一種被委托主體，當(dāng)然它們還可能具有行政協(xié)助的特征。

(三)提供協(xié)助的私人

在包含養(yǎng)老保障在內(nèi)的給付行政領(lǐng)域，實(shí)踐中特別常見的一種情形是任何申請給付的公民通常都會(huì)被要求對行政機(jī)關(guān)公開其個(gè)人的相關(guān)生活狀況，或者是在行政機(jī)關(guān)進(jìn)行調(diào)查的過程之中，需要為行政機(jī)關(guān)提供必要信息。在給付行政中的申請者之外，有時(shí)也需要與申請者有關(guān)的當(dāng)事人、鄰人等提供協(xié)助。

在養(yǎng)老保障的繳費(fèi)監(jiān)管中，《社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)征繳監(jiān)督檢查辦法》規(guī)定:繳費(fèi)單位有下列行為之一的，應(yīng)當(dāng)給予警告，并可以處以10000元以下的罰款:(1)阻撓勞動(dòng)保障監(jiān)察人員依法行使監(jiān)察職權(quán)，拒絕檢查的;(2)隱瞞事實(shí)真相，謊報(bào)、瞞報(bào)，出具偽證，或者隱匿、毀滅證據(jù)的;(3)拒絕提供與繳納社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)有關(guān)的用人情況、工資表、財(cái)務(wù)報(bào)表等資料的;(4)拒絕執(zhí)行勞動(dòng)保障行政部門下達(dá)的監(jiān)督檢查詢問書的。繳費(fèi)單位多為用人單位，當(dāng)勞動(dòng)保障監(jiān)察人員檢查時(shí)，用人單位作為履行給付行政任務(wù)的主體應(yīng)當(dāng)承擔(dān)協(xié)助義務(wù)，此種協(xié)助義務(wù)不履行則可能構(gòu)成行政處罰的事由。此時(shí)，私人可能只是提供某些協(xié)助性的義務(wù)，其在行政機(jī)關(guān)的指揮監(jiān)督之下，協(xié)助履行行政任務(wù)，達(dá)成行政目的。私人并不具備獨(dú)立的法律地位，一切對外的權(quán)利義務(wù)均由行政機(jī)關(guān)吸收，不存在權(quán)限轉(zhuǎn)移的情形。

(四)作為行政活動(dòng)監(jiān)督者的私人

私人還可能在給付行政任務(wù)履行中發(fā)揮監(jiān)督作用。例如，依據(jù)《重慶市騙取社會(huì)保險(xiǎn)基金處理辦法》第7條的規(guī)定，“對騙取社會(huì)保險(xiǎn)基金的行為，任何單位和個(gè)人有權(quán)向人力資源和社會(huì)保障行政部門及其社會(huì)保險(xiǎn)經(jīng)辦機(jī)構(gòu)或者公安機(jī)關(guān)舉報(bào)。受理舉報(bào)的單位應(yīng)當(dāng)為舉報(bào)人保密;對舉報(bào)屬實(shí)，提供主要線索和證據(jù)的，給予獎(jiǎng)勵(lì)”。再如，根據(jù)相關(guān)規(guī)定，縣級(jí)以上地方人民政府分別設(shè)立由政府部門代表、用人單位代表、工會(huì)和職工代表(包括離退休人員代表)和有關(guān)專家代表組成的社會(huì)保障監(jiān)督委員會(huì)，實(shí)施對社會(huì)保險(xiǎn)法律、法規(guī)、規(guī)章及有關(guān)政策執(zhí)行情況和基金管理工作的監(jiān)督。

另外，在推行企業(yè)年金基金市場化管理的過程中，大量的基金監(jiān)督與管理都交給了私人機(jī)構(gòu)來實(shí)施。例如，根據(jù)江蘇省2008年勞動(dòng)與社會(huì)保障廳統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)，截至2008年底已認(rèn)定了38家機(jī)構(gòu)的58個(gè)企業(yè)年金基金管理資格。

