契約法理論的歷史嬗迭與現代發展以英美契約法為核心的考察

劉承韙

近代以來的契約法理論可以劃分為古典契約法理論、新古典契約法理論和關系契約理論三個階段，〔1〕See Jay M.Feinman，Relational Contract Theory in Context，94 Nw.U.L.Rev.738－740.每個階段契約理論的內涵、取向和規則設置都有很大的不同。包含在《法國民法典》和《德國民法典》中的大陸契約法是古典契約法理論的開創名篇，此種由“法國民法典之父”波蒂埃和德國“近代民法學之父”薩維尼等大師合奏的民法理論交響也代表著古典契約法理論的最高峰。古典契約法理論建構了近代契約法的體系結構和精神特質，為現代契約法的發展起到了奠基的作用;其后，古典契約法規則和理論逐漸喪失了對不斷變化的社會經濟的應對能力，社會要求對契約法進行調整與改良，美國《統一商法典》第二編和《第二次合同法重述》即其著例;再后來，隨著法律社會化浪潮的出現，以外在視角觀察研讀契約法的方法興起。關系性契約難題和契約法社會化浪潮因此引發了更多的全新契約理論創造，其中關系契約理論被認為是關于市場交換法理建構中最有前途的理論選擇。

值得關注和思考的是，作為大陸法系精髓的法典編纂模式卻意味著法律發展的結束，〔2〕Andreas A.Gazes，Reflections on the Heyday of Law and Legal Science，2.1 Kritike Epitheorese 13，1995，20.或者至少是法律理論繁榮的終結。在古典契約法階段之后，在歐洲大陸已經很難覓見像當年薩維尼、普赫塔、蒂堡和威爾克爾等法學家所進行的熱烈而宏大的理論討論。民法法典化導致了大陸契約法的自我封閉和反理論傾向(anti-theoretical nature)，相關學術研究止步于對法典條文的注釋與解讀，采取相對純粹的概念法學或法律形式主義的研究方法，較少參考借鑒哲學、經濟學等其他學科的理論資源，因此在現代合同法重大理論(grand theories)的創造發展以及對國際契約規則的貢獻方面，英美法似乎要比大陸法更具優勢，這一點甚至連歐洲大陸的學者也深受困擾。〔3〕Aristides N.Hatzis，The Anti-Theoretical Nature of Civil Law Contract Scholarship and the Need for an Economic Theory，in Commentaries on Law＆Economics，Vol.2，2002.

反觀英美契約法，雖然其契約法系統形成較晚，但由于英美契約法(理論)始終秉持開放性傾向和多元化思維(尤其是美國契約法)，致力于規范與實證、法學與哲學、經濟學、社會學等學科的理論統合，〔4〕從美國近二十年的法學雜志和法律評論中可以看出，關于純粹合同法規則和教義的研究已經非常有限，而且即使有，也大多出現于排名非常靠后的法學雜志的“法律發展和法律概覽”和法律評論學生編輯的評論與注釋中。同上注。從而在古典契約法階段之后奉獻出了諸多重大的契約法理論創新，并因此開創了古典契約法和現代契約法兩個契約法理論階段的新紀元，帶來了契約法理論的勃興，其中尤以梅因的“從身份到契約”、富勒的“信賴利益”、吉爾默的“契約的死亡”、阿蒂亞的“合同自由的興衰”和麥克尼爾的“關系契約”等諸學派理論最為著名。所以，本文將主要以英美法的視角來觀察和分析契約法理論的歷史變遷和現代動向。〔5〕當然，這并非意味著大陸法系契約法不存在自古典向現代的歷史演化過程，只是作者以為英美契約法幾個階段的演化之路更為鮮明，更具代表性，本文也因此以英美契約法為論說之中心。

中國民事法治尚處于建構期，契約法治相對成熟，但由于民事統一法典未定，關于契約法的歷史階段、精神特質、民商品格等諸方面都還有待探討。契約法理論三個歷史階段的劃分，不僅可以為我們展現契約法的發展歷程和演化規律，還可以為中國契約法治的系統建構和未來發展提供參照標尺和模范樣本。本文將依次解析古典契約法理論、新古典契約法理論和關系契約理論的形成和發展，分別闡述契約法歷史嬗變的不同階段、理論內涵及內在關聯，追蹤評論契約法理論在現代社會中的最新發展動態和未來發展趨勢，在借鑒西方法治經驗的同時，研究中國契約法治的困境并試圖為中國契約法治現代化尋找出路。當然，在分析和借鑒西方契約法理論演化階段的過程中，我們尚需不斷提醒自己，各個契約法理論階段雖有內涵取向等差異，但非完全對立，而是在相互承接和包容疊加中實現不斷完善的漸進式發展的。

一、古典契約法理論:契約理論的形成與建構

18、19世紀的資本主義社會在思想解放和經濟發展的雙重作用之下逐步進化出了一般的契約法原則、理論和規則，形成了統一、抽象而合邏輯的穩定契約法秩序、體系和理念，這便是所謂的古典或傳統契約法。在契約法的發展史上，古典契約法的形成是其最為重大的歷史事件，因為它開創了契約法發展的全新局面。由于現代契約法在根本上仍然生存在古典契約法的基本模式和理論之下，因此如果沒有一些關于古典契約法背景和淵源的知識，我們幾乎不可能理解現代契約法。〔6〕參見(英)P.S.阿蒂亞:《合同法導論》，趙旭東等譯，法律出版社2002年版，頁7。

(一)古典契約法理論的形成:英國法的視角

在古典合同法形成之前，英國關于合同的制度、理論都是散亂而不統一的，合同法尚未成為普通法中一塊獨立的領地，它在很大程度上隸屬于財產法和侵權法，例如英國法之父布萊克斯通卷帙浩繁的《英國法評論》中有關合同的論述只有區區40頁。雖然合同法后來逐步擺脫侵權法和財產法的束縛，但仍沒有形成一個邏輯一致和體系講究的合同法律系統，更沒有一個像樣的體系化合同理論。然而，英國社會在最早開始資本主義的經濟社會發展之后，急需一種韋伯所謂的高度“形式理性化”的合同法律制度，以便為從事工商業活動的資本家商人們提供一種可以預期行為后果并高度確定的合同法律規則。在這樣的現實需求促動之下，英國契約法開始了自己的體系化和一般化之路。

首先，借鑒大陸法的立法思路和法學理論。由于制度缺失和理論積累的落后，早期英美契約法締造者們把目光直接投向已經有著成熟契約法制度和思想的大陸法系。一方面，法學家邊沁等人力主通過借鑒大陸法系的法典化立法全面改造雜亂無章的判例法，整編英國契約法。盡管未獲成功，但在法典化立法思潮的影響之下，19世紀的英國還是在特定商業領域實現了法典化，〔7〕如1890年《合伙法》、1893年《貨物買賣法》和1906年《海事保險法》等。并在相當程度上幫助家庭法、繼承法、合同法和侵權法等多個私法領域實現了對確定性和體系化的追求。對于古典契約法來說，這無疑是一種重大進展。另一方面，通過吸收波蒂埃等著名法學家的法學理論來為英國契約法體系化做好思想準備。波蒂埃被公認為近代債法理論的先驅，被后人尊為“法國民法典之父”，《法國民法典》契約制度的全部內容，幾乎都來自波蒂埃的理論。〔8〕James Gordley，Philosophical Origins of Modern Contract Doctrine，Clarendon Press，1991，p.4.其契約理論的核心內容是提出了契約的合意理論并建立了契約法相對完整的體系，英國法律界通過借鑒波蒂埃的債法理論來整編法律和裁斷案件，不僅接受了自然法的洗禮，也由此發展出了一套相對確定和一般化的契約法律規則，為英國契約法體系化的最終實現做好了充分的理論和思想準備，這是英國法律系統外部力量的結果。

其次，以普遍合同法觀念統一合同法。從內部視角來，英國古典契約法系統化工程是在兩位理論巨人威廉·安森爵士(Sir William Anson)和弗里德里克·波洛克爵士(Sir Frederick Pollock)的設計和創造之下最終完成的。他們首先提出了一種普遍合同法的觀念，從而取消了各類不同合同的當事人之間的差別。因為在17世紀末18世紀初，英國合同法仍是關于各種“類型”合同的法律。人們簽訂的合同可以分為保管合同、租賃合同、保險合同、附條件買賣合同、運輸合同、出售土地合同和個人服務合同等等許多具體類型，且只受到僅適用于該類合同的規則之約束。〔9〕參見(美)哈羅德·伯爾曼:“契約法一般原則的宗教淵源:一個歷史的視角”，郭銳譯，《清華法學》2005年第6輯。因此，安森與波洛克取消各類合同差別、建立普遍合同法的觀念非常重要，它確立了這樣一種思想:合同法對所有人都是中立的，每個人都受到法律的平等保護。如果法律取消了商業合同與消費合同的差異，取消了貸款合同、雇傭合同、租賃合同之間的差別，取消了婚約和合伙合同之間的差別，那么那種只偏袒一方而反對另一方的家長式干預就很難站得住腳了。當然，這也是亞當·斯密之后的政治經濟學家們一直鼓吹的觀念。他們強調合同法應當一視同仁，所有的合同都建立在經濟欲望——進行自由交換和價值增值交換——的基礎上，所有的合同都應得到同等的支持和對待。〔10〕參見(英)阿蒂亞:《英國法中的實用主義與理論》，劉承韙、劉毅譯，清華大學出版社2008年版，頁141。

