銀行卡收單業務法律機制的構建

　　銀行卡收單業務（本文特指特約商戶POS收單業務）是銀行卡業務的重要組成部分，其在促進我國消費、拉動內需等方面發揮了越發重要的作用。但從立法角度來看，銀行卡領域的法律規范滯后于業務發展，只有一些原則性規定，輔之以普通法律的一般性規定，以及部分監管政策，共同發揮調整規范作用，這種機制對于市場競爭、利益協調與責任分擔、業務運行、銀行卡犯罪、監管行為的調整能力日顯不足。因此，收單業務持續健康快速發展急需一套法律機制，促進調控監管與市場機制有效耦合，強化市場主體行為約束，協調利益矛盾，從而創造一個良好的環境。
　　現行收單業務法律規范
　　銀行卡業務專門法律規范。1999年3月1日起開始實施的《銀行卡業務管理辦法》（下文簡稱《辦法》）是唯一一部專門調整銀行卡業務的規范性法律文件，收單業務領域沒有專門的法律規范。《辦法》涉及收單業務主要有如下幾個方面：一是第17條規定了收單業務定義，并規定開展收單業務須經人民銀行總行批準；二是第24條規定了收單手續費標準，第25條規定了跨行交易分潤比例，第27條規定商業銀行代理境外銀行卡收單業務的手續費率以及分潤比例；三是第55條規定了商業銀行發展特約商戶應當簽訂受理合約，并規定受理合約不得包含排他性條款，合約中的手續費率低于《辦法》規定的手續費率不受法律保護。《辦法》規定了發卡銀行與持卡人的權利和義務，并未規定收單銀行和特約商戶的權利和義務，也未規定收單業務的具體操作性要求，未明確收單業務監管主體、監管職責與方法。
　　銀行卡收單業務密切相關的法律規范。10余年來我國沒有新出臺銀行卡業務的專門法律規范。調整收單業務，除了依靠《辦法》，就是依靠《合同法》、《民法通則》、《消費者權益保護法》等法律法規的一般性規定。
　　現行收單業務法律機制的缺陷
　　《辦法》缺陷較多影響其調整能力。首先，作為銀行卡業務基本法律的《辦法》屬于部門規章，效力的級別較低。其次，《辦法》沒有規定收單業務基本參與方（收單機構、特約商戶）的權利義務以及行為規范，更沒有涉及到跨行清算組織、外包服務機構、第三方網絡支付機構等主體的規范問題。其規定的收單手續費率、分潤方法等都已經與現實不相適應。
　　缺乏規范競爭的機制。首先，收單業務定價機制無序。《辦法》第24條規定兩大類商戶收費標準，現在已鮮有收單機構完全遵照執行。實際上，這一定價已被后來人民銀行批復中國銀聯的跨行交易收益分配相關辦法取代。即便是后者，收單機構也未完全遵照執行。部分收單行無原則地下調費率，甚至更改商戶類別碼以達到降低費率的目的。其次，收單機構間高度競爭與跨行清算組織獨家經營阻礙了市場化進程。2005年九部委《關于促進銀行卡產業發展的若干意見》提出“在銀行卡發行、受理、信息轉接、機具布放等環節引入競爭機制，防止壟斷”，推進市場化改革。然而受理市場的競爭、尤其是價格競爭已經出現惡性競爭跡象，內卡跨行清算組織只有中國銀聯，遭到“行政壟斷”的質疑。
　　監管機制不健全。首先，監管主體分工不明。《中國人民銀行法》和《銀行業監督管理法》對人民銀行和銀監會具體職責的規定都沒有明確涉及銀行卡。實際操作中，兩家監管機構都在行使對銀行卡業務的監管權，但側重有所不同。人民銀行更加關注銀行卡業務中支付系統穩定安全、反洗錢、征信、外匯管理等方面的內容，銀監會更關注銀行卡業務本身的風險。在支付清算服務方面的監管，兩個機構職責并未有明確的界限。因此，監管重疊和監管真空的情形均可能發生。其次，監管手段有待改進。監管機構履行監管職責往往依賴行政手段，甚至通過行政命令的強制手段干預本應該通過競爭和市場主體博弈解決的問題。再次，監管條件不足。加強對銀行卡收單的監管需要各收單機構提供準確的商戶信息（包括商戶檔案信息、交易信息等），而這方面的信息質量目前并不高。最后，監管對象范圍也不合理。目前監管對象是各發卡機構及其業務規范，沒有明確將價格水平、價格結構、收益與風險分配方式、跨行清算機構行為列為監管對象。而這些內容恰恰構成了收單業務市場中問題頻發的主要原因。
