劉科
(北京師范大學刑事法律科學研究院,北京100875)
在各種軟件侵權行為中,最終用戶盜版是業界公認的給計算機產業帶來損失最大的一種行為方式。1而在最終用戶盜版中,商業使用盜版軟件行為無疑又是其中危害最大的一種行為。對于商業使用盜版軟件的行為,能否予以刑事制裁,如何進行刑事制裁,我國理論界和實務界還存在諸多爭議。本文擬運用刑法的基本理論,對商業使用盜版軟件行為的刑法適用問題進行系統研究,以期為解決其刑法規制問題提供較為扎實的理論基礎。
研討商業使用盜版軟件行為的刑法規制問題,離不開對該術語的準確界定。而要界定商業使用盜版軟件行為,則需要借助于相關法律法規的規定和學術界的見解。遺憾的是,除了最高人民法院《關于審理著作權民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》(以下簡稱《著作權解釋》)中使用過類似術語外,《著作權法》和《計算機軟件保護條例》(以下簡稱《軟件條例》)等相關知識產權法律中并未提及商業使用盜版軟件的行為;即便如此,《著作權解釋》也只是規定了商業使用盜版軟件行為的制裁措施,并沒有就該術語的含義進行進一步的解釋。因此,界定其含義只能從學術界的有關論述中尋找依據。
由于商業使用盜版軟件行為是軟件最終用戶侵權行為的一種,因此,界定商業使用盜版軟件行為,需要從最終用戶的含義入手。當前學術界雖然對最終用戶的含義還存在不同的認識,但通說認為,判斷是否屬于最終用戶,應從功能與目的兩個角度出發,即以功能性使用為目的,通過計算機等設備運行計算機軟件的人,才能稱為最終用戶。相應地,單純對軟件進行復制、發行或者網絡傳播的人,如果不進行功能性的使用,則不屬于最終用戶。2當然,最終用戶也只是一個學理上的概念,它對應的是《軟件條例》中的“軟件的合法復制品的所有人”、“軟件復制品的持有人”和“復制品使用人”。就行為的性質而言,上述三類人不需要承擔《軟件條例》第24條規定的侵權責任;但若其行為性質發生變化,即超越許可范圍或者未得到許可而使用軟件的復制品(比如“軟件的合法復制品的所有人”實施了超越授權范圍的使用軟件行為),就成了最終用戶的侵權行為,相應地需要承擔《軟件條例》第24條規定的侵權責任。3
最終用戶的侵權行為,根據其實施侵權行為的目的,基本上可以分為兩類,即出于商業目的的最終用戶侵權行為和非出于商業目的的最終用戶侵權行為。前者即本文探討的商業使用盜版軟件行為,例如,某單位用戶(企業、事業單位、機關、團體或者其他組織)購買了一套正版軟件,按軟件授權協議僅應安裝于一臺電腦上,但該單位為了節省軟件購置成本,卻將其裝入本單位的數臺電腦上。后者主要是個人和家庭用戶非商業性的使用盜版軟件,例如,某個人購買一套軟件,同時裝在自己的筆記本電腦和臺式機上,以供在不同場合使用。對于商業使用盜版軟件的行為,我國《著作權解釋》規定其應當承擔《軟件條例》和《著作權法》中的相應責任。
最高人民法院《著作權解釋》第21條規定:“計算機軟件用戶未經許可或者超過許可范圍商業使用計算機軟件的,依據著作權法第四十七條第(一)項、《計算機軟件保護條例》第二十四條第(一)項的規定承擔民事責任。”我國《軟件條例》第24條第(一)項規定的是侵犯軟件復制權行為的法律責任,據此,可以推定最高人民法院認為商業使用軟件行為中的“使用”構成了《著作權法》意義上的“復制”,從而把商業使用盜版軟件行為視為侵害軟件權利人復制權的行為。對于該行為,依法追究其民事責任并無異議,《著作權解釋》對此也予以確認,存在爭議的是能否依法追究其刑事責任。