再次，為合同法創設出新的結構和形式。古典契約法形成之前，不僅合同觀念和內容毫不統一，其結構形式也龐雜散亂。安森與波洛克的貢獻就在于以理性的視角來觀察和解釋合同法。他們一改律師們對合同的實用主義的認識，以書面方式解讀合同與合同法，將紛繁復雜的日常生活歸結為若干種理想類型的交易活動，然后對這些不同類型的活動予以分析，并將其法律后果予以系統化處理，從而歸納總結出一般合同法的普遍原理。〔11〕A.W.B.Simpson，Innovation in Nineteenth Century Contract Law，(1975)91 L.Q.R.247，251.當我們今天說起合同法的普遍形式的時候，我們都會很自然地想起一些術語。比如，說到合同訂立時，就會想起要約與承諾、對價理論、建立法律關系的意圖;說到影響合同效力的因素時，就會想到過錯、虛假陳述、欺詐以及不當影響;看到合同條款、條件、保證等術語時，就會想到合同的終止、履行、合同目的落空或違約。所有這些都來自于安森和波洛克的貢獻。今天，不僅英國學者在以這種方式思考，英國的律師和法官們亦是如此，他們最終還是放棄了原先那種缺乏形式和理性基礎的傳統，盡管在現代法律體系確立后他們仍然固守了很長時間。〔12〕見J.H.C.Morris所著Chitty on Contract，(1961)第22版的前言。轉引自阿蒂亞，見前注〔10〕，頁142。自此之后，英國契約法完成了其體系化和一般化的過程，古典契約法理論得以最終確立。

(二)古典契約法理論的形成:美國法的視角

從理論脈絡上說，英美法中的古典契約法理論是在英國的安森(Anson)、波洛克(Pollock)，美國的蘭代爾(Langdell)、霍姆斯(Holmes)和威靈斯頓(Williston)等人逐代接續發展和演化中最終得以確立的，古典的一般化契約法理論以美國《第一次合同法重述》的出臺為其最高潮，因此美國古典契約理論的演化和形成也具有重大歷史意義。

首先，在哈佛大學法學院首任院長蘭代爾的法律科學化和概念主義法學思想影響之下，美國合同法也開始了向古典契約法和契約理論邁進的過程，并逐步理論化、體系化和法典化。作為契約法新大陸的發現者，蘭代爾在1871年出版了《合同法要論》一書，對合同理論作了系統的論述。書中的具體內容包括:對要約的承諾、拍賣競投、同時履行的條件、停止條件、解除條件、對價、債務、請求、獨立及非獨立的契據和允諾、同意、通知、要約、條件的成就、要約的撤回、單邊及雙邊的合同等等，第一次使得美國合同理論初步成為一個有自身邏輯關系的體系。〔13〕參見傅靜坤:“論美國契約理論的歷史發展”，《外國法譯評》1995年第1期。

其后，霍姆斯于1881年出版了《普通法》一書，其中也對合同法的一般原理進行了較為詳細和系統的論述。霍姆斯是一位典型的實證法學家，主張客觀地看待法律事物;同時他還是典型的實用主義者。因此，他一方面采用了奧斯丁的分析法理學方法，并繼承發揚蘭代爾的理論體系;另一方面，他還從梅因的《古代法》中汲取了歷史進化的思想，反對像蘭代爾那樣完全按照古代羅馬法的模式改造英美法，主張從普通法本身尋找進化的因素。于是，霍姆斯就在普通法的基礎上，運用科學分析的方法，總結出了美國合同法的基本原理。霍姆斯契約理論的最大特點就是強調契約的外在性，即契約必須具備一定的形式要件，按照一定的方式締結才能產生法律的效力，否則就沒有契約的存在，也更談不上契約的責任。〔14〕同上注。其中最核心的外部性理論就是對價交易理論。

最后，蘭代爾的另一位重要繼任者是威靈斯頓，也正是通過威靈斯頓之手，美國古典契約法和古典契約理論最終得以形成。1895—1938年這段時間應該是威靈斯頓對于美國契約理論貢獻最多的時間。就是在這段時間里，他擔任哈佛大學法學院教授;努力起草國家統一的商業法律;出版了傳世經典《合同法》多卷本;擔任《第一次合同法重述》的報告人。正是通過這一系列的起草制定法、梳理合同理論和體系、重述契約法規則的工作，威靈斯頓也在繼承蘭代爾和霍姆斯契約理論的基礎上最終確立了美國的古典契約理論。

當然，美國古典契約理論的最終成形應當以1932年《第一次合同法重述》的出臺為其標志。美國重述的產生是為了實現法律的確定性和既有判例法靈活性的有機結合。因為根據當時的法律報告，美國法存在著不確定性(uncertainty)與復雜性(complexity)兩大痼疾，而導致此種缺陷的原因則主要有三個:法律人在普通法的基本原理上缺乏一致意見;缺乏對普通法的系統發展;缺乏對法律術語的精確使用。〔15〕American Law Institute，Report of the Committee on the Establishment of a Permanent Organization for the Improvement of the Law Proposing the Establishment of an American Law Institute，1 A.L.I.Proc.pt.1，8(1923).在美國法學會看來，克服美國法上述固有缺陷、逐步提高美國法律的水平(確定性與簡潔性)的方法就在于通過法律的重述來“澄清和簡化法律”。澄清和簡化法律是一個寫進美國法學會章程的目標，并在1932年《合同法重述》誕生時再次得到休斯和威靈斯頓的強調。〔16〕James Gordley，European Codes and American Restatement:Some Difficulties，Columbia Law Review，January 1981，145.總之，美國法學會旨在通過法律重述的形式來減少判例法的龐雜性，形成一套容易接受的規則體。〔17〕E.Allan Farnsworth，Contracts，Aspen Law Business，3rd ed.，1999，p.27.從而在保留判例法靈活性優良傳統的基礎上，追求法律的形式理性化和確定性，并實現社會正義。

就其內容而言，重述首先分章，每章又分節(topic)，節下為基本條文(section)，基本條文后有評論和舉例(comments＆illustrations)、報告者注解(reporters notes)、案例援引(case cita-tions)等對條文的詳細解釋和說明，內容豐富浩繁，闡釋詳盡，實乃古典契約理論集大成之作。〔18〕參見劉承韙:“美國合同法重述:徘徊于法典法與判例法之間”，載《民商法論叢》2006年第36卷。重述體系嚴謹、邏輯清晰、理論深厚，完全展現了古典契約理論的魅力，并且重述還代表了美國契約法學界對大陸式的法典化與英美式的判例化模式的一種成熟的認知態度和取中調和的做法。

(三)古典契約法理論的構造與特質

1.古典契約法理論的核心理念:契約自由

所有權絕對、過錯責任和契約自由為近代私法的三大原則，而契約自由又是私法自治的核心內容。〔19〕參見(德)羅伯特·霍恩等:《德國民商法導論》，楚建譯，中國大百科全書出版社1996年版，頁90。古典契約法屬近代私法重要分支，也秉承古典私法自治和契約自由原則，將契約自由視為古典契約法的核心理念。于是，契約自由原則的發展變化基本上就代表了古典契約法理論的演化脈絡。正因為如此，英國法學家阿蒂亞所著《契約自由的興衰》〔20〕P.S.Atiyah，The Rise and Fall of Freedom of Contract，Oxford University Press，1979.一書才會引起兩大法系契約法學者的共同興趣和熱烈討論。大陸法學者所理解的契約自由通常包括是否締約、與誰締約、決定契約內容、選擇契約形式、變更和解除契約的自由等諸項內容。而在古典契約理論形成時期的19世紀的英國，尤其是1830年以后，自由主義的理念確實也對合同法的發展產生了重大的影響。18世紀法官的家長主義主張在很大程度上被其19世紀的繼任者批判和取締。盡管我們今天不能確切地說出19世紀法官在使用“契約自由”這一概念時的真正含義是什么，但契約自由的思想至少包括如下兩個緊密相連且并非截然不同的方面:第一，它強調合同基于雙方合意;第二，它強調合同的產生是自由選擇的結果，沒有外部障礙，如政府或立法的干預。〔21〕P.S.阿蒂亞，見前注〔6〕，頁9。盡管與大陸法的視角不同，但在契約自由內涵的理解上，似并無本質差異。

