民法基本原則研究*
——在民法理念與民法規范之間

董學立

(南京財經大學法學院，江蘇南京210042)

對民法基本原則的研究，需要將筆墨落著于民法理念與民法規范之間，發軔于前者，可以確定民法基本原則之何以由來——是什么決定了民法基本原則，是什么決定了民法基本原則的構成以及數量;落筆于后者，可以檢視民事法律規范之何以體現以及我國民事立法在何種程度上體現了民法的基本原則——這涉及民事法律規范的類型、我國民事法律規范立法質量的檢討等。此外，作為研究不可或缺的內容，我們尚需對民法基本原則的本體進行研究，以探討諸民法基本原則之間的相互關系。面對未來中國民法典的編纂，我們必須正視并回答如下問題:未來中國民法典應當確立哪些民法基本原則?決定這些民法基本原則的民法理念是什么?民事法律規范如何體現和貫徹這些民法基本原則。簡言之，即民法基本原則何以由來、何以由去及其相互間的關系如何。

一、民法基本原則之由來——理念與外化

(一)決定法基本原則的民法理念——從“單一理念”到“多元理念”

1．民法的單一理念觀

第一，民法理念的正義觀。這一觀點認為，民法本身就當然蘊含著正義，當然貫穿著對社會正義的追求，這種追求，我們叫做民法的理念。就是說，追求社會正義，實現社會正義是民法的理念。［1］P235然而，筆者認為，這一觀點是不完全正確的。從邏輯上講，我們無法從“民法本身蘊含著正義”，就足以推演出“正義是民法的理念”的結論。應該講，正義是法律的理念，所有的法律都須以體現和實現正義為其理念，民法作為法律部門之一，當然也須以體現和實現正義為其理念。將民法的理念認定為是正義，在邏輯上是失當的。應該說，正義非民法獨有的價值追求，其應是民法理念的上位概念即法的理念的應然旨意。第二，民法理念的人本觀。這一觀點認為，不論是從“對所有人的完全平等法律人格的承認到承認人格權”的轉變，還是從關于“法律人格”發生了“從自由的立法者向法律的保護對象”、從“法律人格的平等到不平等的人”的轉變，甚至從“理性的、意思表示強而智的人向弱而愚的人”的轉變都體現了民法對人的解放的終極關懷。這就是民法的人文精神即人本觀。同樣，筆者認為，人本觀也不是民法獨有的理念，所有法律都是以人為本的。法的最高意旨即人權，而人權即以人為本。只不過，與其他法律相比，民法對人文的關懷更直接、更全面和更有力而已。第三，民法理念的原則觀。這一主張是將學界普遍認為的民法的基本原則說成是民法的理念，導致民法理念與民法基本原則混淆不分。民法理念是法的理念在民法領域的具體化、專門化，是關于民法的觀念形態的終極的內在價值訴求;而民法基本原則則是民法理念內在價值的外化，它規定的只是一些概括性的要求或標準，對人的行為及其條件具有很大的覆蓋面和抽象性。①

綜上，筆者認為，過去人們關于民法理念的研究，不是將法的理念如正義、人本說成是民法的理念，導致民法理念的定位失之過于寬泛，因而造成對民法的研究和學習喪失指導意義，流于大而化之;就是將民法的基本原則如主體平等、私法自治、私權神圣等說成是民法的理念，導致民法理念即民法的內在價值與民法基本原則即民法的外在價值混同，使民法理念的定位失之過于狹隘，喪失了對民法基本原則之何以由來的母體意義，并因此形成了不同概念指稱同一外延的邏輯錯誤。

2．民法的多元理念觀

筆者認為，民法的理念應定位于那些對民法基本原則的確立起著決定作用的關于民法的內在價值觀念。與此同時，民法作為一種社會現象，從不同的角度觀察、思考，其理念當是不同的。在此，筆者暫且將民法的理念從以下五個方面加以觀察思考:一是從民法存在的內在精神的角度觀察思考。筆者認為，民法是一部關于民事權利無限弘揚和民事權利適度限制的私法。這一關于民事精神理念的理念如何透過民法基本原則的確立并最終在民事法律規范中細化體現，就不僅是民事立法的問題，更是民事司法的問題。②二是從民法存在形式的角度觀察思考。我們知道，民法有法典法也有判例法甚而民間法，也就是說，民法既可以法典化形式存在，也可以非法典化形式存在。如果民法采行以法典化形式存在，則關于民法的基本原則就有必要在立法中以條文化、規范化形式確立。所以，在民法法典化主義之下，需要考慮法典化存在的民法文本中需要確立哪些民法基本原則。三是從民法適用的社會關系即民法的適用領域(簡稱適域)的角度觀察思考。筆者認為，民法不僅適用于作為“平等主體”的私人與私人之間的法律關系領域，其也適用于作為“不平等主體”的私人與國家之間的法律關系領域。任何一種民法現象必須同時受到兩種不同性質主體間關系所代表的不同利益的檢視和衡平。四是從民法存在的最小全息化單位即民事法律關系這一單位細胞的構成要素方面觀察思考。民法是關于“誰享有權利、享有什么權利以及如何實現權利”的私法，也就關于民事法律關系的主體、客體、內容、權利及權利變動的法。所以，有學者認為:“法書萬卷，法典千條，頭緒紛繁，莫可究詰，然一言以蔽之，其所研究或所規定者，不外法律關系而已。”［2］P47基于此，民法的基本原則必須對全息于民事法律關系的各民法要素做出適恰反應。五是從民事權利的基本分類的角度觀察思考。民法是權利之法，從民事權利的基本類型觀察分析，民事權利可分為絕對權和相對權或支配權和請求權。③筆者認為，相對權是“過程性”權利，其權利之行使多表達為請求權，其權利之設定不僅事關當事人雙方的利益，也同時觸及影響到社會公共利益，法律在此有必要區分設權類型而區別規制;絕對權是“結果性”權利，其行使全憑權利人個人之意思自由因而難免傷害他人利益，法律對其也不能不有所限制。故此，民法基本原則對這一民法理念不能不做出針對性的反應。