主張應追究商業使用盜版軟件行為刑事責任的學者認為,該行為符合侵犯著作權罪的構成要件,具有嚴重的社會危害性,依法應當追究其刑事責任。4
反對追究商業使用盜版軟件行為刑事責任的學者認為,該行為很難認定其具有刑法解釋意義上的“以營利為目的”,與侵犯著作權犯罪中的復制發行行為也有較大區別,因此,該行為不符合侵犯著作權罪的構成要件,不應追究其刑事責任。5
筆者認為,商業使用盜版軟件行為完全符合侵犯著作權罪的構成要件,依法可以追究其刑事責任。根據我國刑法第217條的規定,商業使用盜版軟件行為構成侵犯著作權罪,要求具備以下要件:(1)行為主體具有刑事責任能力,包括自然人與法人;(2)行為人未經許可實施了復制發行他人計算機軟件的行為;(3)行為人主觀上出于“以營利為目的”;(4)行為人在侵權行為中“違法所得數額較大或者有其他嚴重情節”。在上述要件中,第(1)與第(4)要件很容易具備,因為商業使用盜版軟件行為屬于智能型侵權行為,無論是個人還是單位,通常都具有刑事責任能力;軟件價值巨大,侵權人很容易達到違法所得數額較大等刑事犯罪門檻。因此,商業使用盜版軟件行為能否構成侵犯著作權罪,關鍵是看該行為是否屬于侵犯著作權罪中的復制發行以及能否認定其行為人具有“以營利為目的”的主觀要素。
(一)商業使用盜版軟件行為是否屬于侵犯著作權罪中的復制發行
正確認識該問題,首先需要解決商業使用行為的性質,即該行為是否屬于著作權法和刑法中的復制行為。對此,理論界意見基本一致。行為人在使用盜版軟件過程中,無論是把盜版軟件裝載入計算機,還是在使用計算機時運行盜版軟件,實質上都是在對軟件進行復制。因此,商業用戶使用盜版軟件的過程,必然伴隨著對軟件的復制行為。6這種認識也得到了司法解釋的認同。7
在確認商業使用盜版軟件行為屬于刑法典中的復制行為后,接著要確認該復制行為能否認定為刑法典中的復制發行行為。這就涉及侵犯著作權罪中一個爭論已久的問題:刑法典第217條中的“復制發行”是僅指“復制并發行”還是除此之外還包括單獨的復制或者發行行為?筆者認為,在當前的語境下,刑法典第217條中的“復制發行”應理解為“復制或發行”,即單獨的復制或發行均可以構成“復制發行”。理由是:(1)符合司法解釋的基本精神。最高人民法院1998年《關于審理非法出版物刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第3條明確規定:“復制發行是指行為人以營利為目的,未經著作權人許可而實施的復制、發行或者既復制又發行其文字作品、音樂、電影、電視、錄像作品、計算機軟件及其他作品的行為。”也就是說,這里的復制發行行為包括了復制行為、發行行為以及既復制又發行的行為,復制與發行之間是相對獨立的關系,而不是整體與部分之間的關系。2007年最高人民法院、最高人民檢察院《關于辦理侵犯知識產權刑事案件具體應用法律若干問題的解釋(二)》再次確認了上述規定。由于我國司法解釋具有法律效力,從而使其獲得了“準法律”的性質,司法解釋對于“復制發行”含義的解釋在司法實踐中應該得到遵守。否則,容易導致認識上的混亂,使其難以得到普遍遵守而喪失權威性。(2)符合體系解釋的原理。在對某一項用語產生歧義時,如果相應的刑事法律、民事法律均有規定,則應將其放在完整的法律體系內加以解釋。對于復制發行的含義,雖然1997年刑法典規定得不甚明確,但2001年修訂的《著作權法》第47條則明確規定,有下列侵權行為,構成犯罪的,依法追究刑事責任:“未經著作權人許可,復制、發行、表演、放映、廣播、匯編、通過信息網絡向公眾傳播其作品的……”這里規定的所有行為,包括復制與發行之間都用了頓號,說明它們都屬于可以獨立構成犯罪的行為。