論公證證據保全

張衛平

引言

隨著我國社會、經濟、科技、文化的快速發展，人們對社會關系的穩定和安定的訴求也愈加強烈，由此，公證機關的職能也越來越受到人們的重視，公證機關在社會發展和穩定方面正發揮著日益重要的作用。除了公證機關的公證證明這一基本職能外，公證機關的公證證據保全職能也在實踐中得到越來越廣泛的應用。公證證據保全已經成為近幾年公證事務中最受人們關注的一項新興業務。許多公證處紛紛設立了專門辦理證據保全公證(含公證證據保全)的業務部門。公證處的公證證據保全業務量呈逐年上升態勢。這一發展態勢說明公證證據保全具有很強的社會需求。2005年《中華人民共和國公證法》(以下簡稱《公證法》)從我國社會發展的現實需要出發，明確將保全證據公證作為公證機關的公證事項之一(《公證法》第11條)。2004年8月中國公證員協會第四屆理事會第三次會議通過了《辦理保全證據公證的指導意見》，2008年11月中國公證協會第五屆常務理事會第七次會議又通過了《辦理保全證據公證的指導意見》修訂稿(以下簡稱《指導意見(修訂)》)，該意見實際上成為實踐中公證人員辦理保全證據公證的規范。《指導意見(修訂)》第一次明確了公證證據保全是一類獨立于公證證明行為的職能活動。

近些年來，公證機關除了在一般民事領域中對證人證言、書證、物證、視聽資料(包括所謂電子證據)等實施證據保全公證之外，在知識產權領域、房地產領域、勞動爭議領域中也大量涉及相應的證據保全。公證證據保全還以其特有的方式，例如對現場情況、行為過程的描述和記載對糾紛的證據事實予以保全。雖然公證證據保全在實踐中已經大量運用，但關于公證證據保全卻有不少理論和實踐問題并未得到解決。對這些問題，人們的認識也存在模糊或誤識之處。如公證機構對證據實施的保全是否是一種不同于公證證明的活動和職能?在理論上，這種行為具有什么特征、法律效力如何?正是由于這樣最基本的問題沒有得以澄清和解決，也就導致了公證機構在證據保全實踐應用中的混亂和錯誤，因而影響了證據保全功能的正常發揮。因此，有必要通過理論探討對這些重要的問題予以厘清。

一、作為一項職能的公證證據保全

“公證證據保全”是一個全新的概念，這一概念不同于以往人們在規范性文件和公證實務中使用的“證據保全公證”這一概念。后者是對一種公證證明行為的概括;前者是對一種證據保全方式的概括，兩者在性質上是截然不同的。筆者將公證證據保全界定為公證機構的一項事務和職能。它表達和概括的是公證機構對預防糾紛、解決糾紛有意義的證據實施保全的職能和權限。這一職能不同于公證機構單純對當事人或申請人的證據保全予以證明的證明職能。遺憾的是，一直以來，人們在使用證據保全公證這一概念時，實際上將公證機構實施證據保全的職能也納入了這一概念之中，從而造成了公證機構兩種職能的混淆。導致這一問題發生的主要原因是，現行公證法對公證機構證據保全職能規定的模糊。從某種意義上講，是因為立法時人們對這一職能的疏忽或猶豫所致。現實中公證機構的證據保全作為是基于社會實踐訴求而被動推導出來的。

根據《公證法》第2條的規定:“公證是公證機構根據自然人、法人或者其他組織的申請，依照法定程序對民事法律行為、有法律意義的事實和文書的真實性、合法性予以證明的活動。”該條非常明確地將公證界定為“證明活動”。又根據《公證法》第11條的規定，證據保全為公證的事項之一。從法條語義解釋的角度，將這兩條規定聯系起來，自然就可以得出這樣的結論:證據保全公證是公證機關對證據保全這類特定行為的證明活動。也就是說，證據保全是公證機構證明活動的對象或客體，作為證明對象或客體的證據保全行為是當事人或申請人實施的，而非公證機構，這一點應當特別注意。但是，按照中國公證員協會的規范性文件——《指導意見(修訂)》的表述，保全證據公證在內涵上就有所不同了。該意見相當明確地將公證機構自己的證據保全行為與對證據保全行為的證明活動區分開來了。根據《指導意見(修訂)》第2條的規定:“保全證據公證是指公證機構根據自然人、法人或者其他組織的申請，依法對與申請人權益有關的、有法律意義的證據、行為過程加以提取、收存、固定、描述或者對申請人的取證行為的真實性予以證明的活動。”〔1〕這里的“取證行為”應當理解為廣義上的證據保全行為，否則就不能對應證據保全公證這一概念。嚴格而言，取證行為和保全行為是不同的行為。雖然取證的目的有可能是為了保全。《指導意見(修訂)》之所以沒有直接使用“證據保全行為”這一概念，還是囿于這樣的認識——對申請人取證行為的公證本身是一種證據保全。如果使用“證據保全”就可能存在同義反復的問題。根據這一表述，保全證據公證包括了兩類行為，一類是公證機構依法對與申請人權益有關的、有法律意義的證據、行為加以提取、收存、固定、描述的行為;另一類是對申請人的取證行為的真實性予以證明的行為。十分明顯，《指導意見》第2條通過“或者”這種表示并列的虛詞將兩類行為區別開來，并且在表述上將后一類行為明確界定為證明活動。這種表述實際上將公證機構對有法律意義的證據、行為加以提取、收存、固定、描述的行為排除在證明活動之外，構成一種不同于證明行為的法律行為。在學理上，我們必然要追問這種不同于證明行為的法律行為是何種行為?