綜上，筆者認為，民法作為一種社會現象，從不同的角度觀察會得出不同的民法理念觀:民法有其精神理念觀——私權的無限弘揚和私權的適度限制;民法有其形式理念觀——民法法典化和民法非法典化;民法有其全息理念觀——民事法律關系理論及其構成要素;民法有其適域理念觀——民法調整平等主體的私人與私人之間的民事法律關系和非平等主體的私人與國家之間的民事法律關系;④民法有其民事權利基本分類理念觀——民事權利可分為絕對權和相對權。由此民法的五個民法理念觀，我們又可最終推理出民法需要有而且只能有六項民法基本原則，即主體平等原則、私法自治原則、權利保護原則、誠實信用原則、公序良俗原則和禁止權利濫用原則。民法的理念透過民法基本原則最終貫徹，體現于民法規范上。由此，民法的內在價值即民法的理念決定民法的外在價值即民法的基本原則，民法的基本原則決定民法的法律規范;反過來，民法規范反應和貫徹民法基本原則宣示的外在價值，民法基本原則表彰和體現民法理念隱含的內在價值。

(二)民法基本原則的由來——民法理念的外化

1．民法的精神理念與民法基本原則

民法的精神理念即私權的無限弘揚與私權的適度限制。私權的無限弘揚涉及到民法的兩項基本原則——權利保護原則和私法自治原則。

(1)私權的無限弘揚與權利保護原則。歸屬享有型權利的無限弘揚，表現為法律對該項權利提供周到而有力的保護。歸屬享有型權利依其效力范圍，可分為絕對權和相對權，法律對這兩種權利提供保護的方式有異:對絕對權，法律通過對權利之外的民事主體施加消極義務的方式，實現對該項權利的民事保護。如對物權的保護，從義務人的角度看，法律通過對物權人之外的其他所有人施加不侵犯的義務即不作為義務，以實現對該項權利的保護;從物權人的角度看，物權人之外的其他所有人的不作為義務，為物權人“編織”了一個個人自由的王國。通常認為，對絕對權的不侵犯義務是“第一次義務”，與侵犯所有權后所產生的損害賠償等義務相比，該義務沒有民事責任緊隨其后并以國家強制力保障該義務的履行。與侵犯所有權相關的“第二次義務”是所有權受到侵害時，侵權人負有的損害賠償等義務，且這些義務的不履行可依當事人的國家救濟請求而與民事責任制度直接相關。

所以，不論是歸屬享有型權利的私法保護還是公法保護，也不論是為權利保護設定第一次義務還是第二次義務，歸屬享有型權利的保護，最終都會歸結到民事責任制度——民事義務違反后的國家強制。⑤民事責任制度包括侵權的民事責任制度和違約的民事責任制度。民事權利保護與民事責任制度密切相連、相生相伴，是由權利的本質屬性即法律上之力以及國家的公共服務職能決定的。⑥民法是一部權利之法，且但凡權利，則必最終要有國家的強力予以司法救濟——或潛在的、或現實的。由此，我們認為，“權利保護原則”應是民法的一項基本原則。

(2)私權的無限弘揚與私法自治原則。行使變動型權利的無限弘揚，或表現為民事主體可自由地行使所享有的權利，或表現為民事主體可自由地創設法律關系以獲取新的權利。

對于民事權利主體所享有的民事權利如物權、債權等，權利主體可自由行使。依據我國《物權法》第39條、第40條以及第117條的規定，所有權人可以對自己的不動產或者動產，依法享有占有、使用、收益和處分的權利，以及所有權人有權在自己的不動產或者動產上設立用益物權和擔保物權，而用益物權人則可以對他人所有的不動產或者動產，依法享有占有、使用和收益的權利。對于債權人而言，其既可以放棄債權，也可以行使該債權，但與物權是支配權即不需要借助于他人的行為即可以憑一己之力實現該權利涵攝的利益不同，債權是一項請求權，是對特定人請求為或不為特定行為的權利，其須借助于他人的行為才得以實現。

私權的無限弘揚主要表現于私法主體可自由地創設法律關系。除了法律規定的典型的權利類型可以自由創設外，私法主體還可以自由創設非典型的權利類型，如合同法中沒有規定的合同權利。雖然呈現在大眾面前的合同法法條數百，但合同法也可以歸結為一個法條，這個法條在筆者看來應該這樣來擬定:當事人之間締結的契約具有法律效力，除非該契約違反法律、法規的禁止性規定或公序良俗。

個人創設法律關系之最主要方式，即所謂民事法律行為。筆者認為，目前我國關于法律行為成立與生效的法學理論背離了私權的無限弘揚這一民法理念。首先是法律行為成立的民事理論。為力促私權的無限弘揚這一私法主旨，民法學說應當對法律行為的成立要件少加束縛。傳統民法理論認為，法律行為的一般成立要件有三:當事人、標的和意思表示。⑦近來有越來越多的學者主張法律行為的成立要件只有一項，即“意思表示”。此說被稱為一要件說。⑧其次是法律行為生效的民法理論。同樣地，我國的民法學說和民事立法也應當為法律行為的生效要件減負。傳統學說認為法律行為的生效要件有四:當事人須有相應的行為能力;當事人的意思表示須真實;標的須合法;標的須可能和確定。然筆者認為，法律行為生效的要件只有一項，即當事人的法律行為不違反法律、法規的禁止性規定或公序良俗。至于當事人須有相應的行為能力要件，其行為能力的有無不應當影響法律行為的生效，但有行為能力人的法律行為不可以被撤銷，而無行為能力人的法律行為則可以被撤銷——以無行為能力人法律行為的生效為前提。也就是說，只要當事人的法律行為不違反法律、法規的禁止性規定或公序良俗，即可生效。反過來，也就是說，當事人的法律行為違反法律、法規的禁止性規定或公序良俗時，則歸于無效。至于當事人的意思表示須真實，也需予以檢討。教科書明言許多不真實的意思表示也是生效的，如因欺詐、脅迫、錯誤等而成立的法律行為就是能夠生效的法律行為，只是這些可以生效的法律行為同時又是可以被撤銷的。個別情況下，如虛偽表示、戲虐表示等意思表示，則或因雙方都知情，或因意思表示并無法效目的等而不生法律效力(不生效與無效是兩碼事)。至于標的須可能和確定，已如上述，作為“意思表示之內容的不可分割的部分”，標的的可能和確定僅可以充當法律行為生效問題的前提性客觀基礎，而不可以作為其本身是否能夠生效的要件。也有學者認為，“標的的可能和確定”是法律行為的履行問題而非生效問題。［3］P478

