論法律干預經濟生活的適度性——以黨中央確立的“十二五”發展主線為視角

顧肖榮

（上海社會科學院法學研究所，上海200020）

“加快經濟發展方式轉變”是“十二五”期間的發展主線。加快轉變經濟發展方式，是我們黨在深入探索和全面把握我國經濟發展規律的基礎上提出的重要方針，是關系國民經濟全局緊迫而重大的戰略任務。加快轉變經濟發展方式，就是要作出如下轉變：在需求結構上，促進經濟增長由主要依靠投資、出口拉動向依靠消費、投資、出口協調拉動轉變；在產業結構上，促進經濟增長由主要依靠第二產業帶動向依靠第一、第二、第三產業協同帶動轉變；在要素投入上，促進經濟增長由主要依靠增加物質資源消耗向主要依靠科技進步、勞動者素質提高、管理創新轉變。

這是基于以下原因，第一，法律規范和程序比較明確，各方當事人或相關人員對問題解決的方法方式、周期長短、成本支出和預期收益都能了然于胸，能夠比較理性地計算利弊得失并做出判斷。而其他手段要么是一事一議，要么是在一段時間針對某些特定對象而實施，往往缺乏穩定性和公共知曉度。第二，法律經過嚴格的立法程序而出臺，法律規范和程序在制定時已經綜合考慮了各方面利益的平衡，考慮到公平公正、便民利民。在解決舊矛盾時防止引起新的矛盾和沖突。第三，大多數法律由專門機構和專業人員負責實施，基本上都經過專業培訓或專門訓練，并有經費、編制、職數的配置，能更好地發揮保障作用。第四，法律一旦制定出來就要通過官方公報和各種媒體向全社會公布，公眾知曉度高，公信力和穩定性都強。第五，其他手段的實施必須以法制手段為前提，都不能違法。政策手段、經濟手段和行政手段的實施必須依法進行，至少是不得與法律相違背。第六，就保障經濟發展方式加快轉變這件事而言，我國已經制定了很多法律法規和多層次的配套性規范文件，主要涉及民商法、經濟法、行政法、刑法和相關訴訟法。不論是實體法還是程序法，內容都比較完備，實際上已經“有法可依”。同時相應的行政執法和司法機構也都已經建立起來并有效運作了幾十年，取得并積累了比較豐富的經驗。同時，我們要注意法律在保障經濟發展方式加快轉變的過程中也必須注意其介入的適度性問題。從層面上進行劃分，它可以分為立法上的適度性、執法上的適度性和司法上的適度性。立法上的適度性要求立法機關在制定法律時能綜合考量該法律關系所涉主體的利益和訴求，平衡各方合法權益，制定出適合國民經濟發展水平、促進社會進步、具有低成本高效益的良法。執法上的適度性和司法上的適度性乃是要求執法機關和司法機關在適用法律時依照法律規定辦事，但同時結合實際問題和案件的具體情況，將懲辦與寬大的理念深入到工作中的每一步，營造寬嚴適度、寬嚴相濟的良好法治壞境。筆者所論及的法律干預經濟生活的適度性主要是指立法上的適度性問題，本文重點討論知識產權法律保護的適度性、刑法介入經濟生活的適度性等問題。

一、知識產權法律保護的適度性問題研究

有人將“十二五”期間的發展主線“加快經濟發展方式轉變”概括為“創新驅動、轉型發展”。“創新”就對現階段的法律制度和環境提出了新要求。“科技創新”要求在法制建設中尋找“保護知識產權”與“引進消化和仿制”先進技術之間的平衡點。對知識產權保護不力，則容易引發知識產權侵權案件的激增，不利于對知識產權人利益的保護，打擊社會進行科技創新的積極性，最終會阻礙一國技術水平的進步和發展。但對知識產權的過度保護和對知識產權的保護不力一樣都有巨大的危害。這就涉及到對“模仿創新”的法律規制問題。

經過改革開放以來近30年的發展，雖然我們的科技水平和創新能力有了大幅度提高，但不管是沿海地區還是內地，從總體上講，仍然應按“引進消化”、“模仿創新”和“自主創新”三種方式同時進行“創新驅動”。沿海發達地區人才、資金和技術條件相對好一點，“自主創新”能力也強一些，但在現階段其經濟發展仍不能放棄“引進消化”和“模仿創新”，更不用說內地和經濟不發達地區了。模仿創新是自主知識產權獲取的必由之路。任何一個國家的發展，其從無到有的過程其實就是引進吸收以及消化的過程，只有經歷模仿創新的積累和再創造，才能最終向自主創新轉化，從而創造出自主知識產權，所以必須對創新過程中的“借鑒”、“模仿”和“再創造”而產生這樣那樣的問題，進行法律上的研討和規制。在這個問題上，有關方面和部門應取得共識，明確將“侵犯知識產權”與“引進消化”或“模仿創新”區別開來，制定一些切實有效的措施，保護中小型企業創新創業，達到既保護這些群體學習和借鑒的權利，又保護知識產權的目的。