這里存在的一個問題是，在法解釋學上《公證法》第2條對“公證”的界定是否就是一種排他性或封閉式的界定，如果是，則所謂“公證行為”就只能是一種證明活動，相反，不是證明活動就不可能是公證行為。如果這樣來理解，《指導意見(修訂)》第2條將對證據、行為加以提取、收存、固定、描述的行為排除在證明活動之外，就與證據保全公證概念的字面含義完全不相容了。當然，我們也可以對《公證法》第2條規定的證明活動作開放式或廣義的解釋。將證據保全依然作為公證機構證明的對象或客體，而將公證機構對有法律意義的證據、行為加以提取、收存、固定、描述的行為置入這一證明活動之中。在意識上構成廣義證明活動與狹義證明活動，從而將提取、收存、固定、描述的行為作為廣義證明活動的組成部分，使其成為狹義證明活動的對象——證據保全公證證明的前提行為或附隨部分。這樣的廣義理解也并非完全沒有道理，因為提取、收存、固定、描述盡管是公證機構的行為，但這些行為也是為了更好地證明某一個事實的真實存在。誠然，這樣的理解也可能面臨這樣的尷尬——不僅與《指導意見》第2條的規定在文義或語義上存在矛盾，且多少給人牽強附會之感。

從《指導意見》第2條的規定可以看出，公證員協會對于明確公證機構的證據保全職能有明顯的訴求和期盼，只不過囿于行業管理組織的權限限制，而無法直接賦予公證機構這一職能或權能。問題在于，證明活動是否就是公證機構唯一的法定活動、法定職責、法定職能?顯然不是，公證機構除了實施證明活動之外，還具有實施非證明活動的權限。《公證法》第12條規定，公證機構還可以根據自然人、法人或者其他組織的申請辦理下列事務:①法律、行政法規規定由公證機構登記的事務;②提存;③保管遺囑、遺產或者其他與公證事項有關的財產、物品、文書;④代寫與公證事項有關的法律事務文書;⑤提供公證法律咨詢。誠然，這些事務不是公證機構的主要事務，公證機構的主要事務和法定職責依然是證明，上述事務都是附隨性的，但也是必需的。這些事務的附隨性在于這些事務與公證事項的關聯性。例如，公證機構對與公證事項有關的遺囑、遺產的保管就是如此。因此，筆者認為，從應然的角度，法律上應當將公證機構的證據保全行為直接、明確地規定為公證機構的法定事務之一，明確賦予公證機構證據保全的職能。理由有以下幾點:

其一，證據保全的目的是為了公正、有效地解決糾紛，將這種具有預防性功能的職能賦予公證機構是妥當的。公證機構是一種提供預防糾紛服務機能的社會組織，而證據保全是一項有效預防糾紛的措施。公證機構的廣泛性和公信力使得公證機構有條件行使這一職能。

其二，證據保全的效力如何與證據保全主體的可信度有直接關系。當事人的證據保全行為之所以需要公證機構提供公證證明，就在于通過這種證明能夠提升該證據保全的可信度。與之相同，公證機構的證據保全行為也更能夠為證據的真實性提供保障。

其三，既然將證據保全作為了公證的事項，則必然涉及與之聯系的證據保全行為，因為在有的情形下，證據保全公證與公證機構的證據保全行為有著密切的聯系。例如對于現場的公證，具體的如展會場景保全公證的情形，〔2〕隨著我國展會業的興起和快速發展，展會業中的侵權事件也大量發生，這就使得涉及展會的證據保全公證和證據保全需求也大量增加。雖然也可以認為是一種證明活動——對展會現場的真實性予以證明，但也需要公證人員的介入并實施一定的保全行為，如拍攝、記錄等，才能保證其真實性，這種拍攝、記錄的行為也就是一種證據保全行為。〔3〕參見張虎威等:“保全證據公證新興業務初步研究”，《公證研討》2010年第4期。網絡證據的保全也是如此，申請人要求對網絡信息進行證據保全公證時，為了保證其真實性，避免被他人(申請人或其他人)事前進行技術處理，公證機構需要使用自己的電腦和網絡，〔4〕同上注。這些行為也是公證機構的一種保全行為。有的情形下，對證據的保全是由申請人和公證機構雙方共同的行為構成的。在實踐中，往往難以將申請人的證據保全行為與公證機構的證據保全行為區分開來。〔5〕實踐中，當事人證據保全行為與公證機構的證據保全行為的混合并不能否定公證證據保全概念的獨立意義。

其四，從實踐來看，公證機構獨立的證據保全行為已經廣泛開展，并對糾紛的解決產生了積極作用，這充分說明社會對公證機構的證據保全有著客觀需求，證據保全的實際社會作用為公證保全行為附加了一定程度的正當性。