可以看出，私人可以作為舉報(bào)人、監(jiān)督人從而實(shí)際上發(fā)揮著監(jiān)督給付行政活動(dòng)的功能。盡管這些監(jiān)督本身無直接的法律效力，但卻仍然是控制、約束行政行為的重要力量。在養(yǎng)老保障之外的其他領(lǐng)域更是如此，因?yàn)榻o付行政的品質(zhì)保證最好經(jīng)由使用者方面的監(jiān)督來實(shí)現(xiàn)。在公用事業(yè)的提供領(lǐng)域，相關(guān)的信息披露義務(wù)得以增強(qiáng)，也正是因?yàn)樗饺丝梢宰鳛楸O(jiān)督者來拘束給付行政的實(shí)施。

(五)私法上的法律主體

實(shí)際上，大量的給付行政主體是“私法上的法律主體”，它們可能是民辦的非營利組織，如天津市和平區(qū)的“中環(huán)頤和”、“龍福宮”、“華美”等三家民辦養(yǎng)老院;再如陜西省西安市雁塔區(qū)頤景苑老年公寓、長延堡頤和園老年公寓、等駕坡老年公寓福利機(jī)構(gòu)，〔13〕《民辦公助養(yǎng)老院的各地做法》，資料來源:http://www．capw．com．cn/ReadNews．a(chǎn)sp?NewsId=5808＆page=2，訪問日期為2010年2月26日。這些機(jī)構(gòu)基本上都是民辦的非營利機(jī)構(gòu)，同時(shí)也受到了政府的各種優(yōu)惠政策支持。這些私法上的主體也可能是養(yǎng)老保障金的發(fā)放者，例如，離退休人員的養(yǎng)老金，實(shí)際上已經(jīng)由社會(huì)保險(xiǎn)經(jīng)辦機(jī)構(gòu)的統(tǒng)一管理之后，委托給銀行、郵局、社區(qū)和其他中介機(jī)構(gòu)向離退休人員發(fā)放。此外，“家庭”或者私人投資的慈善機(jī)構(gòu)，鄰里和朋友組成的支持性網(wǎng)絡(luò)等長久以來也一直發(fā)揮著重要的作用，減輕了國家本應(yīng)承擔(dān)的行政任務(wù)，但它們本身在原則上不構(gòu)成公務(wù)或者行政任務(wù)。〔14〕李洪雷:《其他承擔(dān)行政任務(wù)的主體》，載應(yīng)松年主編:《當(dāng)代中國行政法》，中國方正出版社2004年版。這類主體大多根據(jù)私法規(guī)則成立并遵循私法自治的規(guī)則。當(dāng)然，它們會(huì)與行政機(jī)關(guān)之間產(chǎn)生某些行政法律關(guān)系，例如基于行政許可、行政補(bǔ)貼的關(guān)聯(lián)。

綜上所述，實(shí)際上的私人履行給付行政任務(wù)的法律地位是多元化的，上述幾種類型并非是基于類型學(xué)的劃分，而只是一種白描式的呈現(xiàn)。私人參與給付行政的實(shí)然狀態(tài)與這樣的描述相比可能是更為紛繁復(fù)雜的，因此需要在個(gè)案中加以審慎把握。

四、“私人多元化法律地位”的法理追問

不同于以往強(qiáng)調(diào)行政機(jī)關(guān)的權(quán)力和保障行政相對人的權(quán)利之思維方式，如何從私人的法律地位出發(fā)，以私人的權(quán)利及行為為基礎(chǔ)對應(yīng)行政過程中的行政活動(dòng)，進(jìn)而考慮救濟(jì)問題，〔15〕沈政雄:《資金交付行政之法統(tǒng)制》，臺(tái)灣政治大學(xué)法律學(xué)研究所碩士論文，1997年提交。這在給付行政任務(wù)的實(shí)現(xiàn)中具有更為重要的意義。原因在于，正如上文的描述，在給付行政領(lǐng)域之中，原本就存在著公法與私法交叉、相容的現(xiàn)象，如果從私人的立場出發(fā)而非從行政機(jī)關(guān)的角度，可能更有助于思考“任務(wù)導(dǎo)向”的給付行政。

