既牽連又競合的違法行為如何適用法律

案情回顧

《中國質量技術監督》2011年第7期“拋磚引玉”欄目刊登的《一案多種違法行為如何處罰》介紹了這樣一起案例:2010年8月12日，某縣質監局接群眾舉報，稱有人在無證生產肉松。執法人員當即趕到現場進行檢查。在生產現場，執法人員發現鄭某正在組織幾個工人將已生產好的肉松產品進行包裝，已包裝完畢的產品共計50公斤，規格為500克/袋，出廠標價為12元/袋，貨值金額計1200元，尚未出廠銷售。產品包裝袋標注的廠名為B食品廠，食品生產許可證證號也是B食品廠原先取得的。經立案調查表明，B食品廠的原法定代表人是林某，因近兩年來經營管理不善，導致企業虧損，于2010年3月到縣工商部門注銷了營業執照，不再生產食品，但林某在注銷企業的營業執照同時，未到質監部門申請注銷食品生產許可證，而該食品生產許可證有效期至2011年7月21日。鄭某在生產過程中，不但未辦理營業執照，而且也未取得食品生產許可證，其生產的產品是利用原B食品廠的生產車間和生產設備，也就是在原生產條件下進行的。林某并未委托鄭某生產，鄭某生產行為屬擅自進行。為制止鄭某繼續違法生產并防止問題食品流入市場，執法人員當場對生產設備和己生產的50公斤肉松依法予以查封。根據以上情況，對鄭某違法生產食品行為該如何定性與處罰，縣質監局案審人員有五種不同意見，本案到底該如何處理呢？

文章刊登后，各地讀者紛紛來信來電闡述自己的觀點和看法，其中許多觀點都講得很有代表性。因篇幅有限，現將部分讀者的觀點摘編刊登，并將有關專家的說法附后，僅供參考。

同意第一種意見

新疆伊寧縣質監局盧靜、韓金濤、山東省濟南市質監局平陰分局張強、張曉云認為:

我們同意第一種意見，因為鄭某在生產肉松的過程中未辦理營業執照，其生產的產品是利用原B食品廠的生產車間和生產設備，也就是在原生產條件下進行的，因此我們認為此案的關鍵是鄭某未辦理營業執照，屬無證照生產經營，該案應移交工商局處理。

同意第二種意見

山東省濟南市質監局平陰分局楊建坤、趙淑毅、夏信青、新疆鞏留縣質監局海燕、馬琴琴認為:

我們傾向于第二種觀點，問題主要在于以下方面:1.B廠的營業執照已經注銷，B廠已經不存在；2.鄭某生產的產品上標注B食品廠的廠名，屬于偽造他人的廠名，應按《產品質量法》第三十條、第五十三條處罰，責令改正，沒收違法生產、銷售的產品，并處違法生產、銷售產品貨值金額等值以下的罰款。

同意第三種意見

山東省濟南市質監局平陰分局王紅巖、盛偉認為:

對于這起案件，我們傾向于第三種觀點:1.B食品廠的營業執照已經注銷，B食品廠已經不存在，但是B廠的食品生產許可證未到期；2.鄭某在產品上標注B廠的食品生產許可證號的行為違反了《食品生產加工企業質量安全監督管理實施細則(試行)》第五十二條、第八十六條。所以依照規定責令改正，沒收違法生產銷售的產品，并處違法生產銷售產品貨值金額等值以上3倍以下的罰款；有違法所得的，沒收違法所得；構成犯罪的，依法追究刑事責任。

同意第四種意見

福建省清流質監局江萍、新疆鞏留縣質監局李成林、拉茨燕、稽查隊、山東省濟南市質監局平陰分局胡業山、趙鵬、新疆伊寧縣質監局侯世豪、譙樹芳、范娜娜認為:

同意第四種意見。我們覺得本案當事人行為構成未經許可從事食品生產經營活動。當事人的行為違反了《食品安全法》第二十九條的規定。當事人的行為同時構成無照經營行為和擅自從事食品生產經營行為，即同時違反了《無照經營查處取締辦法》和《食品安全法》的規定，在法律上屬于法條競合。但是根據上位法優于下位法，新法優于舊法的法律原理，《食品安全法》是上位法、新法，結合質監職能(對食品生產領域實施監督管理)，應適用《食品安全法》。

同意第五種意見

遼寧省葫蘆島市質監局劉福友、馬來之、趙廣志、畢建光、范毅蘭、韓東、新疆阿勒泰地區質監局北屯分局滿都拉、孫建、山東省桓臺縣質監局蔡鋒、山西省晉中市質監局杜晉寶、新疆鞏留縣質監局吐拉江、劉振輝、李賢、阿布都如蘇里、史洪濤、業務室、山東省濟南市質監局平陰分局李德亮、河北省正定縣質監局曹莉娜、河北省黃驊市質監局于蘭梅、江蘇省泰州市泰興質監局楊暉松、山東省墾利縣質監局許玲玲、李偉倩、付文、河北省辛集市質監局張樹凱、楊春媛認為:

同意第五種處理意見。本案中鄭某的違法行為主要有4種:一是因林某未委托或授權鄭某，且B食品廠的營業執照已被工商部門注銷，所以存在偽造廠名的違法行為。二是雖然生產的產品是利用B食品廠的生產車間和設備，但其生產條件已不符合《食品安全法》第二十七條規定的要求，未重新申請取得許可，屬于無證生產。三是冒用食品生產許可證編號。四是無證照生產經營。