此外，作為古典契約法核心理念的契約自由并非絕對自由和不受限制的自由，這一點值得強調，以澄清諸多對于古典契約法和契約自由絕對性的誤解。例如，早在古典契約法形成之時的19世紀之英國，契約自由就受到了一定的限制。首先，如果合同內容無視公共利益，法院會以其違反公共政策為由宣布合同無效。再者，立法在干預合同自由方面一直起著很大的作用，英國1831年的《實物交易法》和1845年的《博彩法》對合同自由的限制便是這方面的代表。

2.古典契約法的哲學傾向:契約法的客觀性與標準化(objectivity and standardization)

古典契約法理論傾向于使法律的方法與科學的方法相吻合，存在一種明顯的將法律等同于可見、可知和可驗證的客觀科學的哲學傾向，〔22〕Melvin Eisenberg，The Responsive Model of Contract Law，36 Stan.L.Rev.1107，1108(1984).這便直接造就了古典契約法的客觀性和標準化傾向。通常說來，如果一個契約法原則的適用直接依靠對客觀世界狀況的觀察，那它就屬于“客觀的”契約法理論;而如果其適用依靠當事人不可觀察的主觀精神狀態，那它就屬于“主觀的”契約法理論。標準化和個別化(individualization)是契約法理論的另一種分類。如果契約法原則的適用依靠于一個抽象變量——而這個變量又與當事人意圖或者特定的交易情況沒有聯系——那么就可以把這種契約法原則歸入“標準化”的行列;而如果契約法原則的適用依靠與當事人意圖和特定交易環境相聯系的具體情形變量，那就可以將其歸入“個別化”的范疇。〔23〕同上注。英美古典契約法向來強調“契約法的正式性和外在性是契約法的全部特征”，對價交易理論、口頭證據規則和合同解釋的客觀理論都是古典契約法客觀性和標準化哲學傾向的明證。大法官霍姆斯在經典案件Raffles v.Wichelhaus〔24〕即買賣雙方對兩艘均叫Peerless的船發生意思表示錯誤的經典案例。的評論中對契約客觀理論做了詳細的闡述，他說，一般認為本案中的契約是無效的，因為當事人對標的物的認識存在雙方錯誤，他們對同一事情并沒有達成合意。我認為，這可能是一種誤導。法律與當事人實際的主觀意志狀態無關，主觀意志通過外部行為表現出來，我們只能通過當事人的行為來判斷他們的想法。〔25〕Oliver Wendell Holmes Jr.，The Path of the Law，10 Harvard Law Review，457(1897).

3.古典契約法的心理學假設:抽象平等的理性人

假設契約主體都具有抽象的平等人格是安森和波洛克所設計的古典契約法系統工程的基本前提。古典契約法理論對于契約主體，僅作極抽象的規定和假設，即將契約主體抽象為“人”。不管契約主體的國籍、年齡、性別、職業是什么，也不管他是具體的勞動者、消費者、大企業還是中小企業等具體類型，在古典契約法理論的視野中，都統統被抽象為“人”這一平等的法律人格。正是在此意義上，弗里德曼才將合同法稱作“移除契約主體與客體所有特性的抽象物”。〔26〕Lawrence Friedman，Contract Law in America:A Social and Economic Case Study，University of Wisconsin Press，1965，p.20.社會生活中千差萬別的契約主體，經過“純粹合同法(pure contract law)”〔27〕同上注。的提取，便被統統抽象為人人平等的契約人格主體。此外，古典契約法的抽象人格主體是“心理學上的理性行為人模型(a rational-actor model)”的另一側面。根據這一模型，在面臨不確定性而做出決定時，通過將所有未來的收益和成本折算為現實價值，行為人能將其主觀預期效用理性地予以最大化。古典契約法的規則都建立在這樣的假設之上，即抽象平等的行為人見多識廣、熟悉法律，并且理性地行為以進一步增進他們在經濟上的私利。這一模型可以部分地說明閱讀義務規則和自由交易規則。由于行為人是抽象平等的理性人，所以對于其所簽署的所有東西，他都是已經閱讀過并理解的;此外他為自己私利所從事的理性交易行為，法院不會也不應對其公平性進行檢討，在不存在欺詐、不當影響等情況時，所有的交易一定是公平的。〔28〕Melvin A.Eisenberg，Why There is No Law of Relational Contracts，94 Northwestern University Law Review(2000)，807.

4.古典契約法的法學品性:不證自明(axiomatic)與邏輯演繹(deductive)

從法學的內在品性來說，古典契約法是不證自明和講究邏輯的。首先，從本質上來講，古典契約法是不證自明的。這是因為規則性命題(doctrinal proposition)都建立在“自證的”基礎之上。古典契約法及其規則性命題并不需要基于道德、政策、經驗等社會性命題來檢驗其正當性。〔29〕參見(美)埃森博格:《普通法的本質》，張曙光等譯，法律出版社2004年版，頁20。其次，古典契約法還具有演繹性質。正如霍姆斯所言，不證自明的理論常與演繹理論相伴生，因為在演繹理論看來，至少有一些學理命題可以通過演繹推理從其他一些更為基礎的規則性命題中推導出來。在霍姆斯看來，法學院秉持一種啟迪靈感和信守邏輯相結合的方法。人們將法律的基本原理視作理所當然的權威，而不再探究他們的內在價值，于是邏輯便成為得出法律結果的惟一工具。〔30〕Oliver Wendell Holmes，Law in Science and Science in Law，in Collected Legal Papers 210，238 (1920).古典契約法正是此種不證自明理論與邏輯推演理論的結合，其內在結構為:其中的一部分是一系列不證自明的基本法律原則，另一部分則是經由演繹推理從基本法律原則中推導出來的一系列次級規則。〔31〕Melvin A.Eisenberg，見前注〔28〕。于是，將不證自明的法理與邏輯演繹的方法加以連接的性質便是古典契約法的重要特征之一。

(四)古典契約法理論的固有缺陷

古典契約法理論的上述構造與特質，幫助古典契約法建構起自己的規則和理論陣營體系，但它也存在諸多缺陷，具體表現在:①隨著社會經濟的發展以及壟斷的產生，由于當事人交易能力越來越不對等，信息也越來越不對稱，古典契約法中的較為絕對的契約自由很難在現實中得到實現，當事人合意的地位下降，單純契約自由已難以解釋現實交易的合理性。②古典契約法中的抽象平等的理性人格的假設也不再完全準確。現實社會中的主體人格差異又開始出現分化，契約當事人所進行的交易也不可能是完全理性的交易行為。③古典契約法不證自明和演繹邏輯的性質也開始發生動搖。尤其是在作為大前提的公理開始受到普遍質疑，以及純粹講究邏輯演繹的法律形式主義受到經驗法學和實用主義法學家的批判之后，古典契約法理論就不再那么牢固了。④隨著社會分工的強化、經濟交往范圍的擴大，古典契約法理論的靜態性、個別性和現時性也越來越不能體現現代經濟交往的新發展，古典契約模式的解釋力和說明力也變得越來越小，契約理論朝著動態化、連續性和未來性轉變。總之，古典契約法理論是契約法形成和建構期的經典理論，它同樣也有自己無法克服的固有缺陷，尤其是隨著經濟社會的不斷革新發展之后更是如此。對此，阿蒂亞一語破的:“契約法的全部結構，連同它的先入之見和19世紀的學說，還不是十分嚴格和穩固的，以致不能期望它能對現在經濟、社會各方面的壓力做出應變。”〔32〕(英)阿蒂亞:《合同法概論》，程正康譯，法律出版社1982年版，頁322。

二、新古典契約法理論:契約理論的調整與改良

正是古典契約法的僵化、不連續、靜態、演繹等諸種缺陷，才誘發了對古典契約法理論加以改造的運動，新古典契約法理論由此產生。所謂新古典契約法(neo-classical contract law)，是指鑒于古典契約法在應對新的社會情勢方面的不足，人們以“承認例外的方式”對古典契約法理論加以調整和改造，旨在加強契約法的靈活性和社會回應性的一種契約法律系統的總稱。