(一)私人具有的實(shí)體權(quán)利

當(dāng)私人承擔(dān)越來越多的給付行政任務(wù)之后，作為行政機(jī)關(guān)任務(wù)履行的委托者或者授權(quán)者地位的“私人”會(huì)因?yàn)槟撤N法律、法規(guī)的授權(quán)而成為行政主體，此時(shí)問題便轉(zhuǎn)化為了行政機(jī)關(guān)的權(quán)力授予或委托。例如，社會(huì)保險(xiǎn)經(jīng)辦機(jī)構(gòu)是國家或社會(huì)對社會(huì)保險(xiǎn)實(shí)行行政及事業(yè)管理的職能機(jī)構(gòu)，其必須由非營利性質(zhì)的社會(huì)公共機(jī)構(gòu)來擔(dān)任。這使得社會(huì)保險(xiǎn)經(jīng)辦機(jī)構(gòu)實(shí)際上被賦予了行政管理權(quán)限。一旦發(fā)生訴訟，則可以根據(jù)相關(guān)規(guī)定提出行政訴訟或者行政復(fù)議，如《社會(huì)保險(xiǎn)法(草案)》第88條規(guī)定，個(gè)人對社會(huì)保險(xiǎn)經(jīng)辦機(jī)構(gòu)不依法支付社會(huì)保險(xiǎn)待遇或者侵害其他社會(huì)保險(xiǎn)權(quán)益的行為，可以依法申請行政復(fù)議或者提起行政訴訟。

而倘若作為委托主體，在目前的現(xiàn)狀下，情形則可能更為復(fù)雜。一方面基于給付行政的專業(yè)化需求以及覆蓋面，實(shí)際上會(huì)出現(xiàn)非常多的委托行政，這也使得委托行政成為了“行政觸角的延伸”;另一方面，由于相關(guān)委托的規(guī)定不完備，它又存在著各種爭議。例如，它是否一定需要法律、法規(guī)或規(guī)章的授權(quán)。目前對于協(xié)管員，多數(shù)城市采取的是聘用制，但協(xié)管員的職業(yè)身份定位尚不清楚?；谖械睦碚?，我們應(yīng)當(dāng)將其定性為通過委托的方式來實(shí)現(xiàn)行政協(xié)助職能的一種人員，由此他們的實(shí)體權(quán)利只能在行政機(jī)關(guān)的委托權(quán)限之內(nèi)享有，但如果協(xié)管員因?yàn)樾姓?quán)的委托行使遭到侵害，則應(yīng)當(dāng)賦予協(xié)管員相關(guān)的行政救濟(jì)措施。

除此之外，大量給付行政任務(wù)履行之中的私人，可能僅僅是民事法律關(guān)系之中的“私人”。一般而言，私人可能具有防御權(quán)利與積極的受益權(quán)利兩種形態(tài)的實(shí)體權(quán)利。所具有的防御權(quán)利側(cè)重于作為個(gè)人或者自然人，免受國家或者行政權(quán)力的干涉或侵害。例如，民營養(yǎng)老機(jī)構(gòu)的經(jīng)營自由不受來自行政機(jī)關(guān)的干預(yù)。而在給付行政之中，除了防御權(quán)利之外，更多情形之下會(huì)出現(xiàn)積極的受益權(quán)利。例如，實(shí)踐中經(jīng)常出現(xiàn)的情形之一，即民營養(yǎng)老院只是聽說過優(yōu)惠政策的“陽光雨露”，但卻從未享受過，因此需要基于相關(guān)立法的完善賦予此類機(jī)構(gòu)一定的給付請求權(quán)。

特別需要注意的是，由于給付行政主體的多元化，實(shí)際上所形成的法律關(guān)系也是多樣的，尤其是當(dāng)法律關(guān)系呈現(xiàn)為多邊法律關(guān)系時(shí)，對于其中的各個(gè)私主體的利益都要給予不同的考慮。

