行政訴訟中調解制度的均衡論

張書占

(河南舒展律師事務所，鄭州450000)

行政訴訟中調解制度的均衡論

張書占

(河南舒展律師事務所，鄭州450000)

是否應該把調解制度引入到行政訴訟中，離不開中國的國情。應當以歷史的、法律的、政治的、實踐的思維和眼光，展示和闡明行政訴訟中調解制度的均衡論。如何保障公權力不被任意處分，是研究是否應該把調解制度引入到行政訴訟中的一個立足點。是否應該把調解制度引入到行政訴訟中，還要看這種引入是否與行政訴訟法的目的和任務相違背。行政訴訟法引入調解制度的觀點與我國“構建社會主義和諧社會”的大政方針是一致的。法律的制定和修改，要考量成本的投入和效益的產出。是否應該把調解制度引入到行政訴訟中，要均衡引入的利與弊。調解制度引入到行政訴訟中，產生的利益更大一些，可以引入。調解制度在行政訴訟發展中既要均衡又要制衡。

行政訴訟;調解制度;均衡論

引言

一個真實案例引發的思考——

2010年3月，經朋友介紹，筆者認識了周某。周某是鄭州圃田一名農民，2007年，其16歲的兒子在本村劉某開辦的診所看病，后病情加重，到鄭州某醫院治療，在治療過程中死亡。周某與鄭州某醫院協商獲得了賠償。周某又要求劉某賠償其喪子的損失，遭到拒絕。周某遂控告劉某犯有非法行醫罪，鄭州市高新技術產業開發區人民檢察院以非法行醫罪起訴，周某提起刑事附帶民事訴訟。鄭州市高新技術產業開發區人民法院在開庭審理過程中，被告人劉某向法庭出示了一份鄭州市衛生局開具的證明，證明劉某的行醫許可證原注冊地是鄭州市管城回族區，后劃歸鄭州市高新技術產業開發區，劉某曾向鄭州市衛生局提出變更申請，鄭州市衛生局由于各種原因，沒有及時作出變更決定。鄭州市高新技術產業開發區人民法院采信該證據，作出劉某無罪但賠償周某經濟損失的判決。二審維持原判。周某希望委托筆者起訴鄭州市衛生局，要求確認鄭州市衛生局行政行為違法并賠償其損失。筆者認為鄭州市衛生局行政行為不違法且死亡后果并非由鄭州市衛生局引起，不該承擔法律責任。筆者向周某解釋后拒絕了委托。后得知，筆者的這個朋友又把周某介紹給一名剛拿到律師執業證的年輕律師，該律師接受委托后向鄭州市中原區人民法院提起行政訴訟，在庭審中，雙方達成調解協議，鄭州市衛生局當庭拿出3.8萬元人民幣付給周某，周某撤訴。

這個案件震撼了我，讓我思考很多:①鄭州市衛生局該不該賠償周某?其賠償費用從何而來?②如果判決，鄭州市中原區人民法院該如何判?③調解制度應不應該堂堂正正進入行政訴訟程序?④沒有制衡的調解制度會把行政公權力的處分引向何方?

綜觀行政訴訟中調解制度研究的論文，幾乎一邊倒地認為應該把調解制度引入到行政訴訟中，并樂觀地做了詳細的構想和設計。但也有研究者認為，在當前中國，或許行政訴訟不適用調解才是一種合理的選擇。也就是反對把調解制度引入到行政訴訟中。正值我國《行政訴訟法》施行20周年，筆者試圖以歷史的、法律的、政治的、實踐的思維和眼光，展示一下我國行政訴訟的發展史，以闡明自己均衡論的觀點。