2．私權的適度限制與民法基本原則

關于私權的適度限制以及與其相關聯的民法基本原則的確立問題，需要我們回答以下三個問題:

(1)私權緣何被限制。首先，私權的存在和行使會對其他私權主體的利益產生影響，為了平衡私權主體之間的利益，私權需要受到限制。最為典型者就是不動產相鄰關系制度對不動產物權的限制。再如，物權人自當可自由行使物權，但如果其在行使物權時，專以損害他人為目的或者行使權利所得利益微小而使他人遭受重大損害的，則就構成權利濫用。構成權利濫用者，其權利之行使就應受到必要的限制，對給造成他人損害的還要賠償損失。還如，當事人有締結合同的自由，且依法締結的契約在締約的當事人之間具有法律效力，但形式上的自由不能替代實質上的自由，如果一方當事人因受欺詐、脅迫或者出于錯誤而為意思表示，雖其意思表示也發生法律效力，但該生效的意思表示又是可以被撤銷的。所以，表現為私權主體所享有的權利，必然受到其他主體相關權利的限制，這就是所謂的“權利是權利的邊界”。其次，私權的存在和行使一般說來會促進公共利益，但有時也會對公共利益產生不利影響，為了協調私與公之間的利益關系，維護公共利益，私權也需要受到限制。基于公共利益保護考量的私權限制，從實施限制的主體即國家來看，可以被分為“主動限制”和“被動限制”。主動的私權限制如基于公共利益的不動產征收和征用制度。這種情況下的私權限制非是緣起于私權的擁有或行使違背了法律的強制性規定或者公序良俗，而是因某一項公共利益的實現必需私人的財產，因而不得不對私人財產權予以剝奪或者限制的情形。被動的私權限制又可被分為對“有而不用”的私權限制和對“用而過度”的私權限制。對私權之“有而不用”的限制:法律規定擁有私權的目的不是讓這樣一項權利沉睡在權利者的懷抱里，其目的在于使其因擁有而得以使用，以便充分實現該項財產的經濟價值。如果權利主體怠于行使該項權利，則法律保護該項權利的目的就將喪失殆盡。為此，法律有必要規定權利主體對其擁有的權利須予以行使的時間表。

(2)何謂私權限制的“適度”。私權是無限弘揚的權利，私權同時也是受到適度限制的權利。那么，私權在多大程度上受到限制，才可以既不阻礙或否定私權的無限弘揚，又不失卻限制之需呢?這就是如何理解私權限制之“適度”的問題。私權的“無限”弘揚，可以概括為“私人的法律行為總是有效的”這樣一句話。在這一前提或基礎之上，再來認識何謂私權的“適度”限制。筆者認為，私權的適度限制包括以下兩個方面:在歸屬享有型權利的適當限制方面，基于基本人權保護而對他人的財產權的適當限制。如在不動產相鄰關系情況之下，法律之所以對私人的財產權進行限制，是因為對人身權的保護要重于對財產權的保護，且對不動產物權的限制在程度上也僅限于滿足相鄰不動產權利人的基本生活之需，如日常通行、取水、管線埋設、采光等。但值得注意到是，這種情況下的適度限制并沒有形成一種獨立的權利制度，而是內化為民事權利在某些情況下的應有要素。在行使變動型權利的適度限制方面，法律要求權利人不可以專以損害他人為目的行使權利，不可以對別人的意思自由施加不正當影響，不可以違反法律、法規的禁止性規定或公序良俗行使權利。這是就權利人行使權利時的主觀方面的適度限制。無效法律行為的不予法律救濟性，體現著對違反法律、法規的禁止性規定或公序良俗的法律行為的適度限制。對于影響他人意思表示自由的法律行為，法律的適度限制表現在對該表意不自由行為效力的可撤銷性上。

(3)私權適度限制的方式。對享有歸屬性權利的限制方式有兩種:一種是通過在權利觀念中植入義務內容來限制權利，如不動產物權內含有受相鄰不動產物權的限制。因為這種權利限制已內化于該項權利內容本身之中，所以，這種所謂的私權限制并沒有獨立成長為一種私權限制制度。由于通過在權利中植入義務的私權限制的理由來源于基本人權保護，而這種基本人權保護又可以轉化為公共利益保護，所以，這種私權限制可以被說成是基于間接公共利益保護之需的私權限制。另一種是基于直接的公共利益對私權的限制或剝奪的私權限制，其典型者即征收和征用。但不管何者，對歸屬享有型權利施加限制的原因均來自于公共利益的保護。對行使變動型權利的限制，則有三種方式:一是權利禁止濫用;二是允許表意人撤銷其意思表示不自由的法律行為;三是對違反法律、法規的禁止性規定或公序良俗的行為不予法律救濟。對應于這三種私權限制的方式，可以確立民法的私權適度限制的幾項原則，即權利濫用禁止原則、誠實信用原則和公序良俗原則。此三項民法基本原則由私權的適度限制理念統攝。

(三)民法的形式理念與民法基本原則

民法的形式理念即民法的法典化與非法典化。研究民法法典化與民法基本原則的關系，需要我們回到以下兩個問題:一是一部法典化的民法是否需要民法基本原則?二是一部法典化的民法需要多少項民法基本原則?