例如，在社會(huì)保險(xiǎn)基金管理局委托招標(biāo)公司在甲、乙、丙公司中擇定甲公司向利用者提供給付的法律關(guān)系中，就涉及到多層法律關(guān)系:(1)社會(huì)保險(xiǎn)基金管理局與招標(biāo)公司之間的委托關(guān)系;(2)招標(biāo)公司與甲、乙、丙公司之間的招標(biāo)投標(biāo)關(guān)系;(3)甲公司與利用者之間可能產(chǎn)生的契約關(guān)系。每一主體在其中的地位不同，也就決定了它們的相關(guān)實(shí)體權(quán)利并不相同。其中，在第一層法律關(guān)系中，招標(biāo)公司其實(shí)是一種“媒介”，即藉由這種媒介選定履行給付行政任務(wù)的主體;而第二、三層法律關(guān)系則多為一種民事法律關(guān)系。對于未被選中的乙、丙公司，基于它們依然可能是潛在的給付行政任務(wù)的履行主體，因此對于該主體的相關(guān)權(quán)利也應(yīng)當(dāng)給予保障，特別是此時(shí)需要由行政機(jī)關(guān)說明相關(guān)理由并賦予程序上的救濟(jì)權(quán)利，進(jìn)而保障該主體的權(quán)利。對于招標(biāo)公司這一媒介，行政機(jī)關(guān)與其可能存在某種委托關(guān)系。對于甲公司而言，它則可能因?yàn)閷?shí)際的給付行政履行而成為被委托者、被授權(quán)者抑或處于其他法律地位。此時(shí)，它所具有的實(shí)體權(quán)利可能包含上文所提及的各項(xiàng)權(quán)利，例如防御權(quán)、給付請求權(quán)等。

(二)私人履行給付行政任務(wù)的程序與信息披露義務(wù)

從程序法的規(guī)制來看，私人介入同樣引發(fā)了新的問題。問題之一在于作為履行給付行政任務(wù)主體的私人是否可以直接適用行政程序法?如果可以直接適用，又應(yīng)當(dāng)限定在何種情形之下?如果不可以適用，又會(huì)對程序法帶來何種挑戰(zhàn)?問題之二在于私人履行給付行政之后應(yīng)當(dāng)承擔(dān)何種信息披露義務(wù)?

一般來說，信息公開法以及行政程序法等關(guān)于程序的規(guī)定多是針對政府以及各級(jí)行政機(jī)關(guān)而制定的，政府信息公開規(guī)定的適用對象主要為政府部門。當(dāng)然，一些關(guān)聯(lián)給付行政的特殊領(lǐng)域，也特別強(qiáng)調(diào)信息公開的規(guī)定?！?6〕例如，《中華人民共和國政府信息公開條例》第37條規(guī)定:“教育、醫(yī)療衛(wèi)生、計(jì)劃生育、供水、供電、供氣、供熱、環(huán)保、公共交通等與人民群眾利益密切相關(guān)的公共企事業(yè)單位在提供社會(huì)公共服務(wù)過程中制作、獲取的信息的公開，參照本條例執(zhí)行，具體辦法由國務(wù)院有關(guān)主管部門或者機(jī)構(gòu)制定?！币簿褪钦f，對于私人履行給付行政任務(wù)而言，更多的情況下可能會(huì)涉及到對行政程序法的沖擊，例如對委托程序以及合作程序的影響。委托程序的完善就是其中的重要任務(wù)之一，如公辦民營模式的養(yǎng)老院應(yīng)當(dāng)遵循何種委托程序，是否需要有法律授權(quán)等，這些問題都需要通過完善委托程序予以解決。針對該現(xiàn)象，德國學(xué)者甚至建議應(yīng)當(dāng)在程序法中規(guī)定“行政合作法”，其中規(guī)定允許行政與私人之間就行政任務(wù)與權(quán)限之接受，締結(jié)合作契約?！?7〕陳春生:《行政法之學(xué)理與體系(二)》，臺(tái)灣元照出版有限公司2007年版，第115頁。但在我國，上述情形或許并不適用，因?yàn)樵谖覈壳暗那樾沃?，私人依然?huì)受到來自行政的各種影響，這便會(huì)使得我國的“公私合作”繼續(xù)處于行政權(quán)的主導(dǎo)之中。即使是在相關(guān)的法律規(guī)定之中，公私合作的用語也并未被使用。

