從兩則案例談外貿企業保護商業秘密的困境

■ 趙麗敏 青島理工大學

長期以來，飛單、挖客戶、另立山頭壓價搶訂單、員工跳槽或離職時帶走商業秘密，已經是進出口貿易活動中廣泛存在的商業秘密侵權現象。但是，受制于“發現難、取證難、起訴難、判決難、執行難”的現實困境，我國對商業秘密侵權行為的司法打擊和懲戒不力，致使泄密與侵權行為層出不窮、屢禁不止，不正之風蔓延，行業誠信匱乏，無序競爭、惡性競爭，外貿企業陷入商業秘密保護與維權困境，深受其害。商業秘密頻遭泄密與侵權，已經成為難以根除的“毒瘤”，嚴重影響著外貿企業發展和行業轉型升級。如何在困境中突圍，是眾多外貿企業深深關切的熱點問題。

一、案例簡介

案例一：2000年，寧波大學應屆畢業生俞某應聘到寧波森木公司擔任外銷員。3年后，憑借出色的業績和良好的人際關系，他被公司提拔為出口部經理。2004年年底，俞某以其妻姚某的名義，在香港注冊成立了杰勝公司，然后利用其所掌握的客戶資料、產品價格等商業秘密，將公司3家國外客戶的業務全部介紹給杰勝公司，轉移了部分業務給自己經營。至2007年4月，杰勝公司與它們的業務總額已達2000多萬元，

2005年2月，森木公司與俞某簽訂保密協議。同年年底，由于國外訂單異常，森木公司覺察到了公司內部存在商業秘密泄密行為。經過兩年多的調查取證，2007年3月14日，森木公司向寧波市中級人民法院提起民事訴訟，要求俞某等四被告連帶賠償經濟損失600萬元。6月，經法院調解，森木公司獲賠90萬元結案。

案例二：臺州山河公司是一家外貿出口企業，國外訂單很多。2003年，應屆畢業生徐某應聘來到公司，并被重點培養為業務經理。2007年，公司的節日燈銷售額約為3300萬元。2008年開始出現問題，銷售迅速萎縮到2000萬元。2009年初，公司覺察到了徐某“吃里扒外”的飛單行為。自2009年2月起的一個月內，徐某等10名山河公司核心人員相繼辭職，集體跳槽至臨海鼎威公司，帶走了所有的經營信息資料、技術資料。3月23日，山河公司報案。11月，臨海鼎威被責令停止商業秘密侵權行為，受到了行政處罰。在商業秘密泄密與侵權的影響下，山河公司2009年的節日燈銷售遭到毀滅性打擊，全年訂單額僅有100萬元。2010年1月，公安機關偵查結束后，將相關材料移交至檢察院。然而，臨海市檢察院至今沒有提出公訴。

二、案例分析

兩個案例都是明顯的商業秘密侵權行為，都禍起蕭墻，前者主要是飛單，后者則是另立山頭。兩個涉案公司均損失慘重，苦不堪言。由此可知外貿企業保護商業秘密的困難、困境和困惑，分別闡述如下：

1.泄密風險大、侵權威脅大、損失代價大

外貿企業的核心商業秘密就是客戶、訂單和出口售價。它的商業價值極大，是企業最寶貴的無形資產，是企業利潤和核心競爭力的源泉，關系到企業的生死存亡、興衰成敗。也正是因為這個原因，它也面臨著巨大的泄密風險和侵權威脅。它一旦泄露，就難以補救和挽回，帶來巨大損失，結果往往是災難性的。

在上述案例中，兩人均從毫無經驗的應屆畢業生成長為外貿業務精英，受到了公司的重視或優待。俞某在公司做到第5年的時候，年收入就達到了50萬元，可謂待遇豐厚。徐某則一直受到公司的極度信任和重視。但是，他們都在巨大利益的誘惑下，侵犯了公司的商業秘密利益，導致了無法彌補的巨大損失。森木公司經過兩年的調查取證，起訴維權，最后僅獲賠90萬元；山河公司的節日燈銷售額則損失了97%，10名核心員工集體跳槽，基本上失去了原有市場。

微觀而言，商戰激烈，商業間諜“無間道”竊密風險防不勝防，時刻存在；宏觀而言，社會誠信環境差，商業倫理和道德水平低，不正當競爭之惡劣風氣盛行，加劇了泄密和侵權風險。寧波市民營外貿企業商會2009年對寧波400家中等以上規模企業進行調查，發現100%的企業都有過商業經營秘密被侵害的遭遇，經濟損失在50萬元以上的占1/3。調查還顯示，80%的商業秘密在職工跳槽時被帶走，這些跳槽者大多是企業的業務骨干和核心秘密的掌握者，對企業內部情況了如指掌。2010年9月，《浙商》雜志向100家樣本企業發放了調查問卷發現，被竊取過商業機密的企業占比高達41.6%。

