人身自由的構(gòu)成與限制

汪進(jìn)元

人身自由的構(gòu)成與限制

汪進(jìn)元*

狹義的人身自由是指身體活動(dòng)自由，包括積極作為的自由和消極不作為的自由;廣義的人身自由還包括居住和遷徙自由、出入境自由等。比較人身自由之限制的立憲規(guī)則，英美國(guó)家重程序保障;德國(guó)重實(shí)體保障，并明列了限制人身自由的理由和目的;國(guó)際人權(quán)法和日本等國(guó)兼采上述模式的合理因素，具體規(guī)定了限制人身自由的程序和實(shí)體規(guī)則。我國(guó)憲法的規(guī)定則過于抽象。對(duì)人身自由的限制方式有限制與剝奪、追懲性限制與保護(hù)性限制、隔離性限制與管束性限制等，目的只能為了國(guó)家安全和公共利益。

人身自由 構(gòu)成 限制人身自由 合憲性

一、人身自由的含義與構(gòu)成

人身自由有廣義和狹義之分。狹義的人身自由是指人的身體活動(dòng)自由，具體包括積極作為的身體活動(dòng)自由和消極不作為的身體活動(dòng)自由。前者是指任何人可以隨心所欲地在任何時(shí)間前往任何地點(diǎn)的自由;后者是指任何人也有權(quán)在任何時(shí)間居留在任何地點(diǎn)或者不前往任何地點(diǎn)的自由。狹義的人身自由之目的具有不特定性或者多樣性，例如閑逛、上班、上學(xué)、赴宴或者投親訪友等等。廣義的人身自由是指具有特定目的并伴隨有特定的物質(zhì)和精神需求的身體活動(dòng)自由，包括居住自由、遷徙自由、出入境自由等等。

居住自由有動(dòng)態(tài)和靜態(tài)兩個(gè)方面。從靜態(tài)上說，居住自由是指居所不受侵犯的自由，未經(jīng)主人許可不得登堂入室或者未經(jīng)正當(dāng)法律程序不得對(duì)個(gè)人居所采取搜查、扣押和查封等強(qiáng)制措施。著名法諺“風(fēng)能進(jìn)，雨能進(jìn)，國(guó)王不能進(jìn)”所說的就是這個(gè)道理。各國(guó)刑法規(guī)定的非法侵入住宅罪、非法搜查罪等，保障的也是居所不可侵犯。至于居住的時(shí)間，可以是長(zhǎng)期的，也可以是短期的。同時(shí)，就居所而言，可以是自建住宅、租借住宅、旅館、學(xué)校和醫(yī)院等的宿舍、辦公場(chǎng)所中的臨時(shí)住處、或者是臨時(shí)搭建的茅屋等等。與居所有關(guān)的還包括個(gè)人私用物品和辦公用品等。從動(dòng)態(tài)上說，居住自由包括擇居、移居和定居自由，這些與遷徙自由和出入境自由等有重疊之處。

遷徙自由涉及到身體活動(dòng)和居所移動(dòng)等方面的問題，從身體移動(dòng)的角度，它屬于狹義的人身自由;從居所移動(dòng)的角度，它屬于居住自由。所以，有學(xué)者認(rèn)為，遷徙自由可以分別受到憲法和法律中有關(guān)人身自由和居住自由等條文和規(guī)范的保護(hù)，沒有另行專門規(guī)定的必要。從遷徙自由的功能上看，遷徙自由同勞動(dòng)權(quán)、受教育權(quán)、集會(huì)、游行、示威等有直接的關(guān)聯(lián)性，或者說居住、遷徙自由相對(duì)后列各項(xiàng)自由而言，屬于一種工具性權(quán)利。因此有人認(rèn)為，居住、遷徙自由是勞動(dòng)權(quán)、受教育權(quán)和表達(dá)自由等的應(yīng)有之義，不必另行專門規(guī)定。近代早期的憲法和人權(quán)法等都沒有規(guī)定居住、遷徙自由，例如1789年法國(guó)的《人權(quán)宣言》和1791年美國(guó)憲法的前十條修正案等。但是，居住、遷徙自由的表現(xiàn)形式不僅僅是與人身自由、勞動(dòng)權(quán)、受教育權(quán)和表達(dá)自由等有相關(guān)聯(lián)甚至相同的方面，其自身也有相對(duì)獨(dú)立的保護(hù)領(lǐng)域和保護(hù)價(jià)值。因?yàn)榫幼　⑦w徙自由不僅表現(xiàn)為積極的身體和居所移動(dòng)的自由，而且還表現(xiàn)為消極的免于強(qiáng)制移居的自由。各國(guó)在工業(yè)化和城市化運(yùn)動(dòng)中，征收征用城鄉(xiāng)土地、強(qiáng)制拆遷房屋等就涉及到居住、遷徙自由的問題。在拆遷還建和安置過程中，居住、遷徙自由的經(jīng)濟(jì)價(jià)值不僅僅表現(xiàn)在被拆遷的房屋及其附著的土地等價(jià)值本身，而且還包括遷居兩地的時(shí)間和空間上形成的差價(jià)。另外，居住、遷徙自由的獨(dú)立性還表現(xiàn)為旅游自由和出入境自由。就旅游自由而言，多數(shù)國(guó)家憲法沒有相關(guān)的規(guī)定，因此，它是否為一項(xiàng)基本權(quán)利，有待進(jìn)一步討論。但是，現(xiàn)代旅游涉及到游客與旅游公司的人身與財(cái)產(chǎn)關(guān)系，也涉及到游客、旅游公司與旅游管理部門之間的行政管理關(guān)系。在憲法沒有規(guī)定的情況之下，居住、遷徙自由在規(guī)范旅游自由方面具有不可替代性。鑒于上述原因，二戰(zhàn)以后，各國(guó)憲法均專門規(guī)定了居住、遷徙自由。