當下中國的現實是，糾紛數量呈井噴態勢，這一現實折射出人們之間利益沖突和相互間不信任的加劇。社會對證據保全的強勁需求一方面反映了社會關系的復雜性，也間接地反映了人們之間廣泛存在的不信任或誠信喪失的現狀。筆者推測，在制定公證法之時，立法者鑒于當時的情形，還沒有預測到社會對證據保全有如此強烈的需求。從當下糾紛解決的社會需求來看，人們對公證機構的證據保全的需求并不弱于對申請人證據保全的公證。從筆者接觸的資料和實踐來看，大多數名義上的證據保全公證行為實際上往往是公證機構對證據的直接保全行為，而非證明行為。

在概念上，公證機構的證據保全職能可以概括為“公證證據保全”，公證機構原有的、對申請人證據保全或取證行為的公證，則使用“證據保全公證”這一概念。這兩個概念的使用明確區分了公證機構的兩種不同職能。這種概念上的區分有助于在程序和實體上完善和健全證據保全應當遵循的規范，更好地發揮其作用。相反，如果將兩者混同，無論在理論和實踐上都會影響對兩者的科學研究和深入探討。我們注意到，許多涉及這一問題的文章在論述中都存在概念不清，對象不明的情形。在明確區分公證證據保全與證據保全公證這兩個概念的不同涵義之后，再對這兩個不同概念以及相應的理論和實踐問題進行研究和探討就清晰多了。〔6〕雖然筆者將公證證據保全與證據保全公證區分開來，但并不意味著在研究中將兩者完全割裂，由于兩者之間在實踐中的糾結，就恰恰需要在研究中將這兩者聯系起來進行分析。公證證據保全這一概念也與訴訟證據保全形成對應，是一種更具廣泛性，并同時對訴訟證據保全具有補充性的保全方法。

公證證據保全不同于證據保全公證，我們可以將兩者的主要區別概括如下:其一，公證證據保全是公證機構對解決糾紛有意義的證據進行保全的行為。證據保全公證是公證機構對當事人或申請人實施的證據保全行為和事實的公證證明;其二，公證證據保全是一種證據保全方法，在行為的本質上與訴訟證據保全是相同的。證據保全公證是一種證明活動，雖然也具有保全的意義，但不是一種直接的保全方法。對申請人取證事實、行為和過程的證明，是一種公證行為，而非公證證據保全行為。其三，公證證據保全是公證機構的一項事務，而非公證事項。證據保全公證是一項公證事項。兩者是不同的職能。證據保全公證是將申請人或當事人的證據保全作為證明活動的對象，是公證事項的一種，因此其規范應當服從于一般證明規范的要求——無論是實體還是程序。與此不同，公證證據保全是一個新興的領域，用法律規定的證明規范來約束和調整顯然不能適應，因此，需要探討和建構保障公證機構合法實施證據保全的規律和制度規范。實際上，人們現在經常指出的證據保全公證的諸多難題，包括大量技術性問題(如，如何取證的問題)大都是公證證據保全中的問題。在訴訟實踐當中，法院對于公證機構對證據保全的公證證明與公證機構的證據保全的審查和判斷也是不同的。正是基于此，本文才重點從理論上嘗試對公證證據保全的諸問題予以較深入的探討。

二、作為一種證據保全方法的公證證據保全

公證證據保全作為一種證據保全方法與訴訟證據保全有著不同的特性，是我們在公證證據保全實踐和理論探討中應當充分注意的。

(一)公證證據保全的即時性

眾所周知，民事訴訟是以證據為基礎展開的。只有依據有關證據，當事人和法院才能夠了解或查明案件真相，明確爭議的對象、原由，公正、合理地解決糾紛。然而從糾紛的發生，到開庭審理必然有一段時間間隔，在這段時間內，某些證據由于自然原因或人為原因，可能會滅失或者難以取得。為了防止出現這兩類情形，給當事人的舉證和法院的審理——質證、認證帶來困難，保障當事人的合法權益，民事訴訟法為此設置了證據保全制度。

公證證據保全作為一種證據保全方法也是基于實踐中糾紛當事人、非訟糾紛解決主體和訴訟中法院對于證據的依賴而產生的一種證據保全方法。在證據保全的方法上，公證證據保全與訴訟保全有相同之處，都是通過物理或其他技術方法對證據資料和證據信息加以固定、保存，如，對出國、重病等不能出庭作證的人進行錄音、錄像;對易腐的物證進行拍照、記錄等。公證證據保全也有與訴訟證據保全的不同之處，筆者將其抽象為即時性或現時性，主要是指即時現場公證保全。由于訴訟是當事人已經將糾紛訴諸法院，因此通常情況下法院不會采取這種即時性現場保全措施。在公證證據保全中，除了對已經發生的靜態證據資料進行保全外，公證機關還可以對即時發生的證據資料(事實)進行保全，這也是公證證據保全的基本特點之一。因為有的事實在一定的時期內存在重復發生的可能或當事人能夠預測其發生的情形，所以當事人就可以申請公證人員在現場就當時發生的事實作即時性、現時性證據保全，利用錄音、錄像和現場記錄等手段對事實進行證據保全。例如，對侵權人事實侵權行為過程的記錄。