　　商戶失信行為預防與懲戒機制尚未體系化。首先，零費率與手續費單筆封頂給套現提供了便利條件，客觀上刺激了商戶從事非法套現以謀取利益的沖動。其次，立法銜接還有待進一步完善。2009年12月15日最高人民法院、最高人民檢察院聯合發布的《關于妨害信用卡管理刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）第7條首次明確對商戶和持卡人的信用卡套現行為分別以第225條、第196條定罪處罰，但對套現概念標準沒有解釋。此外，《辦法》規定：“任何單位和個人有惡意透支或利用銀行卡及其機具欺詐銀行資金的行為，要根據《刑法》及相關法規進行處理。”《解釋》中所述違反“國家規定”的范疇應該是國家法律或國務院行政法規，不包括部門規章，而《辦法》為部門規章。因此，在適用司法解釋的時候還會有一個制度上的障礙。該類案件民事糾紛的處理卻仍然存在立法缺位問題，責任分擔機制不夠健全。
　　搭建收單業務法律機制的建議
y+bVDV0mbczvjC+kYvzjJw==　　規范收單業務，應建立一個多層次、多角度的法律規范體系。收單業務是銀行卡業務的一個重要方面，因此應制訂一部銀行卡業務基本法律，統籌收單業務與銀行卡業務其他業務方面或環節之間的關系，規范銀行卡業務各方面、各環節的行為；收單業務專業性強，應制訂專門的收單業務法律規范，調整收單業務鏈條中各主體的行為，協調各主體的各種法律關系。
　　制定銀行卡業務基本法律規范
　　鑒于前文所述《辦法》的缺陷以及建立一部銀行卡業務基本法的必要性，建議在《辦法》的基礎上，盡快出臺《銀行卡條例》（以下簡稱《條例》）。
　　一是對《條例》和銀行卡業務本身明確定位。《條例》定位為服務市場、保障秩序、協調權益、便于監管，而不能延續老套的“重審批與管理、輕服務與權益保障”思維定式。《條例》應對銀行卡業務做清晰的界定與定位，對銀行卡產品本身、業務主體、及銀行卡業務中諸如發卡、收單、用卡、跨行清算等環節做出界定，對銀行卡業務各主體之間權利義務關系做出基本的規范。
　　二是對銀行卡業務監管做總體制度安排。首先，明確監管主體與監管對象，克服多頭管理體制的缺陷。確定銀監會為銀行卡發卡和金融機構收單業務的監管部門。銀監會對銀行卡市場的監管可以首先從收單業務開始，著力解決當前國內銀行卡受理市場發展滯后、發卡市場與受理市場失衡的問題。確定人民銀行為銀行卡清算業務與非金融機構收單業務的監管部門，確保支付結算系統和清算系統的安全性、完整性和可靠性，防范和化解因使用銀行卡引發的系統性風險。將跨行清算組織納入監管對象范圍。其次，確定監管目標及實現目標的監管協作機制。監管目標應定位為功能監管，即各監管主體以銀行卡業務總體健康運行為目標，搭建相互之間溝通合作機制和信息共享機制，避免條塊分割的本位化職能監管。同時，搭建監管部門與公安、司法機關、金融機構、清算組織在打擊信用卡犯罪活動中的協作框架，有效地打擊各種銀行卡違法犯罪活動。最后，明確監管職權。豐富人民銀行在銀行支付結算方面的監管權限，包括但不限于支付結算風險監管、價格監管、利益協調以及行業標準制訂，賦予人民銀行對發卡和收單機構以及跨行清算組織的現場檢查權。銀監會負責業務審批和日常監督管理，賦予其比人民銀行更多的對操作性內容的監管權限；同時，明確銀監會對跨行清算組織支付結算以外事項的監管，鑒于在這一領域很難將銀監會與人行的職能界限完全清晰劃定，應規定二者的協同或協作機制以確保功能監管的實現。