出入境自由分為出境自由和入境自由兩個(gè)方面。出境自由包括短期從一國(guó)境內(nèi)移居他國(guó)境內(nèi)的自由，如出國(guó)旅游、參觀、訪問、學(xué)習(xí)和探親等，也包括長(zhǎng)期定居他國(guó)甚至脫離國(guó)籍的自由。出境自由的主體有國(guó)籍國(guó)的公民，也有短期或者長(zhǎng)期留居本國(guó)的外國(guó)人。從國(guó)內(nèi)憲法和法律的角度看，公民的國(guó)籍國(guó)有依法簽發(fā)護(hù)照或其他旅行證書的義務(wù)，外國(guó)人的居留國(guó)有保證依法不干涉出境自由的義務(wù)。入境自由主要是指本國(guó)公民回國(guó)的自由，如果本國(guó)公民有出境的自由，但沒有回國(guó)的自由，這無疑也是對(duì)公民出境自由的限制和剝奪。外國(guó)人的入境自由不屬于憲法保護(hù)的基本權(quán)利，目前各國(guó)比較統(tǒng)一的做法是:服從締約國(guó)之間的條約、協(xié)定和慣例，以及對(duì)等原則，并由入境國(guó)自由裁量。從表征形式上看，出入境自由也屬于居住、遷徙自由的范圍，所不同的是出入境自由涉及到跨國(guó)、邊境的問題，需要國(guó)籍國(guó)和接受國(guó)辦理護(hù)照和簽證等證照，受到的限制比國(guó)內(nèi)居住、遷徙自由更多一些。