1．一部法典化的民法需要民法基本原則

(1)民法典的外在體系為民法基本原則的設置提供了棲身的場所。民法典之所以需要民法基本原則，源自于民法典是體系化方法運用的產物，也是民法體系化發展的最高表現。對包括中國在內的大陸法系國家而言，民法典體系就是指根據一定的邏輯而對民法典的各個部分、各個概念、各項制度、各項原則等進行編排而形成法典體系結構。民法典的體系主要包括兩個層面:一是外在體系，它是指法典的編、章、節、條等基本制度的安排，該種體系可以通過文字形諸于外。民法典的外在體系涉及民法典由哪幾編構成，各編包括的具體內容以及這些內容的邏輯順序排列等。二是內在體系，也稱為價值體系，它包括法律的價值原則等內容。民法典的內在體系為民法典的價值理念和基本原則，它們是照耀和指導民法典制定和適用的燈塔。

基于民法典外部體系理論的民法總則法編的設置，為民法基本原則提供了集中規制的安身場所;而民法分則編的編排布局，為各項民法基本原則發揮其立法和司法指導作用提供了用武之地。但民法典的外在體系建設與民法基本原則的關系似乎也僅限于此而已，它并不能為民法基本原則的體系建立提供充足理由。關于這一點的最好例證，就是《瑞士民法典》以前的各國民法典如《法國民法典》、《德國民法典》等，均未能在立法上對民法基本原則進行集中的或者系統的直接表達。

《瑞士民法典》及以后的各國民法典，則逐漸重視在民法典的“一般規定”中對民法基本原則進行集中且系統的規定。我國民法理論和民事立法向有民法基本原則的系統表達。1986年頒布的《民法通則》在其第一章就以“基本原則”為名集中規定了“平等”(第3條)、“自愿”、“公平”、“等價有償”、“意思自治”、“誠實信用”(第4條)、“民事權利保護”(第5條)以及“遵守法律、遵守公序良俗”(第6條至第7條)等民法基本原則。由學者起草的幾個民法典草案總則編都設計有對民法基本原則進行集中、系統的規定。

由以上分析可以得出，民法基本原則在民法典之中，經歷了由間接、零散式規定到直接、系統性規定的演變過程。民法典的外在體系結構為民法基本原則的集中規制提供了安身場所，卻未能為民法基本原則的體系化建構提供充足理由。為此，我們是否可以從民法典的內在體系中為民法基本原則的體系化找到法理根據?

(2)民法典的內在體系為民法基本原則的設置找到了充足理由。民法的外在體系通過概念的劃分和邏輯組合來完成，它不僅能指示概念在整個體系中的位置，而且也能將具體的案件事實涵攝到法律規范的構成要件之下。概念體系觀念采取了封閉的形式從事體系建構，認為一切法律問題，都可在法律中找到對應的概念，借助邏輯思考的辦法處理掉。概念法學在使法律制定成為一件精確邏輯的表述事業之后，也不可避免地受到更合理需要的挑戰。現代以來，許多法學家深刻地認識到了概念法學的不足，認為用形式邏輯完全取代法倫理的實際存在是有問題的，主張在對法律建以抽象概念的外在體系的同時，也須規定功能概念和法律基本原則，形成一個由法律價值所協調的內部體系。

民法基本原則的模糊性亦即其抽象性或概括性，民法基本原則的這一特性使得民法的適用須引入人的因素。由此，法律被看作須由解釋者補充完成的作品，法律的外延也不再限于實定法。法官通過對民法基本原則的解釋，把社會變遷的新情況、新要求反映進來，以使法律追隨時代的發展而與時俱進。同時，民法基本原則的法典條文化存在，也使得民法典的條文無需再規定得極為詳密——通過民法基本原則設定的法律外延上的缺口，法官可將社會生活中發展變化的客觀法規則源源不斷地輸入于法典之中成為形式法的規則，其結果是民法典的條文數目大為減少。詳密規則是對司法者極度不信任之產物;相反，模糊規定是對司法者相對信任的產物。［4］P355再者，民法基本原則的法典條文化存在，也使得法律的安全價值之實現從借助于“陳述盡可能多的具體行為之效果的方式”，演變為依靠于“陳述自己對一切行為價值態度的方式”。當事人根據民法基本原則所提出的價值要求，不難判斷一個具體事實能否為法律所接受。這種實現法律之可預測的轉變可以滿足變革時代對法律的要求。［4］P356

2．一部法典化的民法需要多少項民法基本原則

民法基本原則在立法中的出現，只是瑞士民法典之后的事情。且從現代各國民法典的制定來看，其確立的民法基本原則的數量和類別也不盡相同。筆者認為，民法典予以確立的民法基本原則的數量，盡管各國立法不盡相同，多者十余項如越南民法典，少者三五項如瑞士、日本等國民法典，且我國民事立法之官方正式文本以及民間草案建議稿也數量不一。但受民事立法本身所特有的質的規定性所限，民法典應予確立的民法基本原則的數量在理論上應是，其既不可以或多，也不可以或少，而應該是一個受到民事立法質的規定性所決定的定值。因為，從理論上來說，如果民法典中實際所確立的民法基本原則的數量小于這個定值，則造成民法基本原則的缺位;如果民法典中實際所確立的民法基本原則的數量大于這個數值，則又導致民法基本原則之間功能的重復甚至沖突。因此，關于民法典應予確立的民法基本原則的數量問題，就如同建筑一個立體空間所需要的支柱數量一般，如果只有一個支柱，則在幾何學層面上只能稱其為“線”，如果支柱增加到兩個，則在幾何學層面上就構成了“面”，但此時仍不能構成我們所要的“立體空間”，唯有當支柱增加到三個時，“立體空間”方可構筑成就。但是，當支柱再增加一個即增加到四個時，第四個支柱對于我們所要構筑的立體空間的“質”的方面就失去了價值，盡管其在立體空間的“量”的擴張方面發揮了作用。同樣，民法基本原則的數量對于民法典的編纂而言，就如同這構筑立體空間的支柱一般，其也是不可以或多也不可以或少的。