(一)新古典契約法的思想基礎:現實主義法學與“回應型”法社會學

首先，新古典契約法理論是現實主義法學滲透于契約法領域的成果。

現實主義法學，是當代法學理論界最值得矚目的法學學派之一。它從霍姆斯的實用主義法學發展而來，由盧埃林、弗蘭克等現實主義法學家完成其理論體系建構。自20世紀20—30年代出現一直持續到60年代，70年代以后又被行為法學、經濟分析法學、批判主義法學等學派所繼承，影響深遠。可以說，美國的現實主義法學是20世紀美國本土最重要的法理學運動。〔33〕Brian Leiter，American Legal Realism，in Golding，Martin P.and William A.Edmundson(eds)，The Blackwell Guide to the Philosophy of Law and Legal Theory，Blackwell Publishing，2004，p.1.現實主義的對手是那些以哈佛法學院為大本營、以原理之邏輯為中心的傳統法學流派。他們批評傳統法學流派(含古典契約法理論)陷入法律形式主義的泥潭而不可自拔，只知形式自由、邏輯演繹、抽象平等、規則確定而忽略法律在社會中的真實處境和命運，主張從關注“書本上的法”轉向“現實中的法”，從關注法律規則的作用轉向法官的司法活動，以對法律的實證研究得出可靠的結論和有效的改革方案。具體到契約法領域，法律現實主義批評作為古典契約法理論核心理念的自由是一種過分形式化的自由，在現實社會背景中越來越演變為一種不切實際的法律理想，它根本就未曾考慮到當事人社會行為的復雜性和經濟權力的不公平分配諸問題。因此，受現實主義法學影響的新古典契約法理論代言人富勒對于威靈斯頓契約法理論的批評毫不留情:說到威靈斯頓教授的法學方法，如果問他在哪一點上開始放棄了通過法律反映社會利益，我相信答案是:從頭開始。在他的著作中，從來看不到合同自由的依據，對價、要約與承諾的必要性等與社會利益的關聯。他忽視了，起根本作用的社會需求不可能是完全按照邏輯演繹出來的，那不過是基于法律傳統所構想出來的東西而已。〔34〕Lon L.Fuller，Williston on Contracts，18 N.C.L.Rev.1，9(1939).轉引自(美)斯圖爾特·麥考利:“新老法律現實主義:‘今非昔比’”，范愉譯，《政法論壇》2006年第4期。總之，蘭代爾、威靈斯頓等人的古典契約法理論在科賓、卡多佐、盧埃林等人的法律現實主義思想批判和影響之下，開始走上新古典契約法理論的改造之路。

其次，新古典契約法理論也是美國社會探求“回應型法”的具體成果。

現實主義法學不是新古典契約法理論的唯一思想淵源，它還受到了美國20世紀中后期回應型法社會學的強烈影響。上世紀60年代后期，美國社會發生了劇變，大量的社會問題導致了國家正統性的削弱，于是產生了用“軟性法治”取代“硬性法治”的要求。諾內特和塞爾茲尼克所提倡的回應型法的模型，也正是對那一時代呼聲的回應。〔35〕參見季衛東:“社會變革的法律模式”(代譯序)，頁2，載(美)諾內特、塞爾茲尼克:《轉變中的法律與社會》，張志銘譯，中國政法大學出版社2004年版。龐德曾言，法律必須穩定，但又不能靜止不變。……社會生活環境的不斷變化，要求法律根據其他社會利益的壓力和危及安全的新形式不斷做出新的調整。〔36〕參見(美)羅斯柯·龐德:《法律史解釋》，曹玉堂、楊知譯，鄧正來校，華夏出版社1989年版，頁1。法律穩定的目的是為了提供安全、秩序與行為的可預期性;法律的變化則是為了應對那些潛移默化之中不斷挑戰既定秩序的偶然、新鮮的經驗、出乎意料的事物等等。以塞爾茲尼克和諾內特為首的“伯克利學派”法律社會學研究方法的宗旨，即力求能夠說明法是怎樣適應社會需求、解決現實問題的，試圖在法律的穩定與發展變革之間保持一種平衡。他們的學術研究有著強烈的改革動機和應用傾向，與法律現實主義相類似，回應型法的生長動力同樣源于古典自治型法僵化的規則中心主義和略顯保守的司法方式，〔37〕參見(美)諾內特、塞爾茲尼克:《轉變中的法律與社會》，見前注〔35〕，頁20。以便為解決各種社會問題提供法律對策。此種強調法律回應性的法律思想深深地影響了契約法理論的發展軌跡。這是因為新古典契約法也是美國當時政治和法律意識形態的具體表達，再加之新古典契約法理論核心人物之一的埃森博格教授也是加州伯克利法學院的成員，回應型法社會學理論當然會對新古典契約法理論產生深刻影響，最突出的體現便是埃森博格在回應型法學的基礎上創造并闡釋了“回應型契約法(the responsive model of contract law)”〔38〕Melvin Eisenberg，見前注〔22〕。這一全新的契約法理論，有效地傳承和發展了新古典契約法理論。

(二)新古典契約法理論的理念與內容

新古典契約法理論是當今契約法領域的中堅力量和主流學說，〔39〕Ian Macneil，Relational Contract:What We Do and Do not Know?1985 Wis.L.Rev.483.學術勢力強大，代表人物眾多。比如著名法學家阿蒂亞(Patrick Atiyah)、科賓(Arthur Corbin)、埃森博格(Melvin Aron Eisenberg)、吉爾默(Grant Gilmore)、法恩思沃斯(E.Allan Farnsworth)、富勒(Lon Fuller)、凱斯勒(Friedrich Kessler)、克盧曼(Anthony Kronman)等都是新古典契約法理論的力主者。有如此眾多的大牌法學家的齊心倡導和協力擁護，新古典契約法理論想不成為主流契約法理論都難。

從法律文本上來說，新古典契約法理論的典型代表是美國《統一商法典(簡稱U.C.C.)》第二編和《第二次合同法重述》。〔40〕See Jay M.Feinman，見前注〔1〕，pp.737，738。《統一商法典》是美國統一州法委員會和美國法學會聯合組織制定的一部示范法，由盧埃林起草，1952年正式對外公布，對世界各國的民商事立法產生了深遠的影響，被譽為英美法系歷史上最偉大的一部成文法典，其買賣編是融合法典法與判例法、法律現實主義與法律形式主義的新古典契約法的經典文本;《第二次合同法重述》則是法學家法恩思沃斯負責起草的另外一部新古典契約法的經典法律文本。它是在《統一商法典》和普通法的影響下對作為古典契約法代表的《第一合同法重述》加以修改基礎上完成的。英國法學家特萊特爾(Sir Guenter Treitel)認為，美國《第一次合同法重述》、《統一商法典》和《第二次合同法重述》對《統一商法典》的吸收是20世紀合同法三大里程碑。〔41〕Sir Guenter Treitel，Some Landmarks of Twentieth Century Contract Law，Clarendon Press，2002，p.3.當然，《統一商法典》和《第二次合同法重述》之所以聲名顯赫、功績卓越，主要在于它們承載和代表了當今世界主流契約法理論思想:新古典契約法理論。

新古典契約法理論的具體內容如下:

第一，注重對契約信賴利益的保護。

在異常著名的《合同損害賠償中的信賴利益》一文中，法學家富勒提出了契約領域的三大利益學說:期待利益、信賴利益和返還利益。該學說不僅建構了當代契約法合同損害賠償的基本理論體系，也引發了世界范圍內的合同立法對信賴利益的保護。同時，它也直接影響了美國《第二次合同法重述》對契約當事人信賴利益的保護模式，在第90條明確規定了承載和規制契約信賴利益理論的允諾禁反言原則。〔42〕Restatement of Contracts，Second，§90.允諾禁反言原則是在傳統對價原則基礎上發展而來，主要為補足傳統對價原則在處理某些特殊案型時可能導致的與公平正義相悖的后果，其制度價值主要體現在保障公平、伸張正義、防止機會主義、維護交易安全、補充法律漏洞等方面。總之，對契約期待利益的關注和保護是古典契約法理論的核心，但隨著社會的發展，信賴利益也已經成為契約當事人重大利益之所系，值得法律認真對待。志在回應社會現實、彌補古典契約法不足的新古典契約法以覆蓋并突出信賴利益保護為其標志，展現出其回應性和包容性特質。

第二，對法律形式主義的批判。

新古典契約法理論源于法律現實主義的理論思潮，對于古典契約法理論所遵循的法律形式主義方法有著天然的抵制態度。新古典契約法對法律形式主義的排斥遍布于新古典合同法中。首先，在合同成立方面，承諾必須與要約相一致的規則被修正乃至規避(U.C.C.2-207)，法院可以依據合同關系的具體情況來決定當事人最初同意的條款是否顯失公平(U.C.C.2-302)。其次，在新古典契約法中，“協議”絕不再是靜態的，即使沒有任何對價或信賴，合同也可以通過隨后的協議包括“履約過程”得以確立或變更。再次，在合同解釋方面，臭名昭著的“文義規則”被閹割了(U.C.C.2-202評論(b))。〔43〕John E Murray.JR.，Contract Theories and The Rise of Neoformalism，71 Fordham L.Rev.869 (2002).新古典主義者繼續著加強作為社會制度的合同的努力，他們對司法和立法中的形式主義嗤之以鼻。盧埃林的工作似乎預示著形式主義的不斷衰退，但在衰退變成現實的過程中始終遇到抵制，比如當穩定交易所需要的確定性和在具體交易中確保公平結果的愿望之間變得非常緊張時，不能從制定法或先例中尋求足夠指南的法院會從法學者的著作中尋求幫助，如果仍然無濟于事，法院便會回到形式主義的方法加以解決。〔44〕同上注。這是新古典主義理論所面臨的最重大的挑戰之一。