如何在法律允許的范圍內拓展模仿創新的空間，是我國企業進行模仿創新的首要前提。通過知識產權法和反不正當競爭法對合法模仿行為的界定，規制侵犯已有知識產權以及破壞市場競爭秩序的非法模仿行為，聯系實際，不斷補充完善法制建設，在立足我國國情的基礎上，加快對技術創新相關法制的建設，成為目前我國科學技術立法的當務之急，也是我國知識產權戰略運用的重點。2

模仿創新是指在經濟運行中，后動經濟行為主體受先動經濟行為主體的影響，在經濟利益和規避風險動機的驅使下，學習先動經濟行為主體的一種經濟行為，并且此種經濟行為有利于人類社會福利的增長，有利于保持社會正常秩序，而不是損害整體福利的增長或者是即使有利于福利增長卻以社會正常秩序的大大破壞為代價。它和盲從模仿有著本質區別。盡管各國關于盲從模仿的構成要件并非相同，司法上對于盲從模仿的含義未作統一闡釋。但是，我們仍然可以從是否違背市場競爭中誠實信用的原則，是否使競爭對手的商品或其出處引起混同這個標準作為判定盲從模仿行為的主要依據。對于盲從模仿，必須予以打擊。如果允許不正當的盲從模仿行為的話，將會嚴重地損害市場主體對創新成果的生產激勵。3而對于模仿創新，則應當受到足夠重視和法律保護。

我國現有的《專利法》、《商標法》、《著作權法》、《集成電路布圖設計保護條例》、《反不正當競爭法》以及商業秘密相關制度為模仿創新留下了一定范圍和余地，但仍存在一定研究和改進的地方。我們應當確立模仿創新的途徑并對相應的立法進行完善。

首先，我們應積極開展反向工程，通過對合法取得的產品進行全方位的分解研究，探尋其具體技術方案。最高人民法院于 2007年1月頒發的司法解釋“關于審理不正當競爭民事案件應用法律若干問題的解釋”中對反向工程的規定就為模仿創新的進一步發展提供了有力的法律支持。4

其次，應完善專利檔案，將專利的相關情況匯總存檔，以備模仿創新者進行信息的選擇，并借助專利檔案的有關信息，防止非法模仿的出現，避免模仿企業卷入知識產權糾紛，使自身在經濟上和形象上蒙受巨大損失，同時能利用充分的信息資源研究技術引進中專利的保護范圍和適用年限，以支付合理的對價。

再次，我們應規范和健全知識產權中介服務體系，積極為各方提供全方位、優質、通暢的信息服務，充分發揮整體功能，消除由信息不對稱等因素所致的交易和再創新障礙。

最后，應大力完善知識產權法體系，創設最佳的專利保護期和范圍，對不同產業根據其周期和成本而設定專利；同時也要完善相關配套法律措施，促進科技成果轉化法及其相關法規和政策的建設，充分利用市場管理法來消除技術創新的障礙。

二、刑法介入經濟生活的適度性問題研究

在加快經濟發展方式轉變的過程中，必然會出現一些鉆法律漏洞、甚至是嚴重擾亂社會經濟秩序的違法犯罪行為。例如，企業在創新過程中會因為“借鑒”、“模仿”和“再創造”而產生這樣那樣的問題，甚至有打“擦邊球”的現象，對此，有關機關和部門不宜動輒上綱上線地以“保護知識產權”為名進行嚴厲打擊。再如，經濟發展方式轉型意味著資源開發方式會發生轉變，產業結構將進行升級。這一過程必然會涉及企業經濟組織的兼并、重組和結構調整。我們可以注意到，改革開放以來，企業的成立、發展和壯大經歷了不同的階段，有的情況比較復雜。我們必須尊重歷史、尊重實際情況，實事求是地解決歷史遺留問題，既按照《企業國有資產法》保護國有資產，又不能隨便給有關人員扣上“國有資產流失”的帽子。已經重組成功，經濟效益社會效果都比較好的，就應穩定下來，不能因個別瑕疵或有個別人鬧騰就輕易作出反復。這實際上就涉及刑法介入經濟生活的適度性問題。