(四)民法的適域理念與民法的基本原則

民法的適域理念即民法所調整的法律關系領域或者類型，即私人間法關系與私公間法關系。

1．私人間法關系與民法基本原則

在正常情況下，私人間法關系的形成及實現不僅促成了私人利益的實現，也有助于公共利益的實現。又基于“理性人”的假設前提之見，所以法律對私人間法關系之形成，采取事先放任的態度。所謂事先放任，就是法律對私人間法關系的生成條件一般不做限制，只要當事人之間有生成法律關系的意思表示，法律就承認其意思表示的法律效力并予以法律保護。這一點，成為各國民事法學理論和民事立法實踐的基本共識。這一法律思想和法律制度作為一項民事法律基本原則，就是私法自治原則，亦即于私法范圍內，法律允許個人自由創設法律關系。盡管民事立法對私人間法關系的生成一般不做限制，即以生效為其原則，但同時也隱含了法律對私人間法關系的生成不是不做限制。為了謀求民事法律關系各方利益的衡平，求得私法自治原則之設立法律目的，民事立法對形成民事法律關系的主要形式——民事法律行為還是設有限制制度的。通過民事法律行為制度實現私法自治原則，其內含的一個前提條件就是當事人的意思表示須真實。只有當事人的意思表示真實，才能符合當事人的意愿，也才能實現當事人之間的利益訴求并體現社會正義。

當事人的意思表示有內心的效果意思和表示上的效果意思之別，內心的效果意思與表示上的效果意思不一致，可以分為自主的不一致和他主的不一致。對他主不一致意思表示，法律為何一方面規定按其表示上的效果意思發生法律效力，另一方面又同時規定表意人享有撤銷權?其中的原委，當然首起于表意人意思表示的不自主，即其意思表示是在受到外界之不法干擾的情況下做出的。在這種情況下，法律賦予表意人撤銷權，撤銷其法律行為，將使的致其意思表示不自主的人的目的落空，而這個人又往往是當事人之一方。所以，撤銷權的賦予有以私權對抗的方式制裁不法行為的意旨。這些因素累積為一項民法基本原則即誠實信用原則——以對表意人施加不當影響為視角，以表意人的撤銷權為利益衡平措施的一項制度——調整私人間因表意不自主導致的法關系。⑨

2．私公間法關系與民法基本原則

私人間法關系自始有效的外部條件是，私人間法關系在利益結果上須符合國家利益——以此形成私公間法關系。而此所謂的國家利益在法律上可以被概稱為公序良俗。由此，我們可以確立一項民法基本原則——公序良俗原則——用以圈定私人間法關系的法律界限——在追求實現表意人作為私人的利益的同時，也因公序良俗原則的調整而須兼顧國家利益的實現。違反此一原則的法律后果將是，私人間法關系不能得到國家公權力的救濟——其典型者即為法律行為無效制度。所以，我們得出的另一公式是:A、B間法關系——違反公序良俗——A、B間法關系無效。

綜上，筆者認為，由民法的適域理念所決定，私人間法關系的產生、存續和實現有如下三種基本的可能狀態:一是這種法關系的產生、存續和實現既符合私人間的利益，也符合國家利益;二是這種法關系的產生有違一方當事人的意志，但其存續和實現并非就不符合表意人的利益和國家利益;三是這種法關系的產生、存續和實現雖可能符合私人間的利益，但卻不符合國家利益。就此，民事立法需要給出處理上述三種私人間法關系基本可能狀態的指導原則，用以指導立法、司法實踐。既然一種私人間法關系的產生、存續和實現既符合私人間利益，也符合國家利益，則民事立法對其應采取一種放任的態度——認許其自由自在、自生自滅，對此概括為一項民法原則就是私法自治原則。對于那些在表意的過程中導致一方表意人表意不自主，但其意思表示的結果在利益上并非當然就對其不利(不排除不利的可能)，且其意思表示的結果在利益上對國家而言也沒有不利時，需要法律拿出另一項措施處理這一類型的私人間法關系——當然，因這一類型的私人間法律關系符合國家利益，所以，國家不會否定其效力即對其施加無效制度;又因這一類型關系并非當然地使不自主表意人利益減損，所以，法律也不會直接規定其“不生效力”;⑩又皆因這一類型關系的表意人之意思表示不自主，所以，為貫徹意思自治之真諦以及滌除可能出現的不利益，授予不自主表意人以撤銷權，以保護其人格之完整以及救濟可能的不利益。對于這一類型私人間法關系，從施加不正當影響的一方當事人視角而言，其采取了非善良之人的舉動亦即違反了誠實信用，對另一方當事人的表意行為施加不正當影響，致其內心的效果意思與表示上的效果意思不一致。所以，我們可以把處理這一類私人間法關系的法律原則認定為“誠實信用原則”。對于最后的一類私人間法關系，盡管其可能符合私人間的利益，但因其定然不符合國家利益，所以，法治國家是不會允許其存在的——作為一項原則即公序良俗原則。由此，私法自治原則、誠實信用原則以及公序良俗原則得以確立，且后兩項原則是對前一項原則的限制。?

(五)民法的全息理念與民法的基本原則

民法的全系理念即民事法律關系及其要素。此處僅涉及民事法律關系的主體要素。

與其他民法理念與民法基本原則之間有著一定的邏輯推導關系不同，我們無法從民事法律關系中的主體元素理念直接地推導出民事主體平等原則。只因為民事法律關系的元素理念中包含有民事主體要素，且又因為民法的其他理念中更無有與民事主體方面的關聯，所以，民事法律關系及其元素理念就有了比較上的與民事主體平等原則的聯系。這一點說明了民事主體平等原則與民法的其他基本原則之間有著重要不同，其與民法的其他基本原則關系，如同母體性民法基本原則與子嗣性民法基本原則的些許屬性——我們雖不能全部但卻可以從主體平等原則中邏輯地推導出諸如意思自治原則、誠實信用原則等。所以，將締造民法大廈的民法基本原則之主體平等原則之柱平行于其他民法基本原則之柱，應該說不太合適。也許，相對于民法的其他基本原則，民事主體平等原則有如“定海神針”的地位。