(二)公證證據保全應用的廣泛性

證據保全的目的是保全證據的信息，因此，證據保全就有可能改變原有證據信息的載體形式或形態。例如，原來證據信息載體為特定物質形態，保全之后變為影像資料。由于這種改變破壞了證據載體的原初形態，就可能引發當事人的質疑，因此只有具有高度公信力、權威的法定機構才能實施證據保全，也只有這些特定的機構根據特定的程序實施的證據保全才能更充分地保證證據的客觀性和合法性，實現實體公正和程序公正的要求。法院對證據進行保全后，被保全的證據之所以依然能夠發揮原有證據的證明效力，就是因為保全的主體是法院。公證證據保全也是如此，通過公證機關的合法保全行為保證了被保全的證據資料依然能夠具有與原有證據形態同樣的證明效力。當然，公證證據保全較之訴訟證據保全具有其廣泛性，公證保全的證據不僅可以用于訴訟，也可以用于人民調解、仲裁等其他糾紛解決替代方式和程序之中。

(三)公證證據保全實施的被動性

按照民事訴訟法第74條后段的規定，人民法院在訴訟中也可以依據職權主動采取訴訟證據保全措施。這一規定與法院審判職能和審判價值要求有關，法院審判要求以事實為根據，這就要求審判盡可能以證據作為認定事實的依據，相應地就必然派生對證據保全的職能。與訴訟證據保全不同，公證不是裁判機關，也不是糾紛解決機關，因此公證證據保全不能在沒有當事人申請下主動實施證據保全措施。公證證據保全只能是消極、被動的。當然，這并不是說在進行公證活動中，對可能涉及證據保全需要的情形，公證人員不能向當事人提示這種需要，以便當事人考慮是否申請公證證據保全。

(四)公證證據保全既是訴前也是訴中的保全措施

在訴訟前，當事人可以向公證機關申請公證證據保全，這一點應當沒有疑問，但在訴訟中當事人是否可以申請公證證據保全呢?這可能是個問題。這里涉及訴訟證據保全與訴訟中公證證據保全的關系問題，涉及如何給公證證據保全定位的問題。有學者將公證證據保全定位為訴訟前證據保全，〔7〕參見江偉主編:《民事訴訟法》(第三版)，高等教育出版社2007年版，頁167。筆者認為，這種認識是一種描述性的，片面的。公證證據保全并非只能作為訴訟前證據保全的措施，也可以作為訴訟中的證據保全方法。理由主要是，公證證據保全是訴訟證據保全的補充。當訴訟證據保全沒有及時和不便采取時，公證證據保全作為一種更為便利的保全措施，能夠更方便地為訴訟服務，有利于法院作出公正裁判。因此，不能排除訴訟中公證證據保全。當然，由于訴訟中的訴訟證據保全實施主體是法院，所以，在證據采信方面，訴訟證據保全實際上自然優于公證證據保全，訴訟證據保全的證據更容易得到審理法官的認可，這種差異會自然導致當事人可能會更傾向于訴訟證據保全，但這并不是排斥訴訟中公證證據保全的理由。從近些年的訴訟實踐來看，訴訟中的公證證據保全也大量存在。不僅包括開庭審理前的訴訟準備階段，而且在初次開庭審理后，法庭辯論終結前〔8〕初次開庭審理后法庭辯論終結前的公證證據保全主要是對新證據的保全。多數情形是在訴訟準備階段。也都存在。〔9〕上海東方公證處第八部(證據保全公證業務部門)向筆者提供了有關訴訟中公證證據保全的實踐訊息。

(五)公證證據保全的作用

公證證據保全之所以有意義就在于其能夠發揮的作用，公證證據保全的作用可以從直接作用和間接作用兩個方面來看。直接作用方面，公證證據保全具有對有可能滅失或難以取得的證據予以保全的作用。公證證據保全與訴訟證據保全相比，在保全的介入時段上有所不同，訴訟證據保全通常情況下是在訴訟系屬于法院后，〔10〕國外或海外，民事訴訟法規定，有的情況下，盡管訴訟尚未系屬于法院，但基于證據保全的需要，也可以向法院申請證據保全，這種情形與訴訟前的訴訟保全有相似之處。例如德國、日本和我國臺灣地區。我國內地民事訴訟法尚未有訴前證據保全的規定。基于訴訟證據保全的需要所采取的措施。公證證據保全則往往是在訴訟尚未開始，甚至糾紛尚未發生之前就可以通過公證方式進行證據保全，證據保全的時段提前更有利于證據的保全，防止證據的滅失。

間接作用方面可以概括為兩點。其一，有利于權利人更好地維護權利，實現權利。在實踐中，權利人的權益受到侵害或行將受到侵害時，往往因為沒有證據或足夠的證據從而妨礙權利人維護自己權利，防止權利或權益受損。公證證據保全的及時性和便利性特征使得權利人更容易保留證據以維護自己的合法權益。其二，有利于化解糾紛，預防訴訟。由于公證證據保全的及時性和便利性，使得當事人之間的糾紛更容易化解。在證據面前，當事人更容易達成訴訟外的和解或調解，從而防止訴訟的發生，有利于減少糾紛解決的成本。訴訟畢竟是一種需要更多投入的糾紛解決手段，訴訟應當是一種不得已情形才采取的最后救濟方式。就此而言，公證證據保全有助于糾紛解決替代方式的利用和實施。