所謂刑法介入經濟生活的適度性，是指刑法干預社會經濟生活必須適當，既不能過度也不能不足，既要嚴厲打擊嚴重的違法犯罪行為，保障社會維持所需的最基本秩序，又要給予社會經濟活動主體足夠的自由度。詳細而言，刑法介入經濟生活的適度性可以通過以下三個原則來判斷：刑法的必要性原則、刑法的相當性原則以及刑法的可操作性原則。

刑法的必要性原則，又稱為最后手段性原則，指的是如果可以利用其他非刑罰手段可以控制違法行為時，就不應當以刑法加以規制。“刑法只不過是保障社會生活中已經被實施的行為規范的順利實行而已。因而人們往往把刑法稱之為二次性規范或保障性規范”。5“社會只在迫不得已的情況下才能規定并運用刑法（罰）”。6在整個國內法律體系中，刑法以外的其他部門法，是控制社會的第一道防線，在調整社會經濟關系時，應當首先充分發揮其他法律如民事法律和行政法律的作用，理順相應的經濟法律關系，營造良好的基礎性法治環境。只有當行為達到相當高的社會危害性程度、在其他法律不能有效打擊違法行為時，刑法才有介入的必要。刑法的相當性原則，又稱為超量禁止原則，即在刑法介入有必要的情況下，還要考慮它介入的程度，以與犯罪行為的社會危害性具有相當性為準則，做到罪刑相適應，不同社會危害性的行為配置不同程度的刑罰。刑法的可操作性原則是指刑法在確立其干預范圍時，還必須考慮刑法的實效性即刑法的實際可執行性。如果刑法做出了規定，而可操作性和可執行性差的話，就會適得其反造成刑法適用的混亂，從而損害刑法的權威性和公平性。

三、保障經濟發展方式加快轉變的若干法律建議

為了在新形勢新起點上進一步保障經濟發展方式加快轉變，特提出以下四個建議。

（一）倡導和樹立科學的法治理念

完善法制環境，必須以社會主義法治理念7為指導，同時又必須樹立以下一些理念。

第一是樹立服務大局的理念。各級司法機關、行政執法機關及其工作人員和法律服務工作者都要以國際化、現代化、戰略化的視野，著力保障、傾心服務于改革發展穩定的大局，在依法辦事的同時，實現法律效果和社會效果的統一。

第二是樹立尊重貿易慣例、金融慣例和交易規則的理念。尊重慣例和交易規則是商法的基本原則。在科技創新和金融創新領域，立法往往相對滯后，專業性又很強，這時規范交易市場、維護交易秩序通常不得不借重交易慣例和交易規則。同時，由于我國金融創新起步較晚，某些金融產品的創新也借鑒了一些國外的經驗，因此，在對這些產品進行鑒別、評判和審理時，有必要對國外一些較為成功、成熟的做法予以參考。當然，與此同時，我們也不能忽視對國際金融風險和其他經濟風險的防范。要充分注意考慮地域、行業以及國際社會對這些交易慣例的認同度、內在價值、正負效應、是否符合我們的國家利益，積極尋求安全與效率、成本與收益的協調統一，引導科技創新和金融創新朝穩定、健康的方向發展。

第三是樹立促進和維護創新的理念。企業是創新的主體，也是經濟轉型的微觀載體。創新主體創造力和活力的激發，離不開較為寬松的法制環境。對于創新中產生的新型法律關系和新類型糾紛，司法機關和政府部門既不能因為沒有成文法的明確規定而拒絕過問，也不能籠統地采取懷疑、否定態度，而應當積極支持鼓勵。對創新和轉型中的不合理、不周到之處，積極提供可行的化解手段和解決途徑。在對偏離軌道的創新行為及時加以糾正的同時，也應對創新這種新生事物給以合理的發展空間。

第四是樹立司法保障應最后出手的理念。促進和保障“創新驅動、轉型發展”有多種手段，比如，有行業協會或行業公會的自律管理和維權手段、行政機關的行政管理和保護手段、司法手段中又有民事和刑事之分。應當樹立先窮盡其他手段，然后才使用司法手段的理念。而司法手段中應先窮盡民商事手段，最后才是刑事手段。同時在訴訟與非訴訟關系上，也應先窮盡非訴訟手段，盡可能先用調解、仲裁等方式，不斷加強多元的矛盾和糾紛的解決機制。