一、現行《行政訴訟法》規定的不適用調解的歷史和時代背景

自改革開放到1990年10月1日實施《中華人民共和國行政訴訟法》，期間10余年，一方面，經濟繁榮發展，另一方面，行政法律法規規章不系統、不完善，政出多門，互相掣肘。當時出現了“公文旅行”現象:你想到政府機關批一個文件，而這個文件要多個機關審批，于是你就要到各個機關去找科長、處長、副局長、局長，這樣下來，一個項目可能批下來要幾個月，公文就像在各個機關之間旅行一樣!又如當時出現的“倒賣批文”現象。倒賣批文就是用一個人的名義申請行政許可批文，批文出來后再把批文的名字換給別的人換取暴利。要買批文的人一般都是急著辦公司或做生意，但在行政機關沒有門路的人。這是非法的，卻是當時的真實寫照。這反映了當時公權力被任意處置的歷史和時代背景。有的研究者引用域外經驗，來論證應該把調解制度引入到行政訴訟中，是脫離中國國情的。在當時，這些域外經驗也是存在的，為什么沒有被采用?有的研究者引用了相反的域外經驗，如奧地利、意大利等國家也是禁止行政訴訟調解的。因此，研究是否應該把調解制度引入到行政訴訟中，離不開各國國情。

在行政程序法方面，法律和司法實踐都一直貫徹“人民法院審理行政案件，不適用調解”的理念。1985年最高人民法院發布了《關于人民法院審理經濟行政案件不應進行調解的通知》指出:“審查和確認主管行政機關依據職權所作出的行政處罰決定或者其他的行政決定是否合法、正確，不同于解決原被告之間的民事權利、義務關系問題”，“因此，人民法院不應進行調解，而應在查明情況的基礎上作出公正判決。”1987年最高人民法院在《關于審理經濟糾紛案件具體適用＜民事訴訟法(試行)＞的若干問題的解釋》中，再次就行政訴訟不適用調解明確作了規定。1990年10月1日施行的《行政訴訟法》第50條規定:“人民法院審理行政案件，不適用調解。”《行政訴訟法》第67條第3款又規定:“賠償訴訟可以適用調解。”

我國這樣立法的理論依據在于:①調解是以當事人享有處分權為前提的，而行政權具有不可處分性，它是法定的而非行政主體固有的職權，行政主體必須依法行使，不存在調解的可能性;②行政法的核心是控制行政權，行政訴訟必須裁斷行政行為是否合法，適用調解置行政行為合法性于不顧，會導致對行政主體違法的放縱;③在行政法律關系中，行政主體與行政相對人處于天然不平等的地位，雙方難以達成平等自愿的調解協議;④在行政訴訟中適用調解，存在行政主體為避免敗訴，以公共利益為交易代價以獲得相對人妥協的可能。

這一理論依據說明，如何保障公權力不被任意處分，應當是研究是否應該把調解制度引入到行政訴訟中的一個立足點。

二、行政訴訟法的目的和任務

法律的制定是有明確的目的性和任務性的，這是法律的根本和宗旨。研究是否應該把調解制度引入到行政訴訟中，還要看這種引入，是否與行政訴訟法的目的和任務相違背。

1990年10月1日施行的《行政訴訟法》第1條規定:“為保證人民法院正確、及時審理行政案件，保護公民、法人和其他組織的合法權益，維護和監督行政機關依法行使行政職權，根據憲法制定本法。”可見，行政訴訟法的目的和任務有三個:一是保證人民法院正確、及時審理行政案件;二是保護公民、法人和其他組織的合法權益;三是維護和監督行政機關依法行使行政職權。

把調解制度引入到行政訴訟中，從實踐看，對保證人民法院正確、及時審理行政案件，產生了積極影響。所以，從這一點上看，把調解制度引入到行政訴訟中不違背行政訴訟法的第一個目的和任務。但對是否能夠保護公民、法人和其他組織的合法權益(主要指公共權益)，是否能夠維護和監督行政機關依法行使行政職權，研究者仁者見仁，智者見智。