三、公證證據保全的法律效力

對于訴訟保全而言，保全的法律效力在于，一旦人民法院對特定的證據采取保全措施后，即使該證據信息載體在庭審的質證和認證中已經發生改變甚至不復存在，但法院保全后的物質載體所負載的證據信息依然具有證明作用，變化的僅僅是載體本身。也就是說不因為載體形態和方式的變化而變化。例如在訴訟開始后，庭審前法院對病危證人證言的錄音、錄像，雖然在庭審中該證人不再出庭，但錄音、錄像作為證人證言內容的載體具有與證人出庭的同等效力，視為有效的證人證言。對作為物證的某特定物，法院對其數量、質量、形狀、結構的記載、拍攝，也同樣具有予以該物以特定案件事實的作用。這種法律效力實質上是一種對法院的約束力，因為法院是判斷證據和認定事實的主體。對法院的這種約束力也間接對當事人產生約束力，具體體現在當事人不能因為保全發生的證據信息載體形態的改變而否定該原初證據資料所負載的證據信息。證據保全的實質在于證據信息的保留，并非載體形態的保留，雖然在許多情形下，證據保全是對載體形態的固定和保存。

公證證據保全也是如此，原則上同樣具有這樣的效力。在公證證據保全中，以是否改變原有證據信息載體形態為標準可分為兩類:形變公證保全和非形變公證保全。形變保全，是指那些保全措施僅保存其具有證明作用的證據信息，而不保留原有證據形態的保全。這類公證保全在公證證據保全中大量存在。最典型的是，通過對易腐以及其他不得不銷毀、出售的物品的拍照進行保全的情形。保全后，這些證明案件事實的證據形態不復存在，其證據信息以照片的方式予以保存。再如對網絡證據的保全。作為證明侵權人實施侵權的事實，原初的證據信息載體應當是網絡上某網站或博客上的現時文字或圖形、符號，為了防止糾紛解決過程中該資料被刪除和修改，需要通過一定的保全方式加以保全，例如打印、下載、拍攝等方式。打印、下載、拍攝的信息雖然反映了原初的證據信息，但其載體的物質形態已經發生了變化。打印后，其載體為紙介，下載后或拍攝后的載體可能是電子可視畫面。對證人證言的錄音、錄像;現場場景、行為的記載、錄像等都屬于形變保全。非形變保全，是指保全措施的實施不會導致原初證據信息載體形態發生變化。例如，對作為物證的特定物的提取、收存等。有法律效力的證據保全的意義就在于即使保全使得原初證據發生了形變，也不會否定形變后證據信息的存在。這正是公證證據保全所具有的法律優勢。公證機構、法院以外的主體對證據所采取保全措施的，其保全的證據可能無法得到認可。

應當注意的是，公證證據保全的法律效力并非意味著，法院在訴訟中對當事人提供的公證保全證據就必須采信，法院依然需要對該證據進行審查。審查判斷的核心是該保全的證據是否具有證據所必須的客觀性、關聯性和合法性。尤其是在形變保全的情形下，需要判斷保全措施是否影響了證據信息的真實性。在公證證據保全的實施中，公證人員的主觀認識和保全技術手段都可能影響被保全證據的真實性。特別是在涉及電子證據的保全時更是如此。盡管如此，但基于公證證據保全的專業性、程序保障以及保全主體的公信度，其保全證據的可采信比之非公證證據保全的效力就要高得多。

在公證證據保全的效力問題上，涉及是否應當將反證成立作為法院采信的消極要件的問題。換言之，對方當事人沒有對公證保全的證據提出反駁事實且該事實成立的，法院就必須予以采信。這一消極要件的設置意味著公證證據保全對法院的采信判斷有更大的約束。比較一下公證證明的法律效力，可以發現無論是公證法還是民事訴訟法都規定，對于公證機構已經證明的事實，法院應當作為認定案件事實的依據，除非對方當事人提出的證據予以推翻。筆者認為，雖然公證證據保全與單純事實證明之間存在一些差異，證據保全在主觀方面對證據具有更大的影響，但在證據保全制度比較完善的情形下，基于公證機構的普遍公信力及其切實的保障措施，將反證成立作為其消極要件也是可以的。當然，應當承認公證機構之間的公信度、公證員之間的信譽度也是有所差異的，因此，公證證據保全對于法院的采信判斷的約束也實際上會存在差異。

四、公證證據保全的合法性

公證證據保全的合法性問題回答的是怎樣的公證證據保全是合法的，毫無疑問，抽象地講只有合法的公證證據保全才具有法律效力。怎樣的公證證據保全才是合法性的，這一問題的實質是公證機關實施的具體證據保全行為是否符合法律要求，對于這一問題，需要從制度規定和理論加以回答。

首先，在制度規定層面，涉及公證證據保全的兩個大的方面，即形式合法性和實質合法性。形式合法性和實質合法性是所有證據和證明所必須具備的。

其一，關于公證證據保全的形式合法性。形式合法性，是指公證證據保全行為在形式上是否符合法律的要求。公證證據保全形式合法性具體包括兩個方面——主體合法性和程序合法性。在主體合法性方面，要求實施公證證據保全的主體必須符合法律的規定。按照公證法的規定，只有公證機構才能實施公證證據保全，具體的實施人應當是公證員;在程序合法性方面，由于公證法沒有專門對公證證據保全程序作出專門規定，因此，在制度建設方面還應加強，以保證公證證據保全程序正當性。目前可以根據現行法的有關規定參照執行。