另外，《公民權(quán)利和政治權(quán)利國(guó)際公約》第8條、《歐洲人權(quán)公約》第4條都規(guī)定了禁止奴役、勞役、強(qiáng)迫和強(qiáng)制勞動(dòng)，美國(guó)憲法第13條修正案和日本《憲法》第18條規(guī)定了禁止苦役和勞役，韓國(guó)《憲法》第12條也規(guī)定了“不得強(qiáng)制勞役。”從法條設(shè)計(jì)和法釋義學(xué)角度看，兩公約對(duì)禁止奴役、勞役、強(qiáng)迫和強(qiáng)制勞動(dòng)等單獨(dú)設(shè)條加以規(guī)定，沒有合并在人身自由的條文之中，但日本憲法學(xué)教科書和韓國(guó)憲法則歸并在人身自由的范圍之內(nèi)。與此相關(guān)的還有農(nóng)奴制和債務(wù)役等。從它們的基本含義和表現(xiàn)形式上看，奴役是指在完全處于他人合法所有(類似于物品和工具)的狀態(tài)下提供勞動(dòng)和服務(wù);農(nóng)奴是指土地承租人受法律、習(xí)慣或契約之拘束在他人所有的土地上居住，并為他人提供有償或無償?shù)墓潭▌趧?dòng)，不能自由地變更身份的狀態(tài);勞役是指在他人完全控制的情況下提供勞動(dòng)和服務(wù);強(qiáng)迫或強(qiáng)制勞動(dòng)是指非自愿地在環(huán)境十分惡劣的條件下提供勞動(dòng)和服務(wù)，沒有報(bào)酬或者報(bào)酬極不公平;債務(wù)役是指因債務(wù)典質(zhì)將債務(wù)人本人或者受其控制的第三人之勞務(wù)，用作擔(dān)保，不另計(jì)報(bào)酬，而且此種勞務(wù)的期限、強(qiáng)度和環(huán)境沒有明確限定。這些都是被迫提供勞動(dòng)或工作或服務(wù)，盡管也侵犯了人性尊嚴(yán)和人身自由等權(quán)利，但主要屬于消極意義的勞動(dòng)(工作)權(quán)。所以，俄羅斯憲法第37條規(guī)定了勞動(dòng)自由，同時(shí)也規(guī)定了禁止強(qiáng)迫勞動(dòng)。從國(guó)家義務(wù)的角度看，國(guó)家有義務(wù)通過憲法和法律廢除奴隸(農(nóng)奴)制度、勞役和強(qiáng)迫勞動(dòng)制度，以及債務(wù)役制度;國(guó)家還應(yīng)創(chuàng)設(shè)法律制度對(duì)實(shí)施這類加害行為的個(gè)人和組織，給予制裁;但是，國(guó)家對(duì)這類侵害行為可否直接通過公法訴訟解決，是一個(gè)有爭(zhēng)議的問題。德國(guó)存在著基本權(quán)利的第三人效力之爭(zhēng)，美國(guó)也有國(guó)家行為理論之說。不過，德國(guó)的勞工法院所持的態(tài)度是肯定的，美國(guó)憲法第13條修正案在司法實(shí)踐中也是可以直接適用的。〔1〕美國(guó)《憲法修正案》第13條第1款規(guī)定:苦役和強(qiáng)迫勞動(dòng)，除用以懲罰依法判刑的罪犯之外，不得在合眾國(guó)境內(nèi)或受合眾國(guó)管轄之任何地方存在。就強(qiáng)迫和強(qiáng)制勞動(dòng)而言，兩公約都規(guī)定了除外情況，即對(duì)罪犯的懲罰性苦役，拘禁期間的勞動(dòng)，軍事和國(guó)家義務(wù)，緊急狀態(tài)下的義務(wù)和正常公民的義務(wù)等。

概而言之，人身自由的構(gòu)成和特點(diǎn)如下。(1)從主體上看，是指所有自然人，包括本國(guó)人、外國(guó)人和無國(guó)籍的人，法人和其他社會(huì)組織等除外。(2)從行為上看，有積極的作為和消極的不作為，也有內(nèi)國(guó)行為和跨國(guó)行為。(3)從法益上看，人身自由的行為和法益是統(tǒng)一的，即行為法益(與財(cái)產(chǎn)權(quán)的財(cái)產(chǎn)法益相對(duì))，因?yàn)槿松碜杂芍饕憩F(xiàn)為行為自由，行為本身既是目的也是手段;盡管集會(huì)、游行、示威自由的表征形式也是行為，但后者的目的在于參政表達(dá)或者陳訴苦情等;當(dāng)然，居住、遷徙自由和出入境自由的目的，除了行為本身之外，還可能涉及到住宅變更、就業(yè)、受教育和學(xué)術(shù)交流等，這些屬于財(cái)產(chǎn)權(quán)、勞動(dòng)權(quán)、受教育權(quán)和學(xué)術(shù)自由等的保護(hù)范圍，居住、遷徙和出入境自由保護(hù)的是行為本身。