三、行政訴訟法引入調解制度的觀點和理論基礎的產生，有其鮮明的政治背景，與中國共產黨提出的構建社會主義和諧社會的任務和方針是一致的

2004年9月，黨的十六屆四中全會通過了《中共中央關于加強黨的執政能力建設的決定》，第一次鮮明地提出和闡述了“構建社會主義和諧社會”這個科學命題，并把它作為加強黨的執政能力建設的五項任務之一。2005年2月19日，胡錦濤總書記在中央黨校舉辦的“省部級主要領導干部提高構建社會主義和諧社會能力”專題研討班上發表重要講話，全面闡述了構建社會主義和諧社會的時代背景、重大意義、科學內涵、基本特征、重要原則、主要任務等。從2005年2月21日起，中央政治局先后組織了20次集中學習，重點研究和諧社會問題，60多位專家走進中南海講課。2005年3月，全國人大三次會議，溫家寶總理圍繞樹立科學發展觀與構建和諧社會，作了重點講話。各級黨委政府要加強和改善對構建和諧社會各項工作的領導，把指導構建社會主義和諧社會擺在全局工作的重要位置，建立有效的領導機制和工作機制，認真研究解決重大問題和突出問題，不斷認識和把握新形勢下和諧社會建設的特點和規律。

與“構建社會主義和諧社會”這個科學命題同時產生的，還有備受關注、褒貶不一的《信訪條例》。《信訪條例》于2005年1月5日由國務院第76次常務會議通過，自2005年5月1日起施行。隨著“構建社會主義和諧社會”這個科學命題的產生、《信訪條例》的實施，調解、和解成為化解那些靠判決、裁定、決定、通知等傳統方式無法解決的矛盾和問題的主流方式。在法學理論界，調解、和解理論應運而生。在司法實踐界，“和解年”、審判“和解率”提上日程。在行政訴訟中，引入調解機制，成為各種學術會議研究討論的主要話題。

四、調解制度在行政訴訟司法實踐中的嘗試和運用

從理論到實踐再到理論，這是立法產生的過程。從2005年起，全國各級人民法院開始了調解引入行政訴訟的實踐。

2005年，河南省高級人民法院《關于行政判決工作有關問題的意見》(豫高法［2005］271號)出臺，提出了調解解決行政案件的嘗試性意見，并在河南省各級法院推行。2010年，我國法院開展的探索“化解行政爭議新機制”活動、中國法學會行政法研究會和最高人民法院行政審判庭在杭州舉辦的第三屆“行政爭端解決機制·杭州論壇”，都把調解制度引入行政訴訟法作為會議議題。

審判實踐中，大量案件是原、被告在法院默許乃至動員后通過“案外和解”解決的，而原告在訴訟中撤回訴訟請求，實際上就是和解的一種表現形式。

司法實踐中，變通《行政訴訟法》第五十條規定而以原告撤訴形式結案的不在少數。有數據表明，我國行政訴訟法實施以來，行政訴訟撤訴率一直居高不下，每年不低于30%。其中1997年撤訴案件達到最高的50735件，占當年審結案件總數88542件的57.3%，個別地區一度高達81.7%。這里面可能有行政機關強制撤訴等多種因素的影響，但從一個側面反映了調解在行政訴訟實踐中的廣泛應用。

五、調解制度在行政訴訟司法實踐中的利與弊

實踐是檢驗真理的唯一標準。法律的制定和修改，也是要考量成本的投入和效益的產出的。是否應該把調解制度引入到行政訴訟中，要均衡引入的利與弊。不少研究者對比實踐對此予以論證。歸結起來，支持把調解制度引入到行政訴訟中的，認為可以產生以下益處:①有效地化解官民矛盾，真正實現法律效果和社會效果的有機統一。②調動行政相對人行政訴訟的積極性，有利于改變行政訴訟的現狀。③切實維護行政相對人的合法權益，實現“公正與效率”雙重價值。④適應WTO規則的要求，引入ADR(Alternative Dispute Resolufion)替代性糾紛解決方法，與國際慣例保持一致。⑤完善行政訴訟制度，滿足行政審判的現實需要。⑥降低訴訟成本。⑦滿足政府職能轉變的需要。