其二，關于公證證據保全的實質合法性。僅僅從主體合法性和程序合法性兩個方面還不能夠充分界定公證證據保全的合法性，還必須從公證證據保全行為的實質方面來加以規范。實質合法性不是從主體以及程序這些形式內容方面加以考察，而是就行為本身的合法性加以考察。公證證據保全的實質合法性考察涉及兩個方面——從公證法規范對公證行為的考察和從民事證據法規范對公證證據保全行為的考察。由于公證證據保全通常沒有放在訴訟程序之內，因而無論民事訴訟法還是最高法院《關于民事訴訟證據的若干規定》都沒有相應的直接或專門規定。對公證證據保全的實質合法性是相對于形式合法性而言的，因此，實質合法性實際上就是從實體的角度，更多的是從實體法的角度考察其合法性。即將實體法規范作為實質合法性判斷的標準。雖然法律、法規以及司法解釋沒有關于公證證據保全的實質合法性的具體規范，但我們可以從證據的合法性規范得到啟示。

關于證據的合法性問題，人們通常是從證據取得的角度來加以認識規范的，基本思路是“毒樹之果”的思路，即證據取得手段或方法違法，則該證據也就欠缺了合法性。最高人民法院《關于民事訴訟證據的若干規定》對此做了原則的規定。按照最高人民法院《關于民事訴訟證據的若干規定》第68條的規定:“以侵害他人合法權益或者違反法律禁止性規定的方法取得的證據，不能作為認定案件事實的依據。”該條確定了兩個基本判斷基準，其一，取得證據的方法侵害他人合法權益;其二，取得證據的方法違反法律禁止性規定。按照這樣的規定模式，公證證據保全也同樣可以作如此原則性規定，即公證證據保全侵害他人合法權益或者違反法律禁止性規定的不具有合法性。分析公證證據保全的結構可以發現，公證證據保全是一個主客體結構，即作為證明保全的主體行為與作為證明保全客體的證據。這一結構看似主動與被動的結構，但實際上包含著公證機關的主體行為和提供證據者的行為，也就是說公證證據保全的證據是特定的當事人所提供的證據，這一證據一定是以某種方式或方法取得的，這就涉及被保全的證據本身的合法性問題。實際上，公證證據保全的合法性判斷中包括了被保全證據的合法性。如果被保全的證據的取得侵害了他人的合法權益或者違反了法律的禁止性規定，則該公證證據保全也是違法的。

不過，在有的情形下，公證證據保全的合法性并非簡單地能從被保全證據是否具有合法性加以判斷，因為被保全的證據在公證證明中會發生與公證機關的公證員與證據信息接觸的問題，所以，公證證據保全的合法性問題還必須從公證主體與被公證保全的事項聯系的角度來看。這里涉及一個可能被人們忽視的問題，對于某種涉及個人隱私、商業秘密、國家秘密的證據信息，公證人員能否知曉，并對其作出公證證據保全的問題。例如，短信、私人電子郵件、私人信件等涉及個人隱私的證據保全時，公證人員都可能接觸到他人隱私，而且，短信、電子郵件和私人紙質信件都是當事人之間傳遞信息的媒介，公證人員作為第三方接觸是否具有合法性，從而導致公證證據保全合法性的疑問。

在實踐中，鮮有對涉及國家秘密的證據進行保全的。但涉及個人隱私和商業秘密的公證證據保全是大量存在的，尤其是涉及個人隱私的證據保全公證。實質問題是，當當事人在提出涉及個人隱私或商業秘密的公證證據保全申請時，公證人員的證據保全行為是否侵害他人隱私和商業秘密。由于公證證據保全制度并不健全，無論是公證法，還是民事訴訟法都沒有相應的規定。對此，我們可以比照公證證明的情形。

就公證證明而言，《公證法》中沒有規定禁止對涉及個人隱私、商業秘密和國家秘密的事項進行公證。從《公證法》第23條關于公證員不得從事的行為規定看，可以推導出對于涉及個人隱私、商業秘密和國家秘密的事項是可以進行公證的，而且這也是公證業務中無法避免的。該條第8項規定，將“泄露在執業活動中知悉的國家秘密、商業秘密或者個人隱私”明確作為公證員所禁止的行為。該條也實際規定了公證員具有對國家秘密、商業秘密和個人隱私保密的義務。因此，我們可以說，在公證證明中公證員是可以消極接觸，也就是說在公證事項范圍內被動接觸上述個人隱私、商業秘密，也包括國家秘密。當然，這里必須考慮一個前提，即當事人公證事項的內容不得違反國家保密法律、法規。由于設定了公證員在公證中對所知曉的商業秘密和個人隱私具有保密的義務，因此，涉及商業秘密和個人隱私的證據保全公證，只要證據的取得是合法的，證據保全公證也應當是合法。如果與訴訟中的法官做一個比較，就可以發現法官在審理案件中是不可能回避接觸個人隱私、商業秘密和國家秘密的，如果回避，法官將無法審理和查清案件實施作出公正判決。因此，法官對上述隱私和秘密具有保密的義務。公證人員也是如此。在公證證據保全的情形是否與證據保全公證的情形相同呢?筆者認為，大體上應當是相同的。公證機構的公證人員的證據保全行為本質上依然是一種消極行為，而消極觸及個人隱私、商業秘密的，應當不構成違法。與證據保全公證相同，證據本身的合法性是一個重要的界限，對于合法證據的保全，即使涉及個人隱私、商業秘密也不構成違法。