第五是樹立衡平保護的理念。在加快經濟發展方式轉變的新形勢新起點下，不僅要求衡平保護投資者、消費者與勞動者的關系，衡平保護知識產權與引進消化、仿制先進科學技術的關系，還要求衡平保護不同所有制企業的創新活動、政府與企業之間的關系、壟斷性行業企業與普通企業之間的關系等等。對在市場上處于強勢的機構，特別是壟斷性機構，法律通常會讓它們在某些方面承擔較多的義務，比如信息披露、格式合同條款的告知和風險告知義務等等，以保護相對方的合法權益。當然，對這些強勢機構的合法權益，法律也給以平等保護。

（二）不斷完善法律保障機制

法制和制度有密切聯系。制度又可以區分為體制和機制兩個方面：體制涉及權力的配置或權力的結構與組織；機制往往涉及權力的運行。法制則是以法律的形式將制度固定下來。法制保障比政策優惠、稅收減免等措施更穩定、更明確、更長久；但它也離不開一系列機制的運行，這樣才能有效發揮作用。圍繞著“創新驅動、轉型發展”（以下簡稱“創新發展”），建立下述機制很有必要。

第一，對創新企業和行為的鼓勵機制。這主要通過降低設立創新企業和行為的準入門檻，擴大并保護其經營活動，簡化各種登記注冊手續等法律措施來實現。當然，如果稅收征管法對創新企業和轉型升級企業能明確特殊的稅率待遇，那也是一項有力的法律措施。

第二，創新產品和行為的識別評估機制。建立該機制的目的在于，從眾多自稱創新的產品和行為中甄別出合理有效有發展前景的東西來。為達到此目的，一是要確立識別評估的法定程序和相應的機構，二是要確定評估標準或相應的評估指標體系，三是構建明確的認可制度（頒發權威授權證書）。現有的專利申請和授權制度，大體上具備了這三項要件，且有法律保障措施。專利制度可以涵蓋大部分的科技創新和金融創新，對專利制度不能涵蓋的創新產品和行為，也要按上述三個要件進行識別和評估。

第三，創新進程控制與風險防范機制。創新的進程控制包括以下內容：對創新主要環節點的控制，實施主體資格和標準的控制，監管機構介入干預的準則、標準和方式，創新試點與擴散、傳播的范圍和程序，創新主體在各個環節需要承擔的責任和享有的權利。創新本身就是伴隨著一定風險，如果再摻入某些人為因素，8風險就會成倍數地上升。為了改變這種情況，首先必須強調創新目的是為客戶盈利并減少風險，而不是成倍提高自己伴隨高風險業績的提成回報。其次，強調透明度問題。沒有透明度，沒有風險告知，“買者自負”的原則就是片面的。制造或銷售產品的機構應當把創新產品的風險和所有的相關信息披露給買者，否則也要負責任。透明度還包括賣者必須告知買者，你最多虧損多少，我賺多少，你賺多少等等。再次，針對不同的客戶應有不同的風險告知和披露。客戶可以分成專業機構、專業個體投資者和普通投資者三類。金融創新產品的風險應當平等披露給他們，但對投資者應格外關注，因為你把那么復雜的產品賣給他們，他們當中有很多是退休老年人，責任應在賣者身上。金融機構在賣高風險產品時應有一定的流程保護客戶，不能誤導客戶。此外，創新產品的風險防范，政府監管機構負有重大責任，例如建立應對風險預案、監控風險并適時發布，創新信息的匯總、分析和發布，創新活動與傳統活動相互關系的處理和協調等。其中最重要的是監控風險并建立預測預警機制。

第四，創新危機化解與善后機制。科技創新金融創新可能會產生不測或失控，從而引發金融危機或其他危機，這時就要有強有力的危機化解與善后機制。其具體如危機評估機制（包括對危機性質、起因、后果等的研判），應對啟動機制；危機應對預案啟動機制，危機處理責任歸屬機制，危機聯合應對協同方案，危機損失補償機制等等。

第五，與創新相關的行為的懲戒機制。需要懲戒的與創新相關的行為主要是指打著創新名義進行的詐騙或創新中的違法違規活動。一是詐騙活動，主要有兩種：一種是打著創新旗號在高新園區騙啟動資金，騙低價或免費用房，騙各種優惠政策帶來的好處等；另一種是通過各種不正當手段騙專利或專利證書以及騙金融許可證等等。二是創新活動本身故意嚴重侵犯了他人的知識產權或其他合法權益。三是對創新活動有重大失誤或嚴重失控因而導致重大損失或嚴重社會后果。對以上三種情況的直接責任人應當進行處罰。