或許更切實(shí)際的做法是，更為強(qiáng)調(diào)私人在各項(xiàng)給付行政任務(wù)履行之中的參與，并強(qiáng)調(diào)行政機(jī)關(guān)各項(xiàng)優(yōu)惠和鼓勵(lì)措施的實(shí)施。例如，對于民營養(yǎng)老院審批程序的加快或者某些特殊政策的賦予?！?8〕例如江蘇省南京市2009年出臺(tái)的新政策，連續(xù)3年年檢、審計(jì)合格的民辦老年福利機(jī)構(gòu)可以跨區(qū)(縣)設(shè)立連鎖分支機(jī)構(gòu)，連鎖機(jī)構(gòu)無須再進(jìn)行登記注冊，只需報(bào)駐點(diǎn)所在地民政部門備案，并領(lǐng)取批準(zhǔn)設(shè)置證書、消防合格證及衛(wèi)生許可證等。參見《無需獨(dú)立登記獨(dú)立取名民辦老年福利機(jī)構(gòu)可開連鎖店》，載《南京日報(bào)》2009年7月13日第3版。而吸引民間資本投資養(yǎng)老機(jī)構(gòu)，或許才是目前亟待解決的問題，也就是說，關(guān)注私人履行給付行政的特殊程序，如行政許可程序、行政資助程序，才是其中的重點(diǎn)問題。

除此之外，即使我們拋開行政程序法的要求，對于履行給付行政的“私人”而言，在登記、運(yùn)行程序的某些特定環(huán)節(jié)之中，行政機(jī)關(guān)可能會(huì)要求它們承擔(dān)信息披露的義務(wù)。例如，《民辦非企業(yè)單位登記管理暫行條例》第21條規(guī)定:“民辦非企業(yè)單位應(yīng)當(dāng)向業(yè)務(wù)主管單位報(bào)告接受、使用捐贈(zèng)、資助的有關(guān)情況，并應(yīng)當(dāng)將有關(guān)情況以適當(dāng)方式向社會(huì)公布。”《中華人民共和國政府信息公開條例》之中只是規(guī)定了“以適當(dāng)方式向社會(huì)公布”，而在各地的具體規(guī)定之中，則進(jìn)一步明確了如果不向社會(huì)公布的可能后果以及法律責(zé)任。例如，《浙江省民辦非企業(yè)單位管理暫行辦法》第35條規(guī)定:“民辦非企業(yè)單位有下列行為之一的，由登記管理機(jī)關(guān)給予警告，責(zé)令限期改正，逾期不改正的，可以處500元以上2000元以下的罰款:……(三)捐贈(zèng)和資助資產(chǎn)的使用、管理情況未按規(guī)定向社會(huì)公布的”。汕頭市也要求各民辦非企業(yè)單位將登記證書、執(zhí)業(yè)許可證、接收使用捐贈(zèng)、資助的有關(guān)情況、年度工作報(bào)告等進(jìn)行公開?！?9〕參見《在汕頭市深入開展民辦非企業(yè)單位信息公開和承諾服務(wù)活動(dòng)動(dòng)員大會(huì)上的講話》，資料來源:http://mzj．shantou．gov．cn/mjzz/web/xwdt_view．a(chǎn)sp?id=648，訪問日期為2010 年1 月10 日。這種披露義務(wù)并非源自行政程序法的要求而是源于一種信息的規(guī)制，即通過強(qiáng)制要求民辦非企業(yè)單位進(jìn)行信息披露，從而確保通過這類企業(yè)獲得服務(wù)或者消費(fèi)的人群能夠充分地知曉信息并對此類企業(yè)產(chǎn)生信任。