因此,在理解刑法典關于“復制發行”規定的含義時,應當參考《著作權法》的規定,將其置于完整的法律體系內加以解釋,才能得出正確的結論。(3)單獨的復制行為具有嚴重的社會危害性。主張“復制發行”僅指“復制并發行”觀點的一個重要理由是單獨的復制行為不具有嚴重的社會危害性,因此構成犯罪的復制發行行為,要求行為人既實施了復制行為,又實施了發行行為,至少行為人是為了發行而實施復制行為。8筆者認為,這種認識與實踐不相符合。從軟件侵權實踐來看,危害軟件產業發展的侵權盜版行為,不僅表現在直接制造、銷售侵權軟件行為上,而且表現在商業使用盜版軟件行為上,后者甚至已成為威脅軟件產業發展危害最大的一種行為。商業使用盜版軟件行為不僅誘導了生產盜版軟件的侵權行為,也常常會導致專業軟件生產商血本無歸,嚴重擾亂市場經濟秩序。9因此,無視商業使用盜版軟件行為巨大的社會危害性,固守復制發行僅指“復制并發行”的觀點,不把商業使用盜版軟件行為納入復制發行侵權范圍之內,是不符合刑法解釋的基本原理的。
(二)商業使用盜版軟件行為人是否具有“以營利為目的”的主觀要素
在實踐中,很多單位商業使用盜版軟件,并不會直接產生經濟效益,其之所以使用盜版軟件,只是為了節約一些軟件的購置成本。對此,能否認定為具有營利目的?一種意見認為,商業使用盜版軟件者具有間接營利的目的,間接營利也屬于營利,因此,可以認定行為人具有營利目的;而反對者則認為,將商業使用盜版軟件行為人節省開支等的動機理解為間接營利,進而認定屬于營利目的,不符合刑法解釋的原則,不利于法律的理解和適用。10
筆者贊同肯定者的意見。判定某項行為是否具有營利目的這種主觀要素,需要綜合考查其行為過程,這也是司法解釋把營利目的解釋為包括“直接營利”與“間接營利”的根本原因。具體到商業使用盜版軟件行為中,則需要綜合考慮其經營行為,把其作為一個整體來看,而不應將其割裂開來。例如,在一個年營業收入為1000萬元的單位中,如果其使用正版軟件,則經營成本為800萬元,相應的利潤為200萬元;如果其使用盜版軟件,則經營成本降低到700萬元,相應的利潤則增加到300萬元。這樣,單位通過使用盜版軟件節省了成本,從而使其利潤增加,這與該單位通過技術改造等手段增加利潤在謀取利益的目的方面又有何區別呢?孤立地看,前者的動機與目的似乎就是節省成本,而不是營利,從而與后者有本質區別;但是聯系起來看,尤其是考慮到單位經營行為的整體性,成本與利潤的“此消彼長”性,完全可以把節省的成本納入單位的利潤中,從而把單位降低經營成本的目的與動機視為營利的動機與目的。因此,對于商業使用盜版軟件者來說,其降低成本的動機與目的應視為其具有營利目的。
前已述及,對于商業使用盜版軟件的行為,依照現行刑法和司法解釋完全可以追究其刑事責任。然而,盡管現實中商業使用盜版軟件行為泛濫成災11,卻至今尚未見到追究刑事責任的判例。究其原因,筆者認為,有以下兩點。
(一)法律規定不明確,學術界有不同理解