上述五項機制的運行，都離不開法律制度。根據不同情況，有的依靠得多一些，比如上述懲戒機制，就主要依靠相關行政法和刑法；有的則相對少一些，比如上述鼓勵機制，則主要依靠政策和行政手段。從總體上講，目前和上述五項機制相配套的法律法規及相應的規范性文件都已具備，只是從內容上還需要進一步完善，以適應新形勢的要求。這也是完善創新發展法制的重點。

（三）完善法制環境，必須加強基礎性制度供給條件的建設

所謂基礎性制度供給條件，包括法律法規等正式的制度安排，也包括商業文化傳統、股權產權文化傳統等非正式制度安排。相比較而言，后者更不容易獲得，但在很多情況下它對維系市場經濟有序運行更為重要。由于我國社會主義市場經濟30年來發展過于迅速，法律法規等正式的制度性安排總算勉強跟上了；但非正式的制度性安排卻不能吻合，特別是以契約精神、誠信原則和股權產權至上等核心因素沒有被一些企業或政府機關接受并實踐，也沒有被投資者廣泛認同，因而出現了許多不規范的行為，甚至是違法行為。比如，在一段時間里，大股東把上市公司當成提款機的現象很普遍。證監會雖然三令五申要求歸還，也采取了很多有力措施，但這一問題的基本解決仍花了好幾年時間。這種情況在其他國家是很難想象的。此外，還要處理好常規運作和非常規運作的關系。常規運作就是依法辦事，依法行政，按規則出牌，按程序操作。非常規運作，就是靈活機動，“靈活性”可以優于“原則性”。上述兩對關系處理不好，就會造成體制資源流失并削弱創新和轉型發展。

（四）完善法制環境，必須注意保持長期以來形成的，在實踐中被證明是行之有效的做法

完善法制環境，離不開繼承傳統，例如，走群眾路線，專門機關與群眾路線相結合，懲辦與寬大相結合，集中整治專項活動等等。有人說，這些都過時了，是“運動式”的做法，“有始無終”，是“治標不治本”等等。但從近年來開展的“打擊非法證券專項整治行動”等多項整治行動的效果看，不僅懲治了大批違法犯罪分子，遏制了非法證券活動的猖獗勢頭，而且還建立了防范長效機制，使政法機關和行政機關形成合力。因此不但“有始有終”，而且“治標又治本”。

展望今后10年到15年，我國經濟發展轉型升級，將更具市場化特征、更適應國際化與全流通需求。科技創新和貫穿于投資、融資、交易、產品等整個市場體系的治理舉措、創新制度等將會不斷推陳出新。市場格局、創新業務和產品、交易行為方式等也將面臨多方位的變革和激蕩。任何一次經濟與產業結構的調整和升級都是一項社會財富再分配的過程。我國現在已經建成中國特色社會主義法律體系，與此相伴，我國社會主義市場經濟體系得以建構，其內生機制也得以形成。今后10年，我們將面臨一次從“有限開放”的市場走向國際性市場的再造過程，法制環境將發揮越來越重要的作用。

注：

1《加快經濟發展方式“三個轉變”的重大理論意義和實踐意義》，《人民日報》2007年11月29日第2版。

2朱立立：《模仿創新的知識產權法規制》，華中科技大學碩士學位論文。

3何煉紅：《盲從模仿行為之反不正當競爭法規制》，《知識產權》2007年第2期。

4《最高人民法院關于審理不正當競爭民事案件應用法律若干問題的解釋》第十二條規定：“通過自行開發研制或者反向工程等方式獲得的商業秘密，不認定為反不正當競爭法第十條第（一）、（二）項規定的侵犯商業秘密行為。所稱‘反向工程’，是指通過技術手段對從公開渠道取得的產品進行拆卸、測繪、分析等而獲得該產品的有關技術信息。當事人以不正當手段知悉了他人的商業秘密之后，又以反向工程為由主張獲取行為合法的，不予支持。”

5李海東主編：《日本刑事法學者（上）》，中國法律出版社、日本成文堂聯合出版1995年版，第252頁。

6陳忠林：《意大利刑法綱要》，中國人民大學出版社1999年版，前言。

7其具體內容為：黨的領導、服務大局、依法治國、公平正義、司法為民。

8比如經營者為追求自身高額薪酬，而使金融衍生產品脫離實體經濟瘋狂增值，并將這種產品銷售給客戶。這種積累了巨大風險的產品是金融機構高管與客戶利益沖突的產物。