也就是說，在我國，行政程序法多數(shù)情況下并不適用于私人，但是這并不排除私人所承擔(dān)的信息披露義務(wù)與責(zé)任。

(三)爭議的救濟(jì)途徑

給付行政任務(wù)履行之中私人地位的多元化，決定了在此過程中形成的相關(guān)爭議可能是行政爭議、民事爭議或者是二者的交叉。

例如，2009年江蘇南京市中級(jí)人民法院所審理的“上訴人楊根源與劉氏姐弟服務(wù)合同糾紛一案”便是作為民事糾紛處理的案例之一?！?0〕南京市中級(jí)人民法院(2009)寧民第1454號(hào)民事裁定書。再以養(yǎng)老保障行政任務(wù)履行中常會(huì)遇到的特殊主體“事業(yè)單位”為例，事業(yè)單位究竟為私法法律主體抑或公法法律主體?例如，在項(xiàng)城市機(jī)關(guān)事業(yè)單位養(yǎng)老處與項(xiàng)城市人民政府招待所養(yǎng)老金糾紛一案中，〔21〕河南省周口市中級(jí)人民法院(2009)周民終字第585號(hào)民事判決書。法院認(rèn)為，該案非行政案件，應(yīng)當(dāng)屬民事案件的受案范圍。養(yǎng)老保險(xiǎn)機(jī)構(gòu)和繳納單位、個(gè)人這一平等主體在繳費(fèi)、領(lǐng)取退休金的關(guān)系上系屬“合同”屬性，即繳費(fèi)者在退休后方可領(lǐng)取退休金，不繳費(fèi)者在退休后則無權(quán)領(lǐng)取退休金，這樣給當(dāng)事人以選擇權(quán)，而行政征收是指行政機(jī)關(guān)或法定授權(quán)的組織根據(jù)法律法規(guī)的規(guī)定，向公民、法人或其他組織無償收取一定財(cái)物的行政行為，其實(shí)質(zhì)是基于國家公益事業(yè)的需要，是國家以強(qiáng)制方式無償取得，合同相對人沒有選擇權(quán)，所以該案所涉及的向退休人員退休后繼續(xù)收取養(yǎng)老保險(xiǎn)金的行為顯屬民事范疇。

在法院的推理中，“養(yǎng)老保險(xiǎn)機(jī)構(gòu)和繳納單位、個(gè)人這一平等主體在繳費(fèi)、領(lǐng)取退休金的關(guān)系上系屬合同屬性”，也就是說當(dāng)養(yǎng)老保險(xiǎn)交由“養(yǎng)老保險(xiǎn)機(jī)構(gòu)”來加以處理時(shí)，此種法律關(guān)系是平等主體之間的法律關(guān)系。此時(shí)，領(lǐng)取退休金這項(xiàng)權(quán)利是基于該合同關(guān)系而產(chǎn)生的。法院進(jìn)一步認(rèn)為:“被上訴人領(lǐng)有事業(yè)單位法人證書，亦有企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照，應(yīng)當(dāng)定性為企業(yè)化管理的事業(yè)單位，實(shí)行企業(yè)化管理的事業(yè)單位，原則上按照企業(yè)養(yǎng)老保險(xiǎn)制度執(zhí)行?！币簿褪钦f，關(guān)于“企業(yè)養(yǎng)老保險(xiǎn)制度”的相關(guān)糾紛應(yīng)當(dāng)歸屬為民事糾紛，“企業(yè)化管理的事業(yè)單位”應(yīng)當(dāng)具有民事法律地位而非行政法律地位。

實(shí)際上，司法實(shí)踐中出現(xiàn)大量此類案件，一旦履行給付行政任務(wù)被交給私人，大量的私人實(shí)際上便構(gòu)成了私法上的獨(dú)立主體。例如，民間養(yǎng)老院、敬老院、福利院等，多數(shù)都是完全的民事主體，即使是私人履行了給付行政任務(wù)，多數(shù)情形下并不能因?yàn)檫@種履行而成為行政主體。也就是說，給付行政服務(wù)提供主體與養(yǎng)老保險(xiǎn)的資格享受者之間多為民事法律關(guān)系，尤其可能構(gòu)成民事合同或契約關(guān)系。當(dāng)這些民營機(jī)構(gòu)與行政機(jī)關(guān)之間因行政許可、行政補(bǔ)貼等發(fā)生爭議，則可能構(gòu)成行政上的爭議。如社會(huì)保險(xiǎn)經(jīng)辦機(jī)構(gòu)與參保人員發(fā)生爭議，在實(shí)踐中，此類案件也多作為行政爭議案件處理。例如，“張某某不服市社保中心不予辦理補(bǔ)繳養(yǎng)老保險(xiǎn)費(fèi)用的答復(fù)意見案”中，〔22〕《張某某不服市社保中心不予辦理補(bǔ)繳養(yǎng)老保險(xiǎn)費(fèi)用的答復(fù)意見案》，載北京市高級(jí)人民法院行政審判庭編:《北京行政訴訟案例》(第2卷)，法律出版社2003年版。法院認(rèn)為，“依據(jù)相關(guān)規(guī)章的規(guī)定，市社保中心是實(shí)行社會(huì)保險(xiǎn)的基金管理機(jī)構(gòu)與執(zhí)行機(jī)構(gòu)，依相關(guān)規(guī)范的要求，核定并收繳養(yǎng)老保險(xiǎn)費(fèi)是其應(yīng)履行的法定職責(zé)”。