二、人身自由之限制的規(guī)則模式比較

人身自由是最古老的基本權(quán)利之一，正如洛克等學(xué)者所說，它是人與生俱來的權(quán)利。盡管很多國(guó)家憲法沒有明確規(guī)定人身自由，但是各國(guó)憲法規(guī)定的自由權(quán)，首先指的就是人身自由。對(duì)人身自由的侵害，可以表現(xiàn)為禁止某人在一定的時(shí)間內(nèi)進(jìn)入某一場(chǎng)所或者不得離開某一場(chǎng)所;也可以表現(xiàn)為強(qiáng)制某人在一定的時(shí)間內(nèi)到達(dá)某一場(chǎng)所或者強(qiáng)迫離開某一場(chǎng)所;還可以表現(xiàn)為對(duì)人的身體和隨身物品的搜查和扣押等。各國(guó)憲法和國(guó)際人權(quán)法都是通過反向推定的表述方式，或者說從人身自由之限制的角度予以規(guī)定的。早在1215年，英國(guó)的《自由大憲章》第39條就規(guī)定:“任何自由人，如未經(jīng)其同級(jí)貴族之依法裁判，或經(jīng)國(guó)法判決，皆不得被逮捕、監(jiān)禁、沒收財(cái)產(chǎn)、剝奪法律保護(hù)權(quán)、流放，或加以任何其他損害。”1791年美國(guó)《憲法修正案》第5條也規(guī)定:“未經(jīng)正當(dāng)法律程序不得剝奪生命、自由和財(cái)產(chǎn)。”此二條的規(guī)定奠定了英美國(guó)家奉行人權(quán)之程序保障的法治傳統(tǒng)，并為現(xiàn)代各國(guó)憲法和國(guó)際人權(quán)法仿效。聯(lián)合國(guó)《公民權(quán)利和政治權(quán)利國(guó)際公約》第9條和第12條、日本《憲法》第31條至第40條、韓國(guó)《憲法》第12條和俄羅斯《憲法》第46條至第50條等都有人身自由之程序保障的相關(guān)規(guī)定。我國(guó)《憲法》第37條也規(guī)定:“中華人民共和國(guó)公民的人身自由不可侵犯。任何公民，非經(jīng)人民檢察院批準(zhǔn)或者決定或者人民法院決定，并由公安機(jī)關(guān)執(zhí)行，不受逮捕。禁止非法拘禁和以其他方法非法剝奪或者限制公民的人身自由，禁止非法搜查公民的身體。”

相比之下，德國(guó)基本法對(duì)人身自由的限制注重實(shí)體法上的目的和理由，而且采用的是單一具體列舉的立法模式。德國(guó)《基本法》第2條規(guī)定:“人人都有自由發(fā)展其個(gè)性的權(quán)利，但不得侵犯他人的權(quán)利或者觸犯憲法秩序或道德準(zhǔn)則。”同法第11條規(guī)定:遷徙自由“只能受法律限制或依法予以限制，并且只有在下列情況下才能限制:缺乏適當(dāng)?shù)纳罨A(chǔ)，由此將造成當(dāng)?shù)厣鐣?huì)的特殊負(fù)擔(dān)，為避免對(duì)聯(lián)邦或某一州的存在或自由民主秩序的緊迫危險(xiǎn)，為與流行病的危險(xiǎn)作斗爭(zhēng)，為應(yīng)付自然災(zāi)害或特別重大事故，為保護(hù)少年幼兒不使處于無人照管狀態(tài)，或?yàn)榉乐狗缸锒仨氉龀鲞@種限制。”同法第13條規(guī)定，住宅不受侵犯，只有在下列條件下受到限制:“為避免共同的危險(xiǎn)或個(gè)人的致命危險(xiǎn)，或依法防止對(duì)公共安全和秩序的緊迫危險(xiǎn)，特別是為緩和房屋短缺狀況，同流行病的危險(xiǎn)作斗爭(zhēng)或保護(hù)遭受危險(xiǎn)的少年等情況。”德國(guó)基本法關(guān)于人身自由的限制性規(guī)定也影響到國(guó)際人權(quán)法。聯(lián)合國(guó)《公民權(quán)利和政治權(quán)利國(guó)際公約》第12條關(guān)于居住遷徙自由和出入境自由的限制規(guī)定了五種情況:國(guó)家安全、公共秩序、公共健康、公共道德和他人的權(quán)利和自由等。《歐洲人權(quán)公約》第5條列舉了六種情況:(1)被有管轄權(quán)的法院判定有罪的人;(2)不遵守法院的合法命令或者不履行法定義務(wù)的人;(3)為了防止犯罪或者罪犯逃跑或者押送罪犯到法律部門;(4)出于教育監(jiān)督的目的并有合法命令對(duì)未成年人的監(jiān)禁;(5)對(duì)傳染病患者或者對(duì)頭腦不健全者、酗酒者、吸毒成癮者、游民等的監(jiān)禁;(6)對(duì)未經(jīng)批準(zhǔn)進(jìn)入某國(guó)的人或者正被采取驅(qū)逐或者引渡措施的人等。

除德國(guó)基本法和國(guó)際人權(quán)法之外，多數(shù)國(guó)家憲法沒有就人身自由限制的目的和理由作單一的專門性規(guī)定，而只是采用一種總括性的方式確定了公民自由和權(quán)利行使的界限和范圍。例如韓國(guó)《憲法》第37條第2款規(guī)定:“根據(jù)保障國(guó)家安全，維護(hù)秩序和公共福利的需要，可依法對(duì)國(guó)民的一切自由和權(quán)利進(jìn)行限制，但即使限制時(shí)也不能侵犯自由與權(quán)利的本質(zhì)內(nèi)容。”俄羅斯聯(lián)邦《憲法》第55條規(guī)定:“任何公民的權(quán)利和自由，只能在捍衛(wèi)憲法制度基礎(chǔ)、他人的道德、健康、權(quán)利和合法利益、保證國(guó)防和國(guó)家安全所必須的限度內(nèi)，由聯(lián)邦法律予以限制。”我國(guó)《憲法》第51條也規(guī)定，公民行使權(quán)利和自由時(shí)“不得損害國(guó)家的、社會(huì)的、集體的利益和其他公民的合法的自由和權(quán)利。”