第三，顯失公平和誠實信用等彈性原則的出現。

隨著法律現實主義思潮的興起，契約法理論將其關注點投向社會經濟生活需要，進而將當事人未約定的“社會標準”引入契約關系中來。顯失公平、誠實信用以及信賴等理論原則都是此種引入社會標準以因應社會變遷的重要步驟。盧埃林覺得，法院在解決契約壓迫和不公平時，僅靠傳統的欺詐、脅迫規定是不夠的。為此，他在《統一商法典》中規定了顯失公平條款，授權法院根據社會標準適時變更合同以避免顯失公平。該規定使得法院能夠準確公平地確定當事人之間實際存在的交易，極大地改變了要約承諾的“鏡像規則”。除此之外，另一個設計用來解決法律形式主義導致不公平結果的規定是“誠信原則”。顯失公平原則和誠信原則可以說是新古典契約法理論的核心內容。〔45〕同上注。它們在《第二次合同法重述》中也都有所體現。不可否認，新古典的思想、原則和方法在當代美國的立法和法院司法中留下了明顯的印記。

第四，承認商業貿易習慣和交易慣例對于契約的重要作用。

新古典契約法的另外一項重大變化是，由只認契約法規則和契約條款到承認商業貿易習慣和交易慣例對契約的作用。在新古典契約法理論看來，當事人之間的協議不僅僅通過語言文字表示出來，還通過此前的交易過程、貿易習慣、履約過程以及其他關系性情形表現出來;單一的合同法理論被解構，代之以使得法院能更好地接近當事人“真實理解”的原則和指南;“合同”是按照當事人協議的法律效果來定義，不再受到純粹技術性的限制;不再需要確定合同成立的確切時間;即使當事人未能明確表述合同條款，這也不再是致命的，只要當事人表示出受合同約束的意圖，就具備了在違約的情況下提供救濟的充分基礎。上述新式內容已經初步認識到了合同固有的不確定性和關系性特征。〔46〕同上注。

(三)新古典契約法理論的特質

1.新古典契約法的主觀性與個別化

上文有述，幾乎所有古典契約法規則都是“客觀的”和“標準化的”。古典契約法所采用的交易磋商原則、口頭證據規則、客觀解釋理論等都屬于標準化和客觀化規則;而古典契約法所拒絕采用的顯失公平原則、誠信原則和主觀解釋原則等又都屬于個別化規則。〔47〕Melvin A.Eisenberg，見前注〔28〕。作為新古典契約法代表人物的埃森博格所創立的“回應型契約法”其實就是新古典契約法的別稱，相對于古典契約法理論而言，新古典回應型契約法開始強調契約法理論從標準化與嚴格客觀性向個別化與主觀性的轉換與過渡。以對價原則的變遷為例:在過去的五十年中，對價原則開始出現從具有狹隘標準化和嚴格客觀性特征的對價交易理論向同時反映主客觀內涵的豐富的個別性原則轉變。例如，古典傳統契約法認為，贈與允諾不能執行，即使它得到受諾人的信賴也是如此。現在它已經被如下個別性原則所取代:因信賴某允諾而做出的行為可以使允諾得到執行，如果其行為是由該允諾引發的(主觀原則)，并且是合理的(客觀原則);古典傳統契約法還認為，放棄起訴某人的行為可以構成對價，但只有當該訴訟請求合理(客觀原則)時才可以。取代該傳統規則的現代規則認為，當行為人真心認為該訴訟請求合理(主觀原則)或訴訟請求在事實上存在爭議(客觀原則)時，不起訴對方就可構成一個有效的對價。〔48〕Melvin Eisenberg，見前注〔22〕。新古典契約法的主觀性和個別化哲學傾向昭然若揭。

2.新古典契約法是規則和原則的混合

規則與原則的關系是法學中的重大理論命題。通常來說，原則是規則的靈魂，是規則的根本出發點，它為規則規定了適用的目的和方向;而規則是原則的具體化、形式化和外在化，其適用就是為了實現法律所確定的價值目標。對規則與原則關系的處理將直接決定法律的性質。從美國前后兩次合同法重述中，我們可以清楚地看到古典契約法和新古典契約法在對待規則和原則上的不同態度。以一次重述為代表的古典契約法是典型的規則中心主義和法律形式主義系統，判決結果通常以對規則的邏輯演繹得出，法律原則只是極少數存在的規則的例外。相反，二次合同法重述就偏向于原則這種更富靈活性的法律標準，大大增加了原則在法律制度構成和適用中的比重和分量。比如，我們所熟知的允諾禁反言原則、誠信原則、顯失公平原則等，都是此種講究彈性標準和實質推理的新古典契約法理論精神的體現。新古典契約法將契約當事人利益置于交易背景和社會價值中，強調其可能需要與外部的社會政策協調一致。〔49〕Jay M.Feinman，見前注〔1〕，pp.737，738。而原則正是此種使法律制度與社會政策的聯結變得容易的最佳方式。這便促成了新古典契約法兼具規則與原則的混合性質。

3.新古典契約法對社會性命題的倚賴

規則性命題和社會性命題是埃森博格在其名著《普通法的本質》中提出的與普通法判決相關的兩種命題。在他看來，規則性命題是指從表述法律規則的文本性法律淵源中容易找到或推斷出來的命題。社會性命題是指規則性命題之外的全部其他命題，如道德、政策、經驗，普通法的基礎就在于道德規范、政策和經驗，并將這三者統稱為“可適用的社會性命題”。現代法律和司法關注的問題主要在于如何處理規則性命題與社會性命題之間的互動，以及社會性規則必須符合什么標準才能被用于建立法律規則。埃森博格認為，所有普通法案件都依據一個統一的方法論進行判決，按照這種方法論，社會性命題在法院擇定其創立的規則以及這些規則被擴張、限縮和適用方面都具有重要作用;普通法不是由規則性命題構成，而是由通過適用支配著普通法審判的制度性原則而生成的法律規則構成。〔50〕埃森博格，見前注〔29〕，頁20。正因為如此，古典契約法理論模式下的契約法規則才是不證自明和演繹的，不需要借助規則性命題之外的道德、政策和經驗等社會性命題來驗證其正當性。而新古典契約法理論則更加正視現實，視野也更加開闊，它意識到了古典契約法及規則性命題的狹隘和偏見，主張從契約法規則外部尋求契約法的正當性，突出了契約法的開放性和對社會性命題的倚賴。

三、契約法社會化與關系契約理論

(一)契約社會化與“關系性契約”難題

傳統契約法視野中的契約關系為個別性契約，強調契約當事人數量的有限性、交易目的的單一性、意思自由與個人利益最大化、權利義務的可預期和確定性、契約關系的相對性和與第三人的無關性等特征，契約關系簡單而清楚。但隨著經濟社會組織的大量涌現、社會化大生產的不斷擴張以及經濟交易的日益復雜化，原來簡單清楚的契約關系因契約理念、契約主體、契約內容變動的影響而變得模糊、不確定而復雜，契約的關系性特征愈發明顯，契約關系社會化了。具體體現在以下三個方面:

第一，契約理念變動引發的契約社會化。契約自由是傳統契約法的核心理念，它講究契約當事人的人格獨立和自由意志，不受對方當事人和第三人的影響和非法干預。但隨著社會經濟的發展、社會分工和交換的強化，阻礙契約自由的權力、等級和命令也大量出現，格式合同即其著例。格式合同易為當事人所濫用，從而使得“合同自由變成提供格式合同大公司的單方面特權”，最終導致我們社會正在經歷一個從“契約到身份復歸”的過程，〔51〕Friedrich Kessler，Contracts of Adhesion-Some Thoughts about Freedom of Contract，43 Colum.L.Rev.629(1943)，at 640-641.契約自由由此衰落。契約自由的衰落，進而使得契約關系對當事人的束縛開始加強，第三人這種本來完全隱沒在契約關系背后的力量也開始走向前臺，囊括契約當事人、普通第三人、社會組織乃至國家的契約關系大大復雜化了，“關系性契約”難題隨即出現。

第二，契約主體變動引發的契約社會化。現代契約法在維持古典與新古典契約法抽象平等理性人格假設的同時，又從抽象的法人格中，分化出若干具體的法人格。其代表的例子是勞動法上形成勞動者的具體人格，使雇傭契約的主體成為服從團體法理的勞動法的主體。中國合同法中也注意區分經營者之間的關系、經營者與消費者之間的關系。〔52〕參見梁慧星:“從近代民法到現代民法——20世紀民法回顧”，《中外法學》1997年第2期。上述具體契約法人格的登場在一定程度上解構了抽象理性人格假設，將原來較為簡單的契約關系通過具體社會人格或“作為關系性存在物的社會人格”〔53〕參見季衛東:“界定法社會學領域的三個標尺以及理論研究的新路徑”，《法律評論報》第10期。而復雜化了，引發了契約法適用上的關系性難題，即契約當事人的權利義務會因為主體人格的具體化而發生多大的不同?