2.司法救濟和懲戒不力、維權護密難

沒有專門的《商業秘密保護法》，相關的法律法規較分散，部分條款規定模糊、立案辦案難，可操作性差，法律保護不到位，維權護密存在著“發現難、取證難、起訴難、判決難、執行難”的現實困境。

在上述案例中，森木公司察覺到泄密行為時，不法飛單行為已經進行了一年；調查取證了兩年之后，才得以起訴；起訴以和解和賠償90萬元告終，泄密者沒有承擔更多的民事賠償，沒有被追究刑事責任。山河公司的泄密行為，也是在一年之后才被發現；員工集體跳槽后過了兩年，該案也沒有被立案公訴；侵權者僅僅是被行政處罰，其侵權行為沒有得到足夠的懲戒。

出現這種司法救濟不力的局面，可主要歸咎于如下三個原因：

第一，發現難，取證難，計算經濟損失難，經濟賠償責任水平低。首先，員工私下里向外泄密，非常隱蔽，公司如何察覺、發現和舉證？其次，要起訴，首先得舉證客戶是自己的，客戶不會、也不可能與他人交易。這個“客戶界定”取證過程無疑是非常艱難的，因為客戶完全可以同時與他人發生交易。最后，在現實中，商業秘密侵權導致的經濟損失往往難以計算和估量，依據《反不正當競爭法》第20條，此時的侵權賠償僅為侵權者所得利潤，該金額很可能遠遠無法彌補權利人的經濟損失。

第二，起訴難、立案難。因為取證難，所以難以起訴和立案。侵犯商業秘密罪的構成要件之一是“造成重大損失”，最高法和最高檢2004年將“重大損失”解釋為經濟損失50萬元以上，而如下問題仍然模糊不清：重大損失包括間接經濟損失嗎？對經濟損失認定存在爭議怎么辦？而且，這個入罪門檻顯然太高，很多案件都無法立案。據江蘇法制報2010年9月3日報道，近三年來，南京未批捕、起訴一起侵犯商業秘密刑事案件。

第三，判刑難、執行難。《刑法》的相關規定模糊，入罪門檻高，懲戒力度輕。一般侵犯商業秘密罪的最高刑期只有3年，刑期偏短，起不到廣泛有力的震懾和懲戒作用。另外，因過失而泄露商業秘密、造成特別重大損失的，是否構成過失泄露商業秘密罪？此時，無法可依。至于執行難，一直是我國司法實踐中眾所周知的難題，難以解決。

3.企業保密意識弱、保密措施執行不力、保密效果差

許多外貿企業未能設立專門的商業秘密防護部門、聘用專業的保護人才，保護意識淡漠，保護制度匱乏、滯后，保護措施不完善、執行不力，信息安全水平低，難以抵御無孔不入、惟利是圖的商業間諜、竊密者和泄密者。在上述案例中，公司的保密工作顯然存在如下不足：

第一，企業的保密意識差，沒有專門從事商業秘密保護的機構或專業人員，沒有制定系統完善的保密規章制度，甚至缺乏最基本的競業限制協議。森木公司在俞某從事外貿工作5年之后，才與之簽訂了保密協議，可謂姍姍來遲；兩個公司均未與業務經理簽署競業限制協議，縱容了他們日后的同業競爭行為。07年4月-12月，森木公司財務負責人的郵箱密碼被俞某破解，業務郵件被多次瀏覽和惡意刪除，這反映了公司和員工對信息安全的重視程度不夠，系統漏洞多，容易遭遇木馬病毒、黑客攻擊等網絡犯罪。

第二，企業的現有商業秘密保護措施措施執行不力，保密效果差。山河公司雖然早在2000年就制定了商業秘密保護制度，并與公司的涉密高層人員簽署了保密協議，但是執行不力，保密效果差。因為，再好的制度，再完善的措施，最終也要靠人來執行。人性天然有弱點，比如疏忽大意、自私、貪婪、虛榮、嫉妒，自制力差，難抵誘惑。在現實中，公司員工面對竊密者的威逼利誘，私下里對外聯系、泄密，公司很難察覺、發現和舉證。即使發現了，也為時已晚。