在我國的現(xiàn)有法律體系中，私人履行給付行政任務(wù)并未產(chǎn)生類似于美國法抑或德國法的司法實(shí)踐。例如，美國法上基于私人的履行行政任務(wù)而產(chǎn)生的“政府行為理論”，即表面上的“私行為”也可能會(huì)被認(rèn)定為政府行為?！?3〕當(dāng)政府深深地卷入私人行為中，盡管其具有私行為的表象，但從實(shí)質(zhì)上還是被認(rèn)為是政府行為。這是在公共事業(yè)和服務(wù)民營化背景下政府行為學(xué)說的應(yīng)用。通常，民營化標(biāo)志著由私人行為者來代行公共服務(wù)，其結(jié)果是政府僅僅“卷入”。參見 Daphne Barak—Erez，A State Action Doctrine for an Age of Privatization，45 Syracuse L．Rev．1169(1995)?；蛘呷绲聡ㄉ蠂@該問題常常會(huì)沿襲組織法上的討論，即是私法法人、公法法人抑或私法形式的行政組織。我國司法審判對這一問題的處理比較簡單，即依然按照傳統(tǒng)的“法律法規(guī)授權(quán)或委托”觀點(diǎn)來處理司法實(shí)務(wù)中的問題，其他私人主體則大多構(gòu)成民事爭議。

五、結(jié)語

讓我們回到本文開篇提出的問題，給付行政領(lǐng)域的私人參與并不是一個(gè)新興問題，這一現(xiàn)象可以說是給付行政與生俱來的特征之一。進(jìn)而，私人在履行給付行政任務(wù)的過程之中具有公私法兩種法律地位。在我國，這一問題又具有其獨(dú)特性，即在“公私不分”的傳統(tǒng)之下，私人的參與只是在近些年來才開始得到強(qiáng)調(diào)，私人對于行政權(quán)又始終存在著程度不同的“依賴”。無論是從私主體的參與角度抑或從行政改革的角度來觀察，我國的現(xiàn)狀都還不能以“公私協(xié)力”這一概念加以描述和歸納，盡管這一概念時(shí)常為他國所采用。

對于我國而言，問題的關(guān)鍵在于強(qiáng)調(diào)私人對于給付行政任務(wù)各個(gè)環(huán)節(jié)的普遍參與，并通過政府的積極鼓勵(lì)、資助政策的實(shí)施而使私人更樂于參與給付行政任務(wù)的履行。行政機(jī)關(guān)需要為履行給付行政任務(wù)的“私人”提供更大的自治空間以及良好的市場秩序。為此，行政組織法需要作出相應(yīng)變革，從而使“上帝的歸上帝，凱撒的歸凱撒”，最終使政府的原本職能得以回歸，使社會(huì)的原本空間得到恢復(fù)。目前，我國大量的事業(yè)單位和企業(yè)單位承擔(dān)著給付行政任務(wù)，這些機(jī)構(gòu)只是以私法形式出現(xiàn)。那么，是否可以采取公法組織的形式?更進(jìn)一步來說，哪些職能應(yīng)當(dāng)歸社會(huì)?哪些職能又應(yīng)當(dāng)歸政府?這些恐怕才是亟待解決的現(xiàn)實(shí)問題。

(責(zé)任編輯:朱應(yīng)平)

*胡敏潔，南京大學(xué)副教授，法學(xué)博士。本文系2009年度教育部人文社會(huì)科學(xué)研究青年基金項(xiàng)目“給付行政原理與醫(yī)療券制度建構(gòu)”(項(xiàng)目號(hào)09YJC820053)的階段性研究成果。