第三，契約內容變動引發的契約社會化。現代契約關系不是當事人通過面對面的談判而締結的，更多的是在科層組織和官僚體系的結構中組織起來的，其背后是滲透到科層組織和官僚體系之中的眾多的利益相關者。但是，組織聽命于利益相關者的整體，并不聽命于利益相關者個人，就每一個利益相關者來說，他既是制定契約的力量，又是契約的被迫接受者，正是這種共同參與和個別接受的矛盾關系，才使得作為契約內容的當事人權利義務關系社會化傾向明顯，對于此種高度社會化的復雜契約關系，傳統的民法制度也無所適從。

總之，契約關系已經不單單是當事人交易磋商的結果，合意也不再是其承擔法律責任的唯一憑據，契約已經成為包括當事人合意在內的多種社會因素博弈的結果，契約關系已經高度社會化，此時的契約已經具有了承載多重社會關系的能力，傳統契約問題在現代也已經轉化成與契約相關的“關系性難題”。

之所以稱作“難題”，是因為傳統契約法規則無法有效應對契約關系社會化所帶來的挑戰，不管是建構期的古典契約法還是調整期的新古典契約法都無力解決契約社會化的法律問題。古典契約法自不必說。新古典契約法盡管以承認例外的方式對古典契約法做了諸多修補，并注重回應社會現實，也初步認識到了契約的關系性特征，但新古典只是古典的一個亞種，它在法律理念、體系結構和核心內容方面都沒有超脫出古典契約法的理論范式。它仍然是基于個別性契約交易，不過是對關系做了許多讓步，它常常能夠適當地處理契約關系中更為個別性的問題。但是，當個別性和關系性原則發生沖突時，新古典契約法就缺乏任何壓倒性的關系性基礎，也就缺乏解決關系問題所需要的應變能力。〔54〕參見(美)麥克尼爾:《新社會契約論》，雷喜寧，潘勤譯，中國政法大學出版社1994年版，頁66。于是，新古典契約法同樣不能成為解決關系性契約問題的首選。

(二)社會化的契約法理論方案的興起

既然古典和新古典契約法都無法解決當今契約關系日趨社會化的難題，因此就需要在契約社會化的背景下尋求全新的契約法理論方案和理論模式。傳統契約法理論把契約的社會背景關系全部從法的世界中驅逐，致使重多的利益裸露于法律之外，以致最終死亡，因此契約法社會化理論立足于克服古典和新古典契約法的這一病因，主張契約法應是一個開放的體系，力圖把曾經被傳統契約法所拋棄的社會現實背景重新納入法的世界。〔55〕馬東:《從合意到關系——契約模式的演變》，西南政法大學碩士學位論文，2003年印行，頁10。在契約社會化理論中，契約關系不僅僅是基于當事人允諾和書面約定而建立起來的法律權利義務關系，更是以契約約定和契約社會背景為內容的一種社會關系。自此，契約法理開始發生根本變化，從全面統治兩大法系的新舊古典契約法理論轉向強調契約之社會基礎、社會背景和社會根源的社會化契約法理論，以為解決當今社會關系性契約難題提出具體的解決思路和方案。

1.吉爾默的“契約死亡學派”(death of contract)

1970年4月，美國法學家格蘭特·吉爾默在俄亥俄州立大學法學院作了一個講演，題目叫做“契約的死亡”，然后將講演稿整理出版，這就是使世界法學界震驚的《契約的死亡》一書。這本書的開頭寫道:“有人對我們說，契約和上帝一樣，已經死亡。的確如此，這絕無任何可以懷疑的。”〔56〕(美)格蘭特·吉爾默:“契約的死亡”，曹士兵等譯，《民商法論叢》第3卷，頁199。在吉爾默看來，19世紀晚期契約一般理論迅速形成之前，侵權一直是引起民事責任的主要因素，在當時，契約之債與侵權之債呈融合趨勢。而當“對價”等古典契約法的核心準則走向消亡的時候，這種融合狀態就再次重現。吉爾默認為現代契約法的發展表現為契約責任為被侵權責任這一主流融合，契約法為侵權行為法吞并，或者他們二者都被一體的民事責任理論合并，有關契約關系問題的處理也將交由合并后的民事責任理論和制度。古典契約法領域中的那種純粹規制當事人之間關系的契約概念開始土崩瓦解，并逐步走向開放。

2.肯尼迪等人的“批判法學運動(CLS)”

批判法學的主要目標是構成市場機制的合同和財產制度將所有的法律推理都描述成神話，批判法學努力證明任何合同法的規則、原則或標準以及其他學說都可以被社會所“解構”。并且在摧毀了現存制度架構后，批判法學不愿意提出作為替代的制度設計。當然，與契約死亡學派一樣，盡管批判法學在法學雜志中被千萬次地提及，但在案例法中它幾乎完全被忽略了。〔57〕John E Murray.JR.，見前注〔43〕。但無論如何，批判法學運動的學者還是為契約法理論的創新和開放性提供了營養，開啟了思路。

3.麥考利的合同之經驗理論(empirical theories)

合同經驗研究學派的鼓吹者為麥考利教授。麥考利教授于1963年發表《企業中的非契約性關系的初步研究》一文，宣告了正統契約法的死刑，他從經驗素材中發現，在20世紀50年代中，美國的實業活動約近3/4是基于非契約性關系的，而契約的詳細規定對于市場經濟秩序并沒有實質影響，當事人對于契約法文本和書面契約也并非像我們想像的那樣重視，他們更重視的是長期商業關系的維系。由于上述研究發現同樣具有宣判正統契約法死刑的效果和社會影響，因此麥考利被吉爾默等人戲稱為“合同死亡的高級劊子手”。

總之，在解決關系性契約難題的需要下，在法律社會化的浪潮激蕩之下，各種法社會學契約理論應運而生，但真正具有劃時代意義的契約理論創造卻是下文所說的關系契約理論。

(三)關系契約理論:契約法社會化運動的最強音

關系契約理論是美國法學家麥克尼爾的畢生杰作。麥克尼爾曾師承美國著名法學家富勒，其所創造的關系契約理論被公認為是自古典契約法“死亡”后有關市場交換之法理建構中最有前途的理論選擇。〔58〕See David Campbell，The Relational Theory of Contract:Selected Works of Ian Macneil，Sweet＆Maxwell，2001，Chapter 1.關系契約理論的核心意旨是從社會學的外在視角對契約效力的正當性進行全新的解釋和說明，將契約背后的社會關系推向契約效力的前臺，為受到批判甚至被判死刑的古典和新古典契約法理論尋找全新的替代方案和理論模型。

首先，提出了全新的契約概念。

麥克尼爾將“關系”概念引入到契約法中，給契約下了一個與古典和新古典契約法理論完全不同的定義:契約不過是有關規劃將來交換過程的當事人之間的各種關系。在這一全新的概念中，契約已不僅僅是傳統契約法所謂的當事人交易的協議或合意，它還包括命令、身份、社會功能、血緣關系、官僚體系、宗教義務、習慣等多種社會因素和社會關系。而“交換”也不僅僅指個別性市場交易，還包括社會學意義上的“交換”。〔59〕麥克尼爾，見前注〔54〕，頁1后。交換中多種因素的滲入使得契約成為涵括多種社會關系的一種連續性程序。因而，麥克尼爾的契約在時間軸中不再僅是一次性的交易，而是指向未來的長期合作;在空間軸中也不再是“合意”這一個點，而是發散深入至交換得以發生的各種社會關系。在麥克尼爾看來，作為古典契約核心的當事人最初的合意在關系契約中只是啟動契約之車行駛的發動器而已，而之后契約之車如何行駛則要依賴于不斷變化的各種社會關系這個方向盤。〔60〕資琳:“契約的死亡與再生”，載《檢察日報》2005年9月17日。一個動態的、以關系為核心的全新契約概念由此而生。

其次，創設了全新的契約效力范式。

傳統契約法理論將合意作為契約效力的根源，但在現代社會，僅僅通過合意這一范疇已經不能適當解說契約效力的正當性，也不能有效把握當事人之間契約關系的整體結構。為了更好地詮釋和把握契約約束力的正當性，麥克尼爾將契約規范分為兩個不同的層次:一為契約的內在規范，一為契約的外在規范。契約的外在規范為社會對契約所規定的各種形式的措施，包括但不限于作為實證法的契約法;契約的內在規范為在契約實踐中產生的規范，是契約實踐中的“活法”。因而當發生契約糾紛時，裁定契約當事人權利義務的依據不再只是當事人的意思和具體的實證法，而是要到存在于契約背后的社會關系和共同體的規范中去尋求依據。〔61〕同上注。內部規范和外部規范的二元劃分之所以重要，是因為此種劃分以最為鮮明的姿態闡釋了麥克尼爾契約效力理論的社會性和開放性。并且，只有將非法律的社會制裁之存在考慮進去，才有可能真正理解麥克尼爾關系契約理論和契約效力理論的功能。