如前所述,盡管從學理上可以得出商業使用盜版軟件行為可以構成侵犯著作權罪的結論,但是,我國刑法并沒有明確規定商業使用盜版軟件行為的刑事責任。根據刑法第217條,侵犯著作權罪是指以營利為目的,侵犯他人的著作權,違法所得數額較大或者有其他嚴重情節的行為。所謂“侵犯他人的著作權”,包括以下四種行為方式:(1)未經著作權人許可,復制發行其文字作品、音樂、電影、電視、錄像作品、計算機軟件及其他作品;(2)出版他人享有專有出版權的圖書;(3)未經錄音錄像制作者的許可,復制發行其制作的錄音錄像;(4)制作、出售假冒他人署名的美術作品。可見,追究商業使用盜版軟件的刑事責任,只能從第(1)種行為方式中尋找依據,即認定商業使用盜版軟件行為屬于“未經著作權人許可,復制發行其計算機軟件”的行為。但問題是,侵犯美術作品、錄音錄像作品、圖書等著作權保護客體的行為方式都規定得很明確(例如,“制作”假冒他人署名的美術作品中的“制作”與復制并非完全等同,因此刑法專門使用了“制作”這一術語),而侵犯軟件著作權的行為方式只規定了“復制發行”,沒有明文規定商業使用盜版軟件的侵權行為。由此就產生了不同的認識,有的學者認為商業使用盜版軟件屬于此處的“復制發行其計算機軟件”,因而可以構成侵犯著作權罪,而有的學者則認為商業使用盜版軟件不屬于此處的“復制發行其計算機軟件”,因而不能構成侵犯著作權罪。除此之外,能否認定商業使用盜版軟件行為人的主觀目的是“以營利為目的”也存在著巨大的爭議。
值得注意的是,對于商業使用盜版軟件的行為,不但刑法沒有明確規定,而且《著作權法》、《軟件條例》等知識產權法律法規也沒有明文規定。《著作權解釋》只是規定了對其可以追究民事責任,至于是否可以追究刑事責任,商業使用盜版軟件行為的含義等也都沒有明確規定。這使得學術界意圖依據體系解釋的原理,借助于相關民事、經濟法律來統一認識的意圖也難以實現。
對商業使用盜版軟件行為能否構成犯罪的問題,法律沒有明確規定,學術界又見解不一,這樣的情況下實務界遇到該問題時予以回避,不將其按照犯罪處理也是很正常的。畢竟,對于具有較大爭議的案件,在法律規定不明的情況下司法機關貿然按照犯罪處理是有很大的法律風險的。
(二)實際操作起來有一定的難度
基于侵犯知識產權犯罪法律規定模糊、舉證困難的共同特征,司法機關即使認為對商業盜版軟件行為應當追究刑事責任,也會在實際中面臨以下困難,從而使其不愿涉足該類案件的刑事追究。
1.定罪量刑情節認定方面的困難
首先,定罪量刑情節含義模糊。根據我國刑法第217條的規定,行為人實施侵犯著作權行為“違法所得數額”的有無、大小,對認定行為人的刑事責任的有無、大小具有重要作用;其如何具體計算,也直接關系著定罪量刑的準確與否,對于認定犯罪和區分罪與非罪界限具有重要意義。但是,對于什么是違法所得,違法所得如何計算,違法所得與非法經營數額和銷售金額的區別,刑法典并沒有明確,一些司法解釋還出現過相互矛盾的情況。12顯然,“違法所得數額”含義不清,導致實踐中在認定“違法所得數額”時經常產生分歧,會嚴重影響實踐中對商業使用盜版軟件行為打擊的力度與效果。
其次,被害人的損失沒有明確列為“其他嚴重情節”。最高人民法院、最高人民檢察院先后于2004年、2007年作出的司法解釋中,雖然對“其他嚴重情節”較為詳細地做出了闡明,但是,卻沒有考慮被害人的實際損失。從刑事訴訟證明的角度來看,在商業使用盜版軟件行為中,被害人經濟損失相對于侵權人的違法所得數額、非法經營數額等是相對容易證明的。司法解釋不把被害人經濟損失列為“其他嚴重情節”,顯然不利于打擊該類犯罪行為。
除了上述問題以外,司法解釋關于定罪量刑情節的規定中還存在著一些其它問題,影響著對商業使用盜版軟件行為的刑事責任追究。例如,2004年《司法解釋》在認定侵犯著作權罪的定罪標準時,所確定的多種標準是擇一的,即只要具有其中某一個數量就可定罪。這就存在一個問題:存在多種數量(違法所得數額、軟件套數等),但每種數量都沒有達到犯罪標準,是否認定為侵犯著作權罪?存在多種數量,每種數量都達到或者超過了犯罪標準,按照哪個數量量刑呢?