另外，外貿企業經營不當、管理不善，也會誘發商業秘密泄密，影響保密效果。比如，在經營方面，企業與對手進行惡性競爭，互挖墻腳，諜戰激烈；在管理方面，公司內斗不止，決策不當，機制僵硬，管理混亂，員工的薪酬待遇低，晉升發展難，凝聚力不強，員工頻頻離職、跳槽、另立山頭。

4.職業道德和社會誠信環境差、保密難度大

成熟市場經濟應該有一個基本的商業道德底線共識，比如員工忠誠、企業誠信經營、社會公平競爭和公正交易等。但是，由于我國當前的市場經濟不夠成熟和規范，信用建設水平低。三鹿的“三聚氰胺”、雙匯的“瘦肉精”、阿里巴巴的“欺詐門”、紫金礦業的“污染門”、力拓“間諜門”，還有其他層出不窮的欺詐、造假、賄賂事件，說明當今的社會誠信環境差，職業道德和商業倫理水平低，急功近利，唯利是圖，不擇手段，容易誘發商業秘密泄密和竊密行為。據商務部統計，我國企業每年因信用缺失導致的經濟損失高達6000億元。在征信成本太高而失信又幾乎沒什么成本的情況下，違約、造假、欺詐幾乎每天都在上演。

在上述兩個案例中，公司將俞某、徐某一步步培養成了外貿業務精英，恩重如山，到頭來換來的卻是他倆的背叛和欺詐，毫無職業道德可言。因此，員工沒本事—公司不滿意，員工有本事—公司怕跳槽，左右為難。在這樣一個缺乏誠信的商業環境里，許多企業常常擔心被泄密、被盜版或山寨、被侵權，不得不投入巨資進行商業秘密防護，保密成本高、難度大。

三、幾點啟示

商業秘密泄密與侵權問題，始終是外貿企業的心腹大患。就宏觀而言，外貿企業應該加強行業誠信和行業自律，倡導商業倫理和職業道德建設，呼吁完善和加強司法保護和懲戒力度，像保護專利、商標一樣保護商業秘密。就微觀而言，反思泄密困境，外貿企業應該獲得以下幾點啟示：

1.外貿企業保護商業秘密，重在預防和自我保護，而不是泄密后的維權和司法救濟。一旦泄密，亡羊補牢，為時已晚。即使選擇了訴訟維權，也是耗時耗力、成本高昂、勝訴艱難。既有的司法打擊和法院判例多指向明目張膽的、顯而易見的商業秘密侵權行為。然而，狡猾的泄密者和竊密者會采取非常隱蔽的侵權行為，難以發現、取證和起訴。此時，受害者有苦難言，無可奈何，往往選擇了沉默和不作為。因此，要有完善的保密措施和嚴格的保密制度，重在預防和自我保護。

2.內亂大于外侵，員工安心工作，商業秘密安全才有保障。選拔員工的基本標準是“德才兼備、以德為先”。重用有才無德的人，就是養虎為患。外貿企業應該用公平合理的薪酬待遇激勵人，用以人為本的企業文化凝聚人，真正做到“事業留人、感情留人、待遇留人”。

3.靈活采用“捆綁”策略和“分割”策略，可有效降低商業秘密泄密風險。外貿企業可實行“捆綁”策略，將企業與員工、客戶有效捆綁在一起，成為牢固的利益共同體，做到“一條繩、一顆心、一股勁”。可用員工持股制、股票期權激勵制、終生員工制捆綁員工，可用相互持股制、合資合作經營捆綁供貨工廠和國外客戶。另外，將企業的核心商業秘密分割開來，委托給不同的人掌管，可分散單一個體的泄密風險。

4.加強品牌建設，進行產業鏈延伸，可從商業秘密泄密困境中徹底突圍。為了從泄密困境中徹底突圍，外貿企業應該加強自主品牌建設，進行產業鏈延伸，向前延伸至供貨工廠，向后延伸至國外客戶，打通并控制整個產業鏈渠道。即使員工跳槽或離職，也帶不走企業的品牌，帶不走整個產業鏈渠道。

[1]章以省吳欣宇.訂單急劇減少背后誰在潛伏—關于浙江臺州企業商業秘密外泄情況的調查 [N].中國工商報,2010-10-23(A02).

[2]陳斌.寧波外貿民企遭遇“擋路虎”—商業秘密屢遭侵犯維權艱難深感無奈 [N].中華工商時報,2010-04-13(8).

[3]王文正潘敏敏.偷你沒商量—商業秘密侵權切膚之痛 [J].浙商,2010(12).