再次，闡釋了全新的契約理念:契約團結和權力相互性。

新古典實用主義者傾向于把契約交易理解為僅僅是增進個人效用的工具，其對社會團結毫無價值，有時還會損害社會團結。正是此種對交換的狹隘理解把契約團結和權力相互性這兩個契約法中最為重要的內容當成了“不太重要的瑣屑之事”。但在麥克尼爾看來，契約團結和權力相互性則是如此重要，以至于被他稱作“契約中激發人性欲的領域”。〔62〕麥克尼爾，見前注〔54〕，頁83。在麥克尼爾看來，以人利己性為基礎的完全孤立、追求功利最大化的個人之間的“契約”不是契約而是戰爭，此種片面的契約理念不利于社會合作和社會團結的增進。但以人的利他性為基礎的強調契約團結和權力相互性的關系契約理念則為人與人之間的合作、社會團結的增進和社會規范(social norm)的施行提供了可能性，也符合美國現實社會發展的需要。因為在麥克尼爾理論提出之時的美國，存在極端個人主義和自治共同體這二者相互依托的社會現實狀況，麥氏的關系契約理論不僅是對古典契約法的一個沖擊，也是對美國整體社會現實問題的一種回應。〔63〕資琳，見前注〔60〕。可見，麥克尼爾的關系契約論不僅僅是一種提供不同契約法源和契約效力根源的理論，其承載著實現社會有機團結和和諧發展的更高理論追求。

總之，與吉爾默的合同死亡學派、肯尼迪的批判法學派、麥考利的經驗研究學派和阿蒂亞的信賴學說等學派不同，麥克尼爾的貢獻不僅僅是去宣布古典契約法的死刑或揭露古典法在商業正式救濟中的“無用性(non-use)”，〔64〕David Campbell，見前注〔58〕。而毋寧是，他試圖從外部社會的視角來解釋古典法所表達哲學的不足造成了契約理論的不連貫和經驗的不相關，并試圖建構一個連貫的、相關的、具有革命意義的全新契約理論替代方案，這便是被季衛東先生戲稱作“為陷入困境的古典契約法之起死回生而走關系的后門”的關系契約理論。

四、關系契約理論的價值:中國契約法治現代化的思考

(一)關系契約理論的宏觀理念價值:共時性發展解決歷時性任務

從古典契約法理論到新古典契約法理論再到關系契約理論的三階段現代化過程，是契約法為了適應不斷發展的經濟、社會需要而做出的調整和改變，三個階段并非對立或完全取代關系，古典規則、新古典規則和關系契約規則完全可能共存在現代契約法的體系中，新古典契約理論和關系契約理論為現代社會契約糾紛的解決提供更為開闊和多元的理論基礎和制度選擇。當然本文集中關注的西方契約法三階段演化之路可清楚地展現出契約法發展的宏觀路向和進化規律，有助于中國契約法治現代化方向和進路的選擇。也正是由于契約法每個理論階段的內涵、取向和規則設置有很大的差別，中國契約法治才可以從西方契約法理論的歷史變遷和現代發展中吸取大量的知識營養和制度資源，其中最首要的價值是可以為中國契約法治改造提供如下有益的宏觀理念:①現代契約法以一個具有建構功能的高度形式理性化的古典契約法規則為基礎;②以關系契約理論為代表的契約法的社會化是現代社會無法回避的現實，我們迫切需要根據社會現實對古典契約法進行調整和適應;③古典契約法與關系契約等現代契約法理論雖有矛盾，但邏輯層次不同，因此并不是完全對立和相互排斥的。西方契約也是在不同階段契約思想的疊加和包容中實現漸進式發展的。

因此，中國要實現契約法治的現代化就必須既要有古典契約法基礎的支撐，又要緊跟時代潮流，直面社會新發生的現實問題。但需要注意的是，由于歷史和現實因素的制約，中國契約法治的現代化之路必定與西方有著很大的不同。西方契約法從古典契約理論到新古典契約理論再到關系契約理論的歷史發展，是一條歷經一二百年的、自生自發的、常規的、循序漸進的歷史進化之路，以不同的契約法理論來解決不同社會階段的任務。而中國真正意義上的契約法治從20世紀80年代才得以開始，我們既需要從零補課，以《合同法》和《民法典》來建構古典契約法規則，打好現代契約法治的基礎，又需要開拓創新，應對社會新問題并及時跟上西方契約法治的最新發展潮流。用短短三十年來完成西方一兩百年完成的任務，其任務之艱、難度之大自不待言。不管是建構一個完備的古典契約法制度體系和理論觀念、應對契約社會化的挑戰、理順身份與契約的現代關系，還是在民商合一的背景下有效區分商事合同與消費合同、克服契約法解釋和適用中的過度商化和商化不足的固有弊病等突出問題，都在相當程度上設定了中國契約法治現代化的難度。因此，與西方諸國不同，中國契約法治現代化的出路是，以中國契約法共時性發展道路(在建構古典契約法規則的同時也注意契約法的社會化取向)來吸收和借鑒西方契約法一百多年歷時性發展的所有有益成果。

(二)關系契約理論的微觀制度價值

契約法理論并非只是空洞而抽象的文字游戲，它對于契約法的建構和發展有著重要的制度價值和實踐意義。作為現代契約法社會化運動之重要成果的關系契約理論，同樣也不例外，其制度價值和規范意義主要體現在以下幾個方面:

1.為長期關系性合同提供適用范式

個別性合同(discrete contract)與關系性合同(relational contract)是麥克尼爾對于合同的基本分類，其關系契約理論就是建立于關系性合同概念的基礎之上。在麥克尼爾看來，個別性合同是指當事人之間除了單純的物品交換外不存在任何關系的合同，是古典契約法的契約原型。比如麥克尼爾和經濟學家威廉姆森都曾提到過的個別性合同的極端例子，〔65〕Paul J.Gudel，Relational Contract Theory and the Concept of Exchange，46 Buffalo L.Rev.763，764 (1998).因旅游而跑到一個很偏僻地方的加油站去加油或去商店買一瓶當地烈酒的交易，都是典型的個別性合同或一錘子買賣，當事人之前沒有任何關系，此后這輩子也不會再發生任何關系。個別性合同交易的特點是時間短、范圍有限，當事人甚至連一句話都沒說過。但現實中，這種極端案例非常少見。并且僅靠個別性合同也難以滿足現代工業社會的需要。現代工業社會依賴于大規模的資本投資，既需要長遠規劃所提供的穩定性，也需要靈活性以處理持續不斷變化的形勢。其結果是，強調長期合作性、當事人關系復雜性和社會背景的嵌入性等特征的關系性合同占據了合同交易的主導地位。〔66〕Ian Macneil，見前注〔39〕，pp.483，485-491。為此，麥克尼爾特別進行了實例說明:

一個冶煉廠和煤礦簽訂這樣的一個(關系)契約。合同約定，冶煉廠購買一年中所需的所有煤，具體價格按季度根據伸縮條款(escalator clause)進行調整。該伸縮條款是根據指定的市場確定的;除了伸縮條款外，還有這樣的一個規定:如果一方當事人對價格不滿意，當事人同意商量確定一個新的價格，在達不成協議的情況下，交由X作為仲裁人確定一個公平合理的價格;雙方訂立的契約期限是20年而非1年;契約要求煤礦定期地向冶煉廠提供大量的各種成本信息;允許冶煉廠專家監督采煤活動;在購置新設備、改進管理方法等方面，接受來自冶煉廠的建議。煤礦和冶煉廠也可能一致同意建立一條從礦場到冶煉車間的輸送帶系統，平均分擔成本并共同運營輸送帶系統。作為交易的一部分，冶煉廠提供給煤礦5年的貸款用來支付煤礦應當承擔的建造輸送帶的部分成本，而且，為了滿足其他貸款人的要求，為煤礦為了建造輸送帶而借的20年抵押貸款提供一半的擔保;冶煉廠向煤礦的支付是換取煤礦20%的股份而不是貸款;冶煉廠被保證在煤礦的董事會中有兩個席位。〔67〕Ian Macneil，Economic Analysis of Contractual Relations:Its Shortfalls and the Need for a Rich Classificatory Apparatus，Nw.U.L.Rev.，1981，1025-1026.