(六)民法的權利分類理念與民法的基本原則

民法的權利分類理念，在本研究中專指民事權利可以被類分為絕對權和相對權。這一關于民事權利的分類對民法基本原則的確立具有理念母體意義。其實，民事權利的絕對權、相對權劃分與民法基本原則的確立之間存在著決定性關系。學界一般地認為，絕對權的行使，有一個權利是否被濫用的問題;相對權的行使，則有是否遵循誠實信用的問題以及是否有違背公序良俗原則的問題。所以，所謂民法的權利理念與民法基本原則的關系，系從權利行使之限制立場，依照權利的不同類型，確立其權利行使之限制原則。

二、民法基本原則之本體——構成與關系

以上我們從民法的五個理念中推理出了六項民法基本原則。整個民法大廈就是以此六項民法基本原則為支柱構建而成。對作為行為規范和裁判規范的民法而言，此六項民法基本原則是不可以或多也不可以或少的支柱:少一項，則我們的民法大廈足以因此而坍塌，諸多民法規范將成為無首之眾;多一項，則就會出現民法基本原則之間在適用范圍和功能效果等方面的相互替代，從而造成法律適用上的沖突和紊亂，最終也必將影響到司法的統一和法律權威的樹立。作為民法大廈支柱的六項民法基本原則，在功能方面又是可以整體性地被劃分為正面的民法基本原則，如主體平等原則、私法自治原則和權利保護原則，以及負面的民法基本原則如誠實信用原則、公序良俗原則和權利濫用禁止原則。

(一)民法基本原則之正面構成

正面的民法基本原則由有主體平等原則、私法自治原則和私權保護原則三者構成。主體平等原則因其自身在民法基本原則體系中特殊地位，在此暫且不予討論。作為正面民法基本原則組成部分的私法自治原則和私權保護原則，在保障和維護私權的無限弘揚方面，各司其職、相互促進，共同為民事私權的生成和實現提供保障。

1．民法基本原則正面構成中的私法自治原則

私法自治指個人得依其意思形成私法上權利義務關系。但我國現有的民法立法在規范設計上對私法自治原則的貫徹卻十分不夠:一是在民事行為能力制度設計上對私法自治原則貫徹不夠。研究各國民事立法關于行為能力制度的規定后發現:三級制行為能力制度以及以此為基礎的法效評價制度，較之二級制行為能力制度及其法效評價制度，有不足。我國未來民事立法應當放棄三級制行為能力制度及其效力評價制度，轉而選擇二級制行為能力制度并培植與之相協調的法律行為效力評價制度，即將行為能力劃分為完全民事行為能力人與限制行為能力人，并建立與之相配套的制度環境。廢除無效制度在行為能力制度中的適用。無效制度所處理的法律關系是私人行為與國家利益和社會公共利益之間的關系。如果私人間的民事行為僅關乎私人利益，則不可將之納入是否無效的價值評價范圍。廢除效力待定制度在行為能力制度中的適用。賦予法定代理人追認權，既不符合法理，也難達對限制行為能力人的權利保護。既然如此，廢除追認權在行為能力制度中的適用，轉而賦予法律代理人以撤銷權，才是最合理的制度選擇。

2．民法基本原則正面構成中的私權保護原則

從民法調整對象的抽象方面來看，私權保護原則體現在兩個方面:一是體現在私權與公權的關系上。在這一方面，國家須尊重個人的私權，只有在為了公共利益之時并經合法程序和合理補償之后，方可剝奪或者限制私權;二是體現在私權與私權的關系上。一方私權的保護與他方私權的保護，須找到一個恰好的平衡點。對于前者，《日本憲法》第29條、《美國憲法》第5條都有明確規定。這些規定直接指向的是財產權的征收或者征用。對此，我們在前文的論述中集中闡述過征收、征用制度。在此不再贅述。對于后者，我國上述《民法通則》第5條、《法國民法典》545條、《意大利民法典》第834條都有明文。只不過，國外民法一般沒有關于私權保護的原則性規定，正如《法國民法典》和《意大利民法典》那樣，其關于權利保護的規定，多是在所有權制度中的規定。我國《民法通則》將對私權的保護以法律條文的形式提升到了民法基本原則的地位，必將對民事立法、民事司法起到指導作用。

3．私法自治原則與私權保護原則之間的協力作用

(1)私法自治原則旨在生發權利。民法是權利之法。民法確立的權利是一種客觀的權利，欲把民法確立的客觀權利變為民事主體實際享有的權利，則需要借助于私法自治原則。經由私法自治原則，個人得依其自主的意思，自我負責地形成私法上的權利義務關系。當然，私法自治作為一項民法基本原則，需要在具體的民法制度設計中以技術化的制度設計。法律行為概念的提出為實踐私法自治原則提供了制度媒介。私法自治原則經由法律行為而實踐，法律行為也就成了實踐私法自治的主要機制。

法律行為的可撤銷和無效，是在法律行為有效基礎上的制度設計。法律行為可撤銷制度旨在法律行為有效的基礎上，為保護某一方私人利益而賦予其撤銷其意思表示的權利;法律行為無效制度是在法律行為有效的前提下，為保護公共利益不受私人行為危害，而賦予國家公權力機構不予生效的法律行為以國家保護的制度。這些制度設計有一個共同的目的，就是盡最大可能地使已經成立的法律行為有效。法律行為只有盡最大可能有效的制度設計，才能最大可能地貫徹私法自治原則，才能最大可能地擴展私人生活的法律空間。

(2)權利保護原則意在實現權利。私人實際享有的權利如果在法律上不能確保其能夠實現，則該權利將成為空殼。權利的實現，是權利的享有者依照權利的權能加以行使，以實現權利目的的情形。權利行使有正常實現的行使，有救濟意義的行使。前者為追求權利的正常實現，后者是為追求恢復或彌補被損害的權利。［5］P154所以，確保權利的實現就成了權利享有的外部制度保障。經由私法自治原則的具體化制度，私人將法律宣示的權利變為實際享有的權利，再經過私權保護原則的具體化制度，私人將實際享有的權利變為最終實現的權利。這一過程有兩項法律制度發揮了作用，一是民事義務制度，二是民事責任制度。