2.案件移送方面的困難
案件依法移送少是當前知識產權刑事訴訟案件受理很少的一個最直接的原因,亦是造成目前我國刑事立法規范和執法效果不成比例的一個主要原因。13司法機關如果追究商業使用盜版軟件行為的刑事責任,同樣會面臨著案件移送少的問題。(1)在行政執法機關移交案件作刑事處理過程中,除了部門利益等影響因素以外,司法鑒定工作的混亂和滯后也大大制約了移送工作的開展。例如,在軟件的價格鑒定方面,實際操作中,公安機關通常是交給“價格認證中心”進行價值的鑒定,而行政執法機關通常由自己操作。不同主體,采用不同計算方法都可能形成不同的價值。并且,即使委托價格認證中心對侵權產品進行價值鑒定,不同層級的價格認證中心也會因采用不同的計算方法而作出不同的價值鑒定。14鑒定結果不一樣,勢必會影響到案件的移送工作。(2)民事侵權案件涉嫌犯罪的移送中,對于刑事自訴與公訴問題沒有很好解決,從而制約了涉嫌犯罪案件的移送工作。在審理知識產權民事案件過程中,即使發現被告的同一侵權行為可能達到犯罪的程度,在原告自己沒有提出刑事自訴的情況下,是否應當將案件作為刑事案件移送公安機關處理也沒有明確法律依據。15
針對商業使用盜版軟件行為社會危害嚴重而刑法打擊不力的情況,筆者建議從以下幾個方面予以完善。
(一)對商業使用盜版軟件行為追究刑事責任在立法上予以明確
針對我國刑法規定不明確的情況,可以在刑法第217條第2款增設一項,作為第5項,規定:“未經著作權人許可,復制發行其計算機軟件,商業使用盜版軟件的”(考慮到保護的客體都是計算機軟件,因此將“未經著作權人許可,復制發行其計算機軟件”的行為與商業使用盜版軟件行為并列規定)。
(二)認真研究商業使用盜版軟件刑法適用上的難點,制定有效的司法解釋
1.增加定罪量刑情節的認定標準
根據對現有司法解釋關于侵犯知識產權犯罪司法認定標準之規定的分析,在刑法沒有修改之前,考慮到商業使用盜版軟件的特殊情況,應有針對性地列出司法認定的具體犯罪情節。包括:(1)權利人的實際經濟損失。很多情況下,違法所得數額很難確定,而軟件權利人的損失比較明確,侵權行為與損失之間存在著很明確的因果關系。此時,可將權利人的損失作為“嚴重情節”之一。(2)行為人因商業使用盜版軟件行為受到二次以上行政處罰后又實施該行為。行為人多次實施違法行為并受到行政處罰后又實施同種違法行為,不僅表明其行為給社會造成的客觀危害比較嚴重,而且也表明行為的主觀惡性比較大,因而刑法也有必要對此情況作出規定。現實生活中,因商業使用盜版軟件受到行政機關二次以上行政處罰之后又實施該行為的情形,屢屢出現,難以禁止。為有效懲治商業使用盜版軟件活動,司法解釋有必要將“因商業使用盜版軟件受到二次以上行政處罰后又實施該行為”的情形規定為“嚴重情節”的情形,進而將其作為定罪情節之一對待。(3)行為人多次商業使用盜版軟件行為,均未受到處理,其侵權數額應累計計算。多次商業使用盜版軟件,雖然每次給權利人造成的損失可能不大,但如果多次累計來看,數額就可能很大,情節就可能很嚴重,對此也有必要追究行為人的刑事責任。
2.完善多種數額(數量)標準情形下的計算方式
在行為人商業使用盜版軟件過程中,違法所得數額、復制品數量(軟件套數)等多種犯罪數額(數量)都沒有達到但接近上述標準時,其行為同樣也具有嚴重的社會危害性。對之僅僅采用行政處罰是不夠的,有必要將其行為作為犯罪以追究行為人的刑事責任。對此,1997年刑法頒布生效前后的很多司法解釋也都曾規定,在特定犯罪數額接近定罪數額時,如果有其他較為嚴重的情節的,就可將特定的行為認定為犯罪。筆者建議,在最高人民法院和最高人民檢察院將來發布的司法解釋中,當商業使用盜版軟件行為有多種數量(數額)而每個數量(數額)接近上述標準時,司法解釋可以明確做出綜合考慮多種情節以認定犯罪的規定。
除此之外,應堅持最高法院將違法所得數額解釋為非法營利數額的見解,并在司法解釋中明確其計算標準。
(三)強化涉嫌犯罪案件的移送
1.強化行政執法機關向刑事司法機關案件的移送