綜合上述憲法和國(guó)際人權(quán)法的規(guī)定，英美國(guó)家憲法重人身自由的程序保障，明確規(guī)定了限制人身自由不得僭越的程序界限或者正當(dāng)程序，對(duì)限制人身自由的實(shí)體要件和目的沒有規(guī)定或者不甚明確。德國(guó)基本法重人身自由的實(shí)體保障，在個(gè)別條文中具體規(guī)定了限制的理由和目的，為立法機(jī)關(guān)制定法律限制人身自由確立了實(shí)質(zhì)的界限和范圍。國(guó)際人權(quán)法、日本、韓國(guó)和俄羅斯等國(guó)憲法吸取了英美模式和德國(guó)模式的經(jīng)驗(yàn)，既重人身自由之限制的程序正當(dāng)性要求，也重實(shí)質(zhì)目的的正當(dāng)性要求。仍有區(qū)別的是:國(guó)際人權(quán)法對(duì)人身自由的限制之目的和理由采用了德國(guó)基本法的單一性限制模式，而日本、韓國(guó)和俄羅斯等國(guó)憲法采用的是總括性的限制模式;同時(shí)，在限制的目的和理由方面，《公民權(quán)利和政治權(quán)利國(guó)際公約》重限制事由的列舉，《歐洲人權(quán)公約》重限制對(duì)象的列舉。我國(guó)憲法對(duì)人身自由的限制有程序性的要求，也有總括性的實(shí)體性要求。但是，就程序而言，不如美國(guó)、日本、韓國(guó)和俄羅斯等國(guó)憲法，就實(shí)體而言，不如德國(guó)基本法和國(guó)際人權(quán)法等。

三、人身自由之限制的方式和理由

憲法中的每一個(gè)基本權(quán)利和自由都有其特定的內(nèi)涵、外延和表征形態(tài)，它們對(duì)人的存在、發(fā)展和保護(hù)的意義不完全一樣，當(dāng)然它們各自對(duì)國(guó)家、社會(huì)和他人的權(quán)利和自由的侵害方式和程度也不完全一樣。人身自由同生命權(quán)一樣，對(duì)人的權(quán)利和自由具有基礎(chǔ)性意義，如果說生命權(quán)是基本權(quán)利的前提和基礎(chǔ)，那么人身自由則是基本權(quán)利的邏輯起點(diǎn)。人身自由的個(gè)性特征，一方面對(duì)國(guó)家、社會(huì)和他人最具有侵害性，另一方面又最容易受到公權(quán)力侵害。正是基于這種侵害與被侵害的雙面性特點(diǎn)，以美國(guó)為代表的部分國(guó)家憲法對(duì)人身自由限制的程序和方式作了具體詳細(xì)的規(guī)定;同時(shí)，以德國(guó)為代表的部分國(guó)家憲法對(duì)人身自由限制的目的和理由也進(jìn)行了逐條列舉的規(guī)定。翻開美國(guó)、德國(guó)、日本、韓國(guó)和俄羅斯等國(guó)憲法條文和國(guó)際人權(quán)法條文，對(duì)人身自由的保護(hù)性規(guī)定和限制性規(guī)定之多，沒有其他任何一項(xiàng)自由和權(quán)利可以比擬。另外，除了憲法之外，刑法、刑事訴訟法、治安管理法、警察法等部門法的規(guī)定之多，難以列舉。由于部門法關(guān)于人身自由之限制的手段、方式和理由很多，而且因行為主體、危害程度及其結(jié)果不一樣而有區(qū)別，所以，本文從憲法釋義學(xué)視角，在前述法例比較的基礎(chǔ)上，對(duì)限制人身自由的方式和理由，進(jìn)行類型化分析，關(guān)于具體的限制方式和理由，屬于部門法討論的問題。

(一)人身自由之限制的方式

綜合憲法和部門法對(duì)人身自由的限制方式之規(guī)定，并根據(jù)限制人身自由的強(qiáng)度、目的和時(shí)空區(qū)域，可以將人身自由之限制分為:剝奪與限制、追懲性限制與保護(hù)性限制、隔離性限制和管束性限制等。