(二)民法基本原則之負面構成

對私權進行適度限制的民法基本原則，包括誠實信用原則、公序良俗原則和權利濫用禁止原則。從概括的層面看，這三項民法基本原則都是對私權的限制;從具體的層面看，由于民事權利的類型不同，以及由于對私權進行限制的目的不同，對私權進行限制的三項民法基本原則之間，有適用領域、適用效果等方面的差異。

1．誠實信用原則的調整領域

將誠實信用原則的調整范圍擴大到“當事人與社會利益的平衡”的觀點是錯誤的。筆者堅信，民事法律調整的利益關系有且只有兩類:私人間法律關系和公私間法律關系。誠實信用原則只調整私人間法律關系，不調整公私間法律關系。如果誠實信用原則也調整公私間法律關系，那么，另一項民法基本原則即公序良俗原則的調整領域將被誠實信用原則吞噬。公序良俗原則由此將成為“光桿司令”。所以，私人間利益失衡的法律關系由誠實信用原則調整，公私間利益失衡的法律關系由公序良俗原則調整，是筆者關于民法基本原則構成的基本觀點。

2．公序良俗原則的調整領域

公共秩序和善良風俗，簡稱公序良俗，是現代民法的一項重要法律概念和法律原則。所謂公序良俗原則，就是民事法律行為的內容及目的不得違反公共秩序或善良風俗;違反公序良俗的法律行為無效。在現代民法上，公序良俗原則占有十分重要的地位，具有修正和限制私法自治原則的重要功能。公序良俗原則對私法自治原則的修正和限制，是通過對違反公序良俗原則的法律行為處以無效來實現的，其目的在于維護國家社會一般利益以及一般道德觀念。公序良俗原則性質上屬于一般性條款、授權條款。因立法時不可能預見一切損害國家利益、社會公益和道德秩序的行為并做出詳盡的禁止性對規定，故設立公序良俗原則，以彌補禁止性對規定之不足。遇有損害國家利益、社會公益和社會道德秩序的行為而又缺乏相應的禁止性法律規定時，法院可直接適用公序良俗原則判決該行為無效。［6］P13

3．權利濫用禁止原則的調整領域

法律授予個人以某種特權，這一概念有兩個層次的意義。首先，我們可以稱之為權利的“外部”界限。根據性質或者目的，某些權利被授予，其他的則被拒絕。所有人可以在其自己的土地上建造物體，但是其不得妨礙其鄰人的土地。同時，也存在一些人們可稱作“內部”的限制。法律授予某人的權利并不是絕對的，在行使此種權利時，有一個“度”必須得到遵守。法律完全可以既授權給個人，又限制其行使方式。濫用行為并非既符合主觀權利，又違反客觀法。它實際上完全不符合法律。［7］P703因此，任何主體所享有之權利，均必須在一定的范圍內行使。這種范圍的限制，大抵可有兩種途徑，即權利主體以外的其他民事主體的利益和社會公共利益，主體不得超越這些界限行使權利，因此權利濫用的概念本身并非不符合邏輯。

三、民法基本原則之展開——民法規范及其類型

將民法調整的社會關系在抽象層面上劃分為私人間法律關系和公私間法律關系，是我們在本研究中確立的民法理念之一。這一理念經由法條化了的逐項民法基本原則之媒介，最終落腳于民法規范之上。

(一)私人間法律關系與民法規范類型

民法調整的私人間法律關系，筆者認為包括兩種:特定主體之間的私人法律關系和非特定主體之間的私人法律關系。筆者更進一步地認為，鑒于私人間法律關系關涉的只是私人利益，法律對此需要有幾項戒律性的判斷規則:一是在正常情況下，私人之間的利益安排應秉持私法自治原則，即私人法律行為效力的第一性判斷規則是其首先當然是有效的;二是在非正常情況下，私人法律行為效力的第二性判斷規則是其仍然首先是有效的，但與此同時其效力又是可以被撤銷的。與此相適應，適用于私人間法律關系的民法基本原則就有了主體平等原則、私法自治原則、權利保護原則、權利濫用價值原則以及誠實信用原則。前三項民法基本原則即體現和貫徹私權之無限弘揚的民法基本原則，后兩項民法基本原則就體現和貫徹私權適度限制的基本原則，但他們都是適用于私人間法律關系的基本原則。?

1．任意性規范

在調整私人間法律關系時，基于主體平等原則、私法自治原則，民事立法尤其是合同立法中最主要的民法規范類型就是任意性規范。任意性規范依據其發揮作用的場合以及功能的不同，又可以區分為補充性的任意性規范和解釋性的任意性規范。不管是補充性任意規范還是解釋性任意規范，其共性是首先尊重當事人的意思表示并依其意思表示產生相應的法律效力;只是在當事人沒有意思表示或者在的當事人的意思表示不明確時，法律如何補充當事人的意思表示或者如何推定當事人的意思表示。

2．倡導性規范

王軼教授創造性地提出了“倡導性規范”一說，用以解決法律文本中時常出現的“應當”一詞所對應的利益衡平問題。從倡導性規范所調整的法律關系類型來看，其調整的是私人間法律關系。在不關涉公共利益的前提下，私人間法律關系應秉持私法自治原則，具體到合同的形式是采用書面形式還是口頭形式以及其他形式，應全憑當事人自己決定，法律不應當有超越當事人意志之外的任意。?也就是說，違反“應當”的法律行為之無效判決結果，缺乏正當和充足的理由。所以，這里的“應當”，是“最好”的意思，是對當事人行為特定行為模式的“勸誘”。