上述1～3種違法行為均存在主觀故意，但究其本質，無證生產是最主要的，其他兩種違法行為都是由無證生產附帶產生的，因此，應定性為無證生產，并將偽造廠名和冒用食品生產許可證編號的行為作為從重處罰情節，依據《食品安全法》第八十四條從重處罰。

五種意見均不妥

山東省桓臺縣質監局王京雷、山東省德州市武城縣質監局王金財、山東省臨邑縣質監局王洪革、山西省安澤縣質監局張愛廷、江蘇省鎮江市質監局邵國興、吳剛、上海市奉賢區質監局丁耀平、福建省建寧縣質監局陳永遠認為:

本案中鄭某的行為屬于牽連性和競合性違法行為。根據行政法的一般理論，對于行政相對人的每一個行政違法行為均應進行分別處理，但對于具有牽連和競合關系的違法行為同時混合在一起的情形，分別處罰則顯失公正，且有重復處罰之嫌。本案提出的第一種意見是不正確的，依法查處食品未取得生產許可證擅自生產是我們質監部門的法定職責所在，不需要移送；第二、三、四種意見比較片面，沒有分清鄭某違法的真正目的；第五種意見從牽連性違法行為進行分析，有可取之處，但又沒有弄清無食品生產許可證生產與未取得營業執照從事食品生產之間的關系，也是不對的。

牽連性行政違法行為，我國行政法中并未明確規定如何處理，實踐中一般按“擇一從重”的原則處理。本案應按鄭某無證生產肉松的行為進行處罰是最重的。

那無證生產肉松的行為和無營業執照從事肉松生產行為又要怎么處理，二者有什么關系呢？行政處罰中出現的法條競合，通常是指行為人實施了一個自然意義上的行為，違反了多個行政法律規范，并且這些法律規范假定部分的行為要件之間存在種屬關系，即某一規范所規定的違法行為的構成要件外延包含了另一規范規定的行為要件。鄭某生產肉松的行為，未辦理食品生產許可證，也未辦理營業執照，違反了《食品安全法》第二十九條和《無照經營查處取締辦法》第四條的規定。可見，本案中鄭某辦理食品生產許可證是取得營業執照的前置條件，沒有取得食品生產許可證是辦不到營業執照的，上述兩條法律法規在外延上存在著交叉的地方。

可以這么說，鄭某生產肉松的行為，包含無營業執照從事生產經營和無食品生產許可證擅自生產兩個行為，分屬工商行政管理部門和質監部門的職權，但這只是一個違法行為。根據《無照經營查處取締辦法》第四條，鄭某應當取得而未依法取得食品生產許可證和營業執照，擅自從事生產肉松活動的無證照經營行為，是同一個違法生產肉松的行為，工商行政管理部門和質監部門都要進行查處，但不得給予兩次以上罰款的行政處罰。

綜上所述，鄭某違法生產肉松行為，系同一違法行為屬于法條競合。質監部門和工商行政管理部門都可以進行查處，本案是質監部門先發現的，按照誰先發現，誰先查處的原則，應由某縣質監局依據《無照經營查處取締辦法》第四條和《食品安全法》第八十四條進行處罰。再通報工商行政管理部門，由工商行政管理部門依據《無照經營查處取締辦法》第十四條進行取締。定的主體資格、生產條件等密切相關，因此，食品生產許可證不得租借、轉讓，即便生產條件未發生變化而只是生產主體的變更。本案中，鄭某在未與B食品廠簽訂委托加工協議的情況下(由于B食品廠已經消亡，委托加工協議的簽訂已經在法律上成為不可能)，擅自使用B食品廠的許可證編號的行為，顯然屬于在食品標簽中標注了虛假內容。對于該行為處理的法律依據，同樣應當適用《食品安全法》而非《產品質量法》。

第四種意見，根據筆者前面的分析，鄭某在未取得食品生產許可證的情況下擅自生產食品，即便其利用了獲證的B食品廠的原有生產條件，這也不能改變其無證生產行為的性質。

通過對以上四種意見的評析，除第一種意見外，其余三種意見中關于行為定性方面的內容，筆者均基本認同。當然，這種認同僅僅限于意見本身。縱觀本案，不難發現，上述三種意見存在的問題也很明顯，就是以偏概全。通過分析，鄭某實施的違法行為主要有三種，即偽造廠名、冒用許可證編號和無證生產。在對上述三種違法行為處理時，就需要我們參照“數罪并罰”這一理論。

綜上，筆者傾向于第五種意見。該意見全面分析了當事人實施的違法行為，并在一定程度上考慮到了各行為之間的牽連關系。當然該意見關于違法行為定性方面的內容也值得商榷。“數罪并罰”理論只是對數個違法行為在處罰方面所設立的規則，不能因為適用這一理論，而改變對當事人數個違法行為的認定。因此，本案在定性方面還是應當認定為當事人實施了偽造廠名、冒用許可證編號和無證生產這三種違法行為，在具體處罰時，可根據行政處罰的不同種類，視情形適用合并、吸收和限制加重等規則。