首先，關(guān)于人身自由之剝奪與限制的區(qū)別，歐洲人權(quán)法院認(rèn)為，區(qū)別二者需要考慮的因素為:相關(guān)措施的類型、持續(xù)時(shí)間、效果和實(shí)施方式等。〔2〕參見［英］克萊爾·奧維等:《歐洲人權(quán)法:判例與原則》(第3版)，何志鵬等譯，北京大學(xué)出版社2006年版，第140頁。德國(guó)《人身權(quán)利剝奪法》第2條規(guī)定，人身自由之剝奪是指違反個(gè)人意愿或在其無意識(shí)狀態(tài)下，將其安置在司法管束機(jī)構(gòu)、監(jiān)獄、拘留所，或者在其他封閉式院所進(jìn)行的強(qiáng)制勞動(dòng)、保護(hù)性管束和治療等。至于人身自由的限制，通常是指管束機(jī)關(guān)依法以直接強(qiáng)制措施短時(shí)間拘束當(dāng)事人的人身自由。所謂“短時(shí)間”，一般是指不超過三個(gè)小時(shí)。我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)學(xué)者李震山認(rèn)為，人身自由的剝奪與限制，都必須有法律依據(jù)，二者的區(qū)別在于:剝奪人身自由必須有法官的參與，而且剝奪的時(shí)間和方式必須由法官?zèng)Q定;而限制人身自由只需行政官員參與即可。他還認(rèn)為，剝奪也是一種限制，是限制的一種較嚴(yán)厲的形式。〔3〕參見李震山:《人性尊嚴(yán)與人權(quán)保障》，臺(tái)灣元照出版有限公司2001年版，第229-231頁。

其次，追懲性限制與保護(hù)性限制的區(qū)別在于:前者是指對(duì)違反刑事法律、治安管理法、警察法和行政處罰法等的犯罪嫌疑人、刑事被告人、已決人犯和行政違法者等進(jìn)行追訴和處罰時(shí)，采取的刑事和行政強(qiáng)制措施及處罰措施，如刑事訴訟法中的拘留、逮捕、羈押，刑法中的管制、拘役、有期和無期徒刑、死緩，以及行政法中的行政拘留等;后者是指對(duì)傳染病患者、精神不健全者、酗酒和醉酒成泥者、吸毒成癮者、游民或者無人監(jiān)管的少年等采取的強(qiáng)制治療、強(qiáng)行禁戒、感化教育和生活安置等措施。區(qū)別二者的意義在于:分清限制的對(duì)象、原因和目的，分別采用不同的限制措施，尤其是基于保護(hù)的目的進(jìn)行的限制，在任何情況之下，不得予以羈押和苦役等措施，2003年的“孫志剛事件”就是一個(gè)血的教訓(xùn)。

最后，隔離性限制與管束性限制的區(qū)別表現(xiàn)為:隔離是指與社會(huì)隔絕，即將當(dāng)事人置于“圍墻之內(nèi)”的限制性措施，如監(jiān)獄、拘留所、勞動(dòng)教養(yǎng)院、戒毒所、精神病院、傳染病院等;管束是指加以約束，不讓越軌，即將當(dāng)事人置于“圍墻之外”，不與社會(huì)隔離，只是對(duì)其活動(dòng)的時(shí)間、范圍和事項(xiàng)予以限制的措施，如我國(guó)《刑法》中的管制，《刑事訴訟法》中的拘傳、取保候?qū)彙⒈O(jiān)視居住，還有《道路交通安全法》和《戒嚴(yán)法》等中對(duì)行人和車輛的攔截、盤查等臨時(shí)性限制措施等。