3．限權性規范

私法自治原則的實施既能夠滿足個人私利也能夠實現社會公益，使其居于理想狀態的結果。但現實狀態的私法自治實施的結果，有可能對個人利益或者公共利益造成危害。對此，法律不得不設置應對措施。首先，法律通過對當事人意思表示的法律效力的規制來達到限權目的。這就是我們在前面確立的關于處理私人間法律關系的第二項戒律性判斷規則——私人的法律行為違反了私法自治原則，盡管其仍然首先是有效的，但與此同時其又是可以被撤銷的。其次，法律通過對濫用權利者設置侵權賠償責任的方式，達到限權的目的。

(二)私公間法律關系與民法規范類型

從法律行為的反社會性或者社會可接受性角度觀察，筆者以法律行為的社會危害程度強弱為依據，將其劃分為禁止存在的法律行為和限制存在的法律行為。以此為基礎，民法規范相應地就可以劃分為禁止性規范和限制性規范。

1．禁止性規范

所謂禁止性規范，是指禁止任何人從事某種行為的民事法律規范。違反禁止性規范的行為無效。?禁止性規范禁止的是行為本身。法律之所以禁止該行為，是因為其存在絕對地損害了公共利益。這類民法規范，從民法典的體系角度觀察，多國民法典都設置了概括性的禁止性規范，如多數國家的民法典都規定了違反“公序良俗”的法律行為無效，以及規定了“違反法律、行政法規的禁止性規定的法律行為無效”等。

2．限制性規范

本文所謂限制性規范，是指法律對某種行為并非禁止其存在，而是從當事人“市場準入”的資格、交易場所、時間、方式等因素進行限制。違反此類規范的法律行為并非無效，其一般是有效的。但針對違反相關法律、法規設置此類規范的目的在于實現特定管理機關，尤其是行政管理機關的管理職能，以維護特定的社會秩序。如我國《合同法》第44條第2款規定:法律、行政法規規定應當辦理批準、登記等手續生效的，依照其規定。這是一個強制性規范，如果特定合同關系的當事人未依據該項強制性規范辦理登記或批準手續，合同記不得生效。但不得生效并不意味著合同就是無效。

注釋:

①將法的理念、法的原則和法的規則區分開來，是本研究的基本立足觀點。

②這一視角與一些學者強調的權利本位相通。參見李錫鶴著:《民法學原理論稿》，法律出版社2009年版，第82－84頁。

③絕對權和相對權的類分以權利關系之主體范圍為分類標準，而支配權和請求權的類分則以權利關系之客體不同為分類依據。兩種關于民事權利的基本分類間是否一一對應，即絕對權是否與支配權等外延?以及相對權是否與請求權等外延等?不無疑問。例如，身為絕對權的人格權之一如生命權，其是絕對權無疑，但其是否就是支配權則不無疑問。一般說來，筆者認為兩者的外延相等，但有待深入研究。為論述簡便，在此只選擇絕對權和相對權作為論述對象。

④私人與國家之間的法律關系一般地被認為是公法關系，但私人與國家之間的關系可以區分為兩種類型:一種是國家主動干預私人的行為如對刑事犯罪或者行政違法的刑事處罰或和行政處罰等;一種是國家被動干預私人之間的行為，如對違反公序良俗的民事法律行為拒絕予以法律救濟等。前者這種顯性的國家與私人之間的法律關系，就是我們通常所稱的公法關系;后者這種隱性的私人與國家之間的法律關系是否可以繼續被稱為公法關系，值得探討。筆者認為，既然公法關系一般是指稱國家主動干預私人行為的法律關系，即此處所謂顯性的國家和私人之間的法律關系，那么我們這里就暫且把國家因民事法律行為違反公序良俗而拒絕予以法律救濟的私人與國家之間的這種關系暫定為“民事關系”，以與顯性存在的公法關系相區別。

⑤有關第一次義務與第二次義務，以及醫務與責任的關系等，詳見張廣興著:《債法總論》，法律出版社1997年版，第286～287頁。

⑥對私權的保護還有一種私力救濟制度，包括自助行為和自衛行為。

⑦臺灣學者王澤鑒、邱聰智等，大陸學者梁慧星、王利明等，均采法律行為成立三要件說。

⑧日本學者山本敬三，中國學者董安生、李永軍等均采一要件說。

⑨當然，誠實信用原則不限于對意思表示的不當影響。徐國棟教授的研究認為，誠實信用區分為主觀的誠實信用和客觀的誠實信用。但誠實信用原則處理的是私人間的利益失衡則無異議。

⑩本研究嚴格區分無效與不生效，認為無效制度旨在阻止私人間法關系對國家利益的侵害;不生效制度意在解決意思表示是否出自真意的問題。

?須予交代的是，這些民法基本原則都是以民法法律行為的效力樣態為立論背景的。

?由此可見，我們雖然可以說民法抽象調整對象是私人間法律關系和公私間法律關系，但民法主要處理的是私人間法律關系。所以，我們確立的六項民法基本原則中，就有五項直接適用于私人間法律關系。再者，從民法調整公私間法律關系的方式來看，其也絕非如同公法關系那樣是以積極推動公共利益的實現為己任，而是以消極的方式保護公共利益。

?王軼教授認為，《合同法》中設置的倡導性規范主要有三類:一是與合同形式有關的倡導性規范。二是與合同內容有關的倡導性規范。三是其他類型的倡導性規范。本文僅以與合同形式有關的倡導性規范為研究對象。

?現有民法規范分類理論關于禁止性規范有效力性禁止性規范和管理性禁止性規范之分。

［1］梁慧星．民商法論叢(第7卷)［M］．北京:法律出版社，1997．

［2］梁慧星著．民法總論［M］．北京:法律出版社，1996．

［3］李永軍．民法總論［M］．北京:法律出版社，2006．

［4］徐國棟．民法基本原則解釋——成文法局限性之克服［M］．北京:中國政法大學出版社，1992．

［5］龍衛球．民法總論［M］．北京:中國法制出版社，2001．

［6］梁慧星．中國民法典草案建議稿附理由·總則編［M］．北京:法律出版社，2004．

［7］［法］蓋斯旦，古博．法國民法總論［M］．陳鵬等譯．北京:法律出版社，2004．