從上述實例可以看出，冶煉廠和煤礦之間的關系交易包含了數量和價格都不確定、時間是長期持續性、并共同建設煤炭運送系統的買賣合同，包含了冶煉廠向煤礦的貸款合同、為煤礦其他貸款提供的擔保合同，包含了冶煉廠想通過對煤礦持股和獲得兩個董事席位的關系而控制煤礦的交易目的等。實踐中大量存在此種時間很長、關系復雜、目的多元的關系性合同，合同關系的復雜化也進而影響了當事人之間的信賴、合作和責任關系。這一點與古典契約法所依托的個別性合同截然不同。

古典契約法強調合同內容和合同法規則的確定性，不管是合同的成立、合同的生效還是合同的責任都嚴格依照合同約定或合同法規定進行。比如，在大陸法系的合同法中，一項要約或合同要有效，其內容必須要具體確定。通常所說的要約或合同內容的具體確定，是指要約或合同條款的確定性，這些條款通常包括標的、數量、質量、價格等核心內容。在古典契約法看來，如果一個合同中的上述條款是不確定的，那么該合同對于當事人的約束力就值得懷疑。但關系契約理論卻突破了傳統契約法的效力規則模式，合同數量、質量、價款、期限等傳統合同核心要素和必備條款的模糊與不確定并不會導致合同效力的缺失。古典契約法不愿承認合同中開放條款的效力，對于包產出合同(output contract)、包需求合同(requirement contract)、盡最大努力條款(best effort term)、無固定期限合同(employment at will)等等高度不確定的條款，不承認其效力。而這恰恰是關系契約理論對于傳統古典契約法的突破和超越，也是關系契約理論重要的規范價值和制度貢獻點。關系契約理論對合同開放條款的承認，不僅豐富了合同成立與合同效力的彈性，更重要的是“為社會政策、公法規定、道德規范等社會命題進入合同關系預留了切口。”〔68〕孫良國:《關系契約理論導論》，吉林大學博士學位論文，2006年，頁42。盡管中國缺乏關系契約理論的系統介紹評論，中國99年合同法鼓勵交易之宗旨卻也與關系契約理論的內核相暗合。毋庸置疑的是，美國的關系契約理論在上述幾個方面可為中國長期關系性合同的法律適用提供一種合理的范式。

2.為一般合同法與特殊合同法之關系提供平衡范式

關系契約理論的另一重要制度貢獻在于它拓寬了合同與合同法的范圍，把經典的現代合同法理論中無法容納的或者已經排擠出去的合同形態——例如公司法、勞動法、婚姻法中的合同關系——再找回來，在動態的層次上給予統一的說明和規范，這也是麥克尼爾試圖將其關系契約理論建構成一個全新的一般化合同法理論的成果。當然，關系契約理論與過分抽象、形式化的古典契約法不同，其一般化并沒有喪失對特殊合同法的關注，在以關系契約統攝各領域特殊合同的同時，也非常注重對這些具體特殊合同關系的動態說明和規范。比如，對“集體談判協議、雇傭合同、家庭經濟關系、公司合同、養老金協議、區分所有權協議、建筑工程合同、電腦租賃合同、租佃合同、特許經營權協議，以及消費者合同等具體合同領域”〔69〕Ian Macneil，見前注〔39〕，p.483。的分類和統攝，就是想通過對契約問題實行“碎片化”(或者說是發展出一般合同法的次領域(subfield)，(Feinman教授語)〔70〕Jay M.Feinman，見前注〔1〕，pp.737，748。和具體化的處理方式，讓相對統一的關系契約理論在合同法領域取得更有規范意義或制度意義的進展與貢獻。因此，關系契約理論為一般合同法與特殊合同法關系之處理提供了一個優秀的平衡范式:即要兼顧合同法的共通原理和特殊類型的合同關系的結合應用。

當然，在一般合同法與特殊合同法現實應用關系的處理上，麥克尼爾之所以還要去建構一個一般化的關系契約理論，其原因主要在于，受實用主義哲學思想和判例法傳統的影響，英美契約法并沒有完全陷入過分抽象和教條主義的泥潭，契約理論的系統化和一般化工程甚至尚有不足，以至于我們經常會聽到那些教授合同201(貨物買賣)、合同202(票據)、合同307(債權人權利)、合同312(勞動法)、合同313(公司)以及合同319(貿易規制)課程的美國教授說:存在合同這種東西嗎?回答是，不存在。他們說，有的只是貨物買賣、票據、擔保和破產、集體談判、保險、不動產交易以及眾多其他特殊合同種類，但不存在一般意義上的合同。〔71〕Ian Macneil，Whither Contracts?21 Journal of Legal Education 403(1969).因此，建構一般化的關系契約理論其實符合了美國合同法特殊形勢的需要，因為其商事合同、消費合同、建筑合同、土地合同等歷來都保持著自己的獨有規則和制度系統。

當下中國的情況則完全不同。過分強調理性主義的立法思想和民商合一的特殊法律體例，導致中國合同法的形式化、教條化和空洞化日益嚴重。簡單來說，中國合同法存在“抽象有余、具體不足”的嚴重弊端，大大影響了合同法規則和制度的應用范圍和實踐效果。因此，去一般化，強調特殊化、具體化和類型化似乎應當是中國合同法治現代化的首要任務。在這方面已有學者做出過富有意義的研究探索，比如張谷教授在其文章中提出過“中國統一合同法由于不區分民事合同與商事合同，存在‘過度商化和商化不足’的問題”，〔72〕參見張谷:“商法，這只寄居蟹——兼論商法的獨立性及其特點”，載高鴻鈞主編:《清華法治論衡——法治與法學何處去(下)》，清華大學出版社，2005年第6輯。薛軍教授也在充分研究歐洲正在經歷的民事特別法興起和“解法典化”趨勢之后，提出過“企業合同”的概念。〔73〕參見薛軍:“‘民法—憲法’關系的演變與民法的轉型”，《中國法學》2010年第1期。他們都主張應當對中國統一化的合同法進行特殊化、具體化和類型化的處理，以解決具體適用中的針對性和恰當性問題。受益于他們的分析，筆者主張通過如下大綱性的合同類型區分方法，實現中國統一合同法在現實適用中的特殊化和具體化:

(1)區分商事合同與消費合同(非商事合同的典型)。因為二者在主體理性程度及交易的假設、過錯責任負擔、格式條款解釋適用、合同效力的穩定性、違約金調整、懲罰性賠償責任等幾個方面都有重大差別。

(2)區分動產交易合同與不動產交易合同。因為二者在所有權變動方式、合同有否實質履行(substantial performance)的判斷以及違約責任的承擔方式(比如強制履行規則能否適用)等方面都也有很大不同，需要區分適用。

(3)即使是同一類型的合同，也要區分具體情形。比如，在房屋租賃合同中，一般的民事租賃與租房從事營利活動的商事租賃，在承租人能否享有優先購買權等特殊權利保護問題上，就有很大不同，值得注意和區分;同樣，在提供勞動的合同中，現代勞動合同與一般雇傭合同在雇傭方違約解除合同的賠償標準、受雇人可否享有一些特殊權利(如要求簽訂無固定期限合同)、雇傭方有無義務提供最低工資標準、勞動條件和社會保障等方面，也存在根本的差別，因此有區分的必要。

3.為合同的司法裁判提供語境主義的方法論范式

除了上面兩項實體方面的制度價值外，關系契約理論引入語境主義方法論，為現實司法裁判帶來了一種實質主義的方法論，從而與古典和新古典合同法的法律形式主義方法論相區分。此種“實質主義方法論”既打破了經由設計適用于特定群體的法律規則的一般性，也挑戰了強迫法院在解釋法律過程中采取形式主義法律推理的封閉性”。〔74〕Hugh Collins，The Law of Contract，LexisNexis，2003，p.38.同時，也為法官們提供了解決合同法難題的全新法律價值導向。從以前單純的法律形式主義邏輯推理到現在注重法律背后的社會事實和社會價值的語境主義和現實主義方法，并將糾紛的處理過程也納入到了實體法的視野，這些做法和內容不僅拓寬了合同法律實務的思路，還提高了合同法的妥當性和社會適應性。

經由關系契約理論帶來的語境主義方法論已經時常出現在美國合同案件的司法裁判中。比如在Foley v.Interactive Data Corp.案中，Broussard法官就論證道:“男人或女人不只是為了金錢而雇用;工作是身份，是名譽，是一種界定自身價值和社群價值的方式……簡言之，在現代工業化的經濟中，雇傭對個人的存在和尊嚴至關重要。”Kaufman法官也指出:事實上，我想不到任何關系還有比雇主和雇員之間的關系中一方更信賴另一方、更依賴于另一方、一方更易于受到另一方濫用權利的侵害。而且，具有諷刺意味的是，隨著雇傭期的延長，雇主和雇員之間經濟權力的不平衡會更加嚴重。雇傭時雇員所具有的任何談判力量和可交易資本隨后都會減少。市場?對于被解雇了的在同一工廠工作了25年的工人或在同一公司工作了25年的中年主管人員來說，哪還有什么市場存在?財政保證?任何人都不會對如下觀點產生爭議，即雇傭只是部分為了財政保證以及其所意味著的餐桌上的食物、遮風避雨之所、衣服、醫療照顧、孩子的教育……非常明顯的是，人的工作不僅僅涉及謀生，對很多人來說，工作說明了他們的身份，他們的自尊，他們的所有。非常確定的是，不當的和惡意的破壞雇傭會產生十分嚴重的精神悲痛。〔75〕Paul J.Gudel，見前注〔65〕，pp.763，791。

總之，關系契約理論帶來了司法方法論上的革命，法官們開始注意將語境、道德與法律的主張緊密結合在一起，拋棄了古典合同法嚴格根據規則和案件事實演繹推理得出結論的方法論，法律實用主義和語境主義的推理模式已經在很多法院得到應用。〔76〕也參見孫良國，見前注〔68〕，頁40。經常陷入教條化和形式主義困境的中國民商事審判，又何嘗不需要此種講究實質推理、注重與社會現實結合的語境主義方法呢?