(二)人身自由之限制的理由

論及人身自由之限制的合理性問題，沒有哪一個(gè)國(guó)家的憲法規(guī)定必須基于公共利益。但是，何為公共利益?公共利益是一張普羅米修斯的臉，具有太多的不確定性，因此也為公權(quán)力恣意限制和濫權(quán)限制人身自由留下了太大的空間。此外，多數(shù)國(guó)家憲法就人身自由之限制的目的和理由沒有逐條專門的規(guī)定，而采用的是針對(duì)各類基本權(quán)利之限制的總括性規(guī)定，其存在的問題自不待言。也因如此，德國(guó)基本法和國(guó)際人權(quán)法采用了逐條列舉的方式規(guī)定了人身自由之限制的目的和理由。綜合德國(guó)《基本法》第11條和第13條、以及《公民權(quán)利和政治權(quán)利國(guó)際公約》第12條的規(guī)定，對(duì)人身自由之限制的目的和理由有如下幾個(gè)方面。(1)國(guó)家安全:是指整個(gè)國(guó)家處于嚴(yán)重的政治或者軍事威脅、甚至沖突之中，例如全國(guó)性的政治動(dòng)亂、武裝沖突或者戰(zhàn)爭(zhēng)等。俄羅斯《憲法》第55條和韓國(guó)《憲法》第37條等有相應(yīng)的規(guī)定。德國(guó)《基本法》第11條“為避免對(duì)聯(lián)邦或某一州的存在或自由民主的基本秩序的緊急危險(xiǎn)”的規(guī)定，也屬于國(guó)家安全問題。(2)公共秩序:是指沒有混亂、有條不紊的狀態(tài)，具體包括公共場(chǎng)所秩序，如機(jī)關(guān)、學(xué)校、商場(chǎng)、工廠或者其他公共場(chǎng)所等;公共交通秩序，如車站、碼頭、機(jī)場(chǎng)和各種安全路標(biāo)等;公共規(guī)劃秩序，如城市公共設(shè)施的規(guī)劃和建設(shè)，自然和人文景區(qū)以及環(huán)境保護(hù)的規(guī)劃和建設(shè)等。(3)公共健康:是指存在著危及公眾健康的傳染病源體和病源區(qū)或者其它危及健康的區(qū)域等。(4)公共道德:是指公開的賣淫、嫖娼、裸游等。(5)公共安全:是指存在著爆炸性、毒害性、放射性、腐蝕性等危險(xiǎn)物品和危險(xiǎn)設(shè)施的區(qū)域，或者有制造、買賣、運(yùn)輸、貯存、郵寄、攜帶、提供和使用這類物品的任何組織和個(gè)人等。在立法上，公共安全和公共秩序混同使用或者相互包含，甚至還包括公共健康和公共道德等。相對(duì)而言，公共安全與存在的危險(xiǎn)直接關(guān)聯(lián)，偏重于動(dòng)態(tài)的表象，而公共秩序與無序和混亂相對(duì)立，偏重于靜態(tài)的表象。由于在實(shí)踐層面它們相互之間存在著交織和混同的情況，如何區(qū)別，實(shí)屬不易。(6)存在著侵犯他人權(quán)利和自由的犯罪和違法行為等。此外，前述《歐洲人權(quán)公約》第5條列舉的六種受限制的對(duì)象，也屬于人身自由之限制的目的和理由。

四、人身自由之限制的程序正當(dāng)性基準(zhǔn)

正如國(guó)際人權(quán)法學(xué)者諾瓦克所說:“人身自由的基本權(quán)利的奮斗理想并不是完全廢除剝奪自由的國(guó)家措施;更確切地說，它僅僅代表一種程序性保障。人們不贊成的并不是剝奪自由本身，而是任意的和非法的剝奪。它使國(guó)家立法機(jī)關(guān)有義務(wù)準(zhǔn)確地界定剝奪自由的情況和應(yīng)該適用的程序，并使獨(dú)立的司法機(jī)關(guān)有可能在行政機(jī)關(guān)或執(zhí)行公務(wù)人員任意或非法剝奪自由時(shí)采取迅速的行動(dòng)。”〔4〕［奧］曼弗雷德·諾瓦克:《民權(quán)公約評(píng)注——聯(lián)合國(guó)〈公民權(quán)利和政治權(quán)利國(guó)際公約〉》(上)，畢小青等譯，生活·讀書·新知三聯(lián)書店2003年版，第159、160頁。如前所述，對(duì)自由和權(quán)利之限制的程序正當(dāng)性，源自英美普通法傳統(tǒng)，國(guó)際人權(quán)法和日本、韓國(guó)及俄羅斯等國(guó)憲法，不但跟進(jìn)，而且設(shè)計(jì)了大量的程序性條文，以限制公權(quán)力對(duì)人身自由的剝奪。以日本《憲法》為例，除第12條和第13條之外，第31條至第40條共10個(gè)條文具體規(guī)定了限制人身自由的刑事正當(dāng)程序，韓國(guó)《憲法》第12條、第13條和第14條中有10多個(gè)款項(xiàng)作了相應(yīng)的規(guī)定，俄羅斯《憲法》涉及到此問題的條文也很多。這些國(guó)家的憲法為了保障人身自由而設(shè)置公權(quán)力的限制性程序，可以說是煞費(fèi)苦心。當(dāng)然，日本也有學(xué)者評(píng)說日本憲法過于詳細(xì);但考慮到明治憲法過于簡(jiǎn)短，人身自由飽受公權(quán)力侵害的痛苦經(jīng)歷，多數(shù)學(xué)者和實(shí)務(wù)界表示贊同。〔5〕參見［日］阿部照哉等編著:《憲法(下冊(cè)):基本人權(quán)篇》，周宗憲譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社2006年版，第285頁。