首先,在各級版權行政管理部門與公安機關之間建立穩定、高效的常規性合作機制。根據中國國情,各級版權局負責軟件著作權行政保護工作,在打擊商業使用盜版軟件過程中,特別是在信息溝通、情報交流、案件移送、性質認定、司法鑒定等方面,具有重要作用。著眼于長期效應,各級版權行政執法機關與公安機關應當建立常規性的合作機制。可以采取的方式,包括公安機關在版權局派設聯絡員、建立信息通報機制以及商業使用盜版軟件案件定期核查制度等等。
其次,對于長期困惑司法實踐中的問題,如鑒定問題、證據的取得問題認真加以研究,在不易出臺司法解釋的情況下,可以由執法機關以會議紀要的形式,對于上述問題進行協調、溝通,共同打擊商業使用盜版軟件的行為。當前,一些已經在民事司法解釋如2001年12月21日發布的《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》和2002年10月12日發布的《最高人民法院關于審理著作權民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》中認可的取證方式和證據形式,如公證取證、錄音錄像證據、經公證認證的涉外證據等,都應該在追究商業使用盜版軟件刑事責任的過程中得到認可。
再次,對于版權行政執法機關明知正在查處的商業使用盜版軟件行為已經構成刑事追究標準而不移交司法機關的問題,則應當完善監督、加大行政處分力度,必要時通過刑罰手段予以解決。對此,我國已經制定了比較完善的加強案件移送的法律、法規,實踐中只需嚴格執法就可以了。
2.強化民事侵權案件涉嫌犯罪的移送
對于商業使用盜版軟件民事案件涉嫌犯罪的移送中出現的問題,首先需要司法機關對“嚴重危害社會秩序和國家利益的”情形作出解釋。其次需要明確,只有當商業使用盜版軟件行為涉嫌“嚴重危害社會秩序和國家利益的”,才應當移送公安機關依法處理。但是,審理民事案件的法院可以在民事案件審理過程中移送,也可以在案件審結后移送(因為是否構成犯罪,不會影響法院對民事侵權問題的認定和處理)。對不具備前述情形的,除非權利人提起刑事自訴,人民法院不就商業使用盜版軟件是否構成犯罪問題進行審查處理。對于自訴案件發現證據不足的,可以直接裁定結案,由權利人直接向公安機關控告,要求依法處理。
注:
1參見商業軟件聯盟:《軟件侵權盜版有哪幾種形式》,http://www.ipr.gov.cn/bzznarticle/iprzhinan/iprjjzn/jjznzzq/ jjznzzqxzjj/200711/467046_1.html,2010年10月7日訪問。
2馬治國:《軟件最終用戶侵權的刑事責任》,《西安交通大學學報(社會科學版)》2006年第5期。
3、4、9常青:《論軟件最終用戶侵犯著作權之刑事責任》,《科技與法律》2006年第2期。
5、10潘永涓:《侵犯計算機軟件著作權犯罪的若干問題探討》,《刑法評論》2010年第1卷,法律出版社2010年版。
6應明:《最終用戶使用未經授權軟件的版權責任》,《知識產權》2000年第1期。
7前已述及,根據最高人民法院《著作權解釋》第21條的規定,商業使用軟件行為中的“使用”構成了《著作權法》意義上的“復制”。
8參見2009年2月11日由北京師范大學刑事法律科學研究院主辦的“計算機軟件著作權的刑法保護研討會”上部分專家的發言。資料來源于劉科:《計算機軟件著作權的刑法保護研討會綜述》。
11這從實踐中每年被追究民事責任和行政責任的侵權行為的數量即可以看出來。
12例如,最高人民檢察院1993年12月1日在《關于假冒注冊商標犯罪立案標準的規定》中,就把“違法所得數額”理解為“銷售收入”,而“銷售收入”實際上就是“銷售金額”。1997年刑法典修訂后,最高人民法院發布的《關于審理非法出版物刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第17條第2款則規定:本解釋所稱“違法所得數額”,是指獲利數額。
13時延安:《試論行政處罰權與刑罰權的沖突與協調》,載趙秉志主編:《中國知識產權的刑事法保護及對歐盟經驗的借鑒》,法律出版社2006年版。
14葉家平:《知識產權行政執法與刑事司法銜接中若干問題研究》,《科教文匯》2007年第4期。
15參見最高人民法院2003年發布的《知識產權刑法保護有關問題的調研報告》。