在公證保全的合法性方面，實踐中的另一令人關注的問題是公證人員的現場隱名或假名證據保全的合法性問題。所謂隱名或假名公證保全，是指為了便于對現場的證據資料進行取證保全，公證人員在取證前或取證過程不向現場當事人事先表明其身份或真實身份，而是在取證結束后才向現場當事人表明其身份或真實身份，并說明其目的的行為。這里的合法性問題從實質上是保全行為的正當性問題。因為沒有表明身份就可能存在因為“突然襲擊”或違反誠信而導致程序正義的缺失。在程序正義的一般觀念和認識上，“突然襲擊”和非公開性都是違反程序正義的行為。從程序正義的價值觀而言，法律行為的實施應當是公開的，否則其法律結果的發生就可能是非正當的。在隱名或假名公證保全的問題上顯然存在著追求事實真相與程序正義相容性之間的矛盾。這一矛盾始終是糾紛解決中必然伴隨的矛盾。這一問題處理需要根據兩者權重予以衡量與比較。也就是說，需要比較一下程序正義受損的程度與揭示真相的必要性程度。在隱名公證保全這一問題上，筆者認為隱名或假名公證保全雖然有一定程度的“突然襲擊”、減損誠信的客觀結果，但另一方面，必須看到如果不實行隱名或假名公證保全，又將無法實施有效的證據保全，權利人的權利也就無法得以維護，侵權人的侵權行為也不能得以制裁的實際情況，與證據可采信所遭遇的情形類似。因此，筆者對隱名、假名公證的認同是有條件的，即隱名、假名公證保全應當是一種非常特殊的情形。尤其是假名的情形，不僅因為這種做法存在減損程序正義的副作用，還存在減損誠信的副作用，如同使用某些具有副作用的藥物一樣，必須限定其適用條件。只有在不得已的情況下才能實施隱名、假名公證保全，且對假名公證保全的適用應當更加嚴格控制。如何嚴格控制是司法實踐、公證實踐中需要進一步探索的問題。

五、證人證言的公證保全問題

關于證人證言的公證保全，首先必須明確的是，對證人證言保全的條件是該證人證言存在證人以后無法作證或《民事訴訟法》第70條規定的“證人確有困難不能出庭”的情形，〔11〕《關于民事訴訟證據的若干規定》第56條將《民事訴訟法》第70條“證人確有困難不能出庭”，具體解釋為以下情形:(一)年邁體弱或者行動不便無法出庭的;(二)特殊崗位確實無法離開的;(三)路途特別遙遠，交通不便難以出庭的;(四)因自然災害等不可抗力的原因無法出庭的;(五)其他無法出庭的特殊情況。這一條件也是證據保全一般條件的具體化。證據作為一種證明方法和手段，應當盡可能以證據的原始形態來證明案件事實，只有這樣才能保證對案件事實的高度還原。證據保全，尤其發生形變的證據保全是一種不得已而為之的方法。對于證人證言而言，證據保全的結果必然是證人不再出庭或出庭后不能以語言方式(無論是口頭語言還是肢體語言)作證，只能以保全后的替代形式證明案件事實。一旦證人不能出庭作證必將影響當事人對證人的質證以及法官對證人的詢問。因此，對于證人證言證據保全的確實必要是保全的基本條件。

證人以后“無法作證或難以作證”，應當界定為非主觀原因，即不是證人主觀上不愿意出庭作證，而是客觀上不能或有困難。所謂客觀上不能，如證人已經處于瀕危之中，有可能喪失生命，如果不進行公證證據保全便無法獲得證言。對于此種情形下，公證證據保全就可以通過錄音、錄像的方法記錄證人的證言。關于證人證言“今后難以作證”，通常是指證人因留學、商務、公務出國、出國定居等原因，使其在訴訟中難以回國出庭作證的情形，這種情形之所以可以采取公證證據保全，原因是顧及了證人作證的成本，是在追求真實與訴訟效率之間的平衡。

關于證人證言的公證保全有幾點需要注意:第一，在證人能夠出庭作證時，對證人證言的公證保全不能替代證人出庭作證，因為證人證言的公證保全只是一種次優選擇。如，證人已經脫離危險可以作證的情況下，對證人證言的錄音、錄像就不能替代證人證言。第二，以錄音、錄像方式記載證人證言的，證據方法依然是證言，而不是視聽資料(就案件的事實而言)，因為視聽資料作為證據一定是對當時案件形成過程中對案件事實的反應，雖然公證證據保全是以與視聽資料相同的手段進行記錄，但不是對案件形成當時事實的記錄，而是案件形成之后對證人證言的記載，所以證據形式依然是證言，而非視聽資料。