人身自由之限制的程序問題，涉及到刑事程序和行政程序兩個(gè)方面。正當(dāng)程序最初僅僅是法院在審理刑事案件過程中應(yīng)當(dāng)遵循的一項(xiàng)原則。英國(guó)1215年的《自由大憲章》第39條和美國(guó)《憲法修正案》第5條和第14條，以及國(guó)際人權(quán)法和其他國(guó)家憲法等的規(guī)定，都以不同方式并不同程度地體現(xiàn)了刑事程序的正當(dāng)性要求。但是，比較而言，美國(guó)憲法針對(duì)刑事程序及其正當(dāng)性的規(guī)定具有代表性。而且，美國(guó)聯(lián)邦最高法院在審判實(shí)踐中依據(jù)憲法的規(guī)定建立了一套比較完備的刑事正當(dāng)程序規(guī)則。這些規(guī)則包括:禁止強(qiáng)迫自證其罪、審判程序公正、非法證據(jù)排除、米蘭達(dá)規(guī)則以及一罪不二罰規(guī)則等。

行政程序的正當(dāng)性是現(xiàn)代國(guó)家行政法治的基本要求。在美國(guó)，聯(lián)邦憲法中有正當(dāng)程序的明文規(guī)定，行政程序受其拘束，自不待言;在英國(guó)，盡管沒有成文憲法將自然公正確認(rèn)為根本法原則，但自1215年的《自由大憲章》頒布以來，它也成為拘束司法和行政程序的上位憲法原則。在其他國(guó)家，憲法中沒有正當(dāng)程序條款，甚至也沒有專門的行政程序法典，但是行政機(jī)關(guān)在作出行政裁量時(shí)也有遵循正當(dāng)程序的義務(wù)。

在法國(guó)，正當(dāng)程序并非法定概念，但最高行政法院在審判中逐漸建立的“防御權(quán)”制度具有行政正當(dāng)程序的基本功能，這一制度的含義是指:行政機(jī)關(guān)在作出剝奪當(dāng)事人既成權(quán)利的行政決定之前，應(yīng)給予適當(dāng)?shù)姆烙鶛C(jī)會(huì)，具體包括:告知程序的存在、告知所有指控的內(nèi)容、給予充分的時(shí)間答辯以及考慮當(dāng)事人的答辯意見等。〔6〕參見翁岳生編:《行政法》(下冊(cè))，中國(guó)法制出版社2009年版，第1008、1009頁。

在英國(guó)，程序正當(dāng)包括成文法中的程序越權(quán)無效和普通法中的自然公正兩個(gè)方面。程序越權(quán)無效是指行政機(jī)關(guān)作出行政決策時(shí)不得違背議會(huì)制定的強(qiáng)制性程序規(guī)則，否則無效。至于何為強(qiáng)制性程序規(guī)則，應(yīng)由法院在個(gè)案審理中根據(jù)既定的立法解釋規(guī)則和立法的總體目標(biāo)而定。〔7〕參見［英］彼特·萊蘭等:《英國(guó)行政法教科書》(第五版)，楊偉東譯，北京大學(xué)出版社2007年版，第378-387頁。現(xiàn)有判例所示的事先告知、法定上訴、征求意見、說明理由和合理期限等，應(yīng)為強(qiáng)制性的程序規(guī)則。自然公正原則又包括公平聽證原則和反對(duì)偏私原則，前者是自然公正原則的第一要求，具體又包括充分告知、事先聽證、交叉詢問、法律代理、說明理由等等;后者也稱為禁止自斷其案，具體也包括回避原則和禁止先入為主原則等。〔8〕參見［英］彼特·萊蘭等:《英國(guó)行政法教科書》(第五版)，楊偉東譯，北京大學(xué)出版社2007年版，第410-448頁。

(責(zé)任編輯:朱應(yīng)平)

* 汪進(jìn)元，東南大學(xué)教授、博士生導(dǎo)師。本文系司法部2008年度國(guó)家法治與法學(xué)理論研究重點(diǎn)項(xiàng)目“《國(guó)家人權(quán)行動(dòng)計(jì)劃》實(shí)施的保障性研究”(項(xiàng)目號(hào)09SFB1003)的階段性研究成果。