不可否認，如果以上的益處都能實現，調解制度確實應該引入到行政訴訟中。

但也有研究者指出了調解制度引入到行政訴訟中產生的弊端:①簡便的程序雖然有利于加快處理案件的速度，但是是以一定程度上減弱對當事人訴訟權利的保障為代價的。②在靈活性的反面，調解制度存在透明度低的問題。③調解制度易造成實體法和程序法的雙重軟化。④調解制度若得以推行，最堪憂的是法院因擁有調解權而與行政機關合作“強迫”行政相對人。

反對者認為:任何制度作用的發揮都有其根植的土壤，否則就很可能產生“淮南為桔，淮北為枳”的戲劇性變化。在當前中國，或許行政訴訟不適用調解才是一種合理的選擇。究其原因，主要是調解制度自身存在的弱點在中國目前的行政訴訟中不可忽視。矛盾是普遍存在的，調解的優勢之處或許正是其不足之所在。在缺乏相關制度保障和人員素質有待提高的情形下，調解制度的缺陷不能克服，反而可能被濫用。

六、調解制度在行政訴訟發展中既要均衡又要制衡

萬物皆有利弊，兩利相較，取其大者，兩弊相較，取其小者。調解是我國解決訴訟糾紛的一項重要法律制度，在訴訟中發揮著重要作用。行政訴訟作為解決行政爭議的一種訴訟活動，與刑事訴訟(自訴案件)、民事訴訟一樣，當然可以適用解決糾紛的普遍形式——調解。訴訟是處理特定社會糾紛的一種機制，其目的是將爭議進行平息，由法院作為中立的裁判者進行裁判，化解爭議，平息矛盾。

筆者認為:調解制度引入行政訴訟中，產生的利益更大一些，可以引入。①從訴訟制度的發展看，調解制度引入行政訴訟中，是對判決制度的均衡，是行政訴訟制度的發展。②從《行政訴訟法》的目的和任務“為保證人民法院正確、及時審理行政案件，保護公民、法人和其他組織的合法權益，維護和監督行政機關依法行使行政職權”來看，引入調解制度并不會損害其目的和任務，而且還會保證其實現。③與黨的“構建社會主義和諧社會”的任務是一致的。行政訴訟中引入調解制度，有利于執政黨任務的實現。

但行政權畢竟是公權力，涉及到統治者的根本利益和公共利益，所以對引入的調解制度，應當予以制衡，才能使其沿著良好的初衷良性發展。否則，還會出現本文中引言所敘述的令人費解的調解案件和調解結果。

七、結語

研究是否應該把調解制度引入到行政訴訟中，必須結合中國國情，以歷史的、法律的、政治的、實踐的思維和眼光，展示和闡明行政訴訟中調解制度的均衡論。調解制度發展了行政訴訟制度，不違背行政訴訟法的目的和任務，且與我國“構建社會主義和諧社會”的大政方針一致。調解制度引入到行政訴訟中是歷史的不可避免的選擇。但如何保障公權力不被任意處分，如何制衡調解制度所可能造成的弊端，成為擺在我們面前的一個嚴峻課題，亟待研究解決。

［1］王寶治.論調解制度在行政訴訟中的適用［J］.河北師范大學學報:哲學社會科學版，2007(4).

［2］竇振軍.探析構建我國現行行政訴訟調解制度的必要性及可行性［EB/OL］.(2010－02－24)［2010－08－15］.http://www.docin.com/p －85093071.html.

［3］石俊峰.我國行政訴訟調解制度研究［D］.電子科技大學，2007.

［4］徐劍英.論行政訴訟中調解制度的引入與適用［EB/OL］.(2007－12－06)［2010－06－24］.http://www.chinacourt.org/html/article/200712/05/277205.shtml.

［5］周紅.在可能性與現實性之間:論行政訴訟中調解制度之適用［EB/OL］.(2005－05－11)［2010－07－08］.http://www. chinalawedu. com/news/21601/21712/148/2005/5/ma5208010441115500250950_167438.html.

(責任編輯 劉成賀)

DF74

A

1008－3715(2011)01－0010－03

2010－10－12

張書占(1968—)，男，河南鄭州人，河南舒展律師事務所主任，高級律師(二級)。