在公證和訴訟實務界都有關于證人證言的公證保全可以替代證人出庭的觀點。這一認識的一個背景是，當下我國證人出庭難的現實。在現實中，的確存在證人出庭難、出庭率低的問題，基于出庭成本、作證意識欠缺、擔心遭受報復、作證干擾工作和生活等原因，證人不愿出庭作證。因此，一些人認為證人證言公證保全是一種很好的替代方式，是化解出庭作證難的一種很好的方法。〔12〕參見王勝明、段正坤主編:《中華人民共和國公證法釋義》，法律出版社2005年版，頁136。關于這一問題，需要展開分析，不能簡單而論。對證人證言的保全當然具有替代證人出庭作證的作用，否則就不可能有證人證言保全這樣的方法。對于證人證言有可能滅失或難以取得的情形，證人證言的公證保全的法律效果就是提供證言的證人不再出庭，也就替代了證人出庭作證。但是，這種替代是有條件的，不是所有證人證言都可以通過公證保全而予以替代的。原則上只有因客觀原因證人不能出庭作證的，才能通過保全方式替代證人出庭。雖然客觀原因是一個有相當解釋余地或空間的概念，但在多數情形下是可以界定的。證人證言的保全不能作為一般替代的原因在于，證言的真實性是需要通過法庭質證才能更好地予以確認，需要經過在法庭上法官和當事人的詢問，如果證人通過公證保全一律無需出庭接受質證，則審理的直接原則、言辭原則將無法得到實施，證言的真實性也無法得到充分的保證。因此不能以證人證言的公證保全作為證人出庭作證的一般替代方法，只能作為特殊情形下的特殊替代方法。在訴訟中應當提倡證人出庭作證，在法理上證人出庭作證是證人的一項義務。我國證人出庭難、出庭率低的問題需要通過制度修改、調整，強化作證意識，改變作證環境來化解，而不是將公證保全作為一種一般性替代方法，畢竟以事實為根據，追求真實是訴訟裁判的基本理念。

還需提及的一個相關問題是，是否許可證人通過遠程雙向視頻在公證機構為法院庭審作證并接受詢問。據了解這種做法在實踐中已經使用，并且得到了一些法院的認可。這種做法的實踐意義在于可以避免異地證人因需在審理法院出庭作證所帶來的時間和物質上的耗費，實現作證的經濟性。從性質上看，可以肯定這種情形不屬于公證證據保全，不具有證據保全的特性，僅僅是證人作證的場所不同。通常而言，作證是證人在審理案件的法庭上的作為，而此種情形下，證人不是在法院——既不在審理法院，也不在證人所在地法院——進行作證。最高人民法院《關于民事訴訟證據的若干規定》第56條規定，符合《民事訴訟法》第70條規定“證人確有困難不能出庭”的(該規定第56條第1款具體列舉了證人確有困難不能出庭的幾種情形)，經人民法院許可，證人可以提交書面證言或者視聽資料或者通過雙向視聽傳輸技術手段作證。但《規定》沒有明確必須在異地法院作證。在國外，如日本，法律上許可證人在異地法院通過雙向視頻方式作證，并接受詢問。是否許可證人在公證機構作證關鍵點在于在公證機構作證是否能夠保證作證和詢問的真實性。筆者認為，這一許可交給審理法院比較妥當，如果法院認為在該公證機構作證能夠保證其真實性，則應當許可，尤其是在雙方當事人都同意的情況下，法院應當許可。在一方當事人有異議的情形下，由審理法院裁量是否許可的理由在于，法院可以通過對該公證機構公證信譽度、案件的具體情況、證人的具體情形、視頻傳輸技術手段等諸多因素的考量決定是否許可在異地公證機構作證。從實證考察的情形來看，證人在公證機構作證具有更加便利、寬松的特點，在一定程度上可以緩解證人出庭難的癥狀，是值得予以肯定的。尤其應該在雙方當事人都同意的情況下，鼓勵采取這樣的做法。

六、結 語

本文在理論上將公證機構對證據實施的保全概括為“公證證據保全”，并認為這是公證機構的一項重要職能或權能。該項職能不同于公證機構將申請人或當事人的證據保全行為作為對象或客體的證據保全公證的證明職能。從而避免了過去理論界和實務界將兩者混淆所帶來的諸多問題。這種理論上的認識和定位不僅有助于在制度上完善公證證據保全，也有助于公證證據保全和證據保全公證的正確實施。

公證證據保全作為一種便利、快捷、有效的證據保全方法，對糾紛解決，維護合法權益具有十分重要的作用。公證證據保全作用的基礎是公證機關所具有高度公信力和制度規范體系。欲使公證證據保全發揮更大的作用，在不斷總結公證證據保全經驗，探討公證證據保全的合理運行規律的基礎上，進一步完善和強化制度規范。公證證據保全制度合法運行的關鍵是防止濫用證據保全，重點和核心是規范公證人員的保全行為。在公證保全中要堅持被保全證據的客觀性、關聯性和合法性，充分考慮證據保全的必要性，防止以保全證據替代被保全證據的擴大化。對于違法的公證證據保全行為要予以嚴厲制裁。作為訴訟中認定和運用證據的法院也要堅持按照證據的特性對保全的證據進行審查，防止將違法保全的證據作為認定案件事實的依據。

最后要指出的是本文主要是理論上的探討，對于需要豐富實踐經驗積累作為基礎的諸多問題，如公證證據保全的具體程序和制度設計、法院對公證保全證據的審查判斷、各種具體的公證證據保全方法等問題并沒有更多地涉及，因此，希望立法和實務部門能夠對這些問題進行深入的探討，以便盡快完善制度規范，更好適用公證證據保全制度。