　　
　　三是為其他相關法律的制訂或實施做好制度安排。《條例》應規定特約商戶和持卡人不得進行信用卡套現、惡意透支等行為，從而為有關司法解釋或刑法修正案的出臺做出制度安排。
　　制訂一套專門的收單業務法律規范
　　一是明確界定收單業務基本原則與基本業務規則。依據《條例》對收單業務進行進一步的界定，明確收單業務內涵、外延及具體業務環節，將現有收單機構、特約商戶、外包服務機構等主體做出界定，并對收單業務發展可能涉及的業務環節或主體做出預測性的規定。除了現行公認的聯網通用、安全高效外，應一并將平等自愿、公平競爭也確立為收單業務基本原則，這是理順收單市場秩序、保護消費者權益、協調收單業務各方利益的基石，是解決國內銀行間高度競爭與銀行卡組織獨家經營這對矛盾的制度依據，是限制或消除收單機構間惡性競爭的基本準則。
　　二是規范收單機構設立與業務行為。首先，經營收單業務應采取核準制，未經監管部門批準不得開展，確保收單機構主體適格，為收單業務依法合規、防范風險提供前提條件。其次，規定收單機構開展收單業務應建立特約商戶準入標準，并從風險評級與風險審批等方面構建商戶準入審批制度，同時建立真實的商戶檔案。再次，規定收單機構應進行交易動態監控與風險預警，對商戶進行定期加不定期的巡查、培訓，并將巡查和培訓作為商戶檔案信息。最后，重新規范收單業務價格。（1）要按照《價格法》的規定對收單成本進行測算，規范手續費類別與基準價格。（2）要建立彈性定價機制，對商戶采取差別定價下的浮動定價，以促進產業鏈的良性發展。（3）要在收益的分配與風險的承擔方面，遵守“收益與風險對等”的原則，在明確發卡方與收單方收益分配的基礎上，明晰兩者在風險承擔上的比重，完善參與者責權利安排。（4）要規定收單機構不得采取不計成本地降低手續費率等惡性競爭行為。規定違規設置商戶類別碼和手續費率的處罰措施以及其他市場參與方的追償措施，抑制收單機構的違規沖動。
　　規范特約商戶的行為
　　首先，規定特約商戶受理銀行卡應盡的義務。主要是規定特約商戶應受理正常的銀行卡交易需求，不得隨意拒絕；要求特約商戶負有核對信用卡簽名的責任，出現信用卡被盜刷的情況，如果通過筆跡鑒定認定是假簽名，商戶和收單機構負擔大部分責任；對受理機具實行專機專用，不得租出、租入，或轉移地點使用；商戶不得非法留存除用于交易清分與差錯處理等必要信息以外的銀行卡信息；特約商戶應按照與收單機構約定的方式方法受理銀行卡，以違反約定的方式方法受理銀行卡，不但構成違約，還可能承擔行政責任。從監管角度規定特約商戶義務，避免特約商戶與收單機構約定的疏漏造成不良交易后果。其次，特別規定特約商戶受理銀行卡應基于真實的商品和服務交易背景。特約單位不但不得從事或協助從事信用卡套現行為，還應積極配合收單機構、監管部門、公安部門對疑似套現業務的檢查、核查工作。應明確規定信用卡套現的內涵與合理外延，明確非法套現行為的構成要件，與《條例》有關禁止套現的規定，共同構成國家打擊信用卡非法套現行為的制度基礎。
　　規范收單業務外包服務
　　鑒于外包服務機構從事的是支付結算領域中的部分業務環節，其設立應當采取備案制，即向人民銀行當地分支機構備案。外包服務機構一般為非金融機構，其只能接受收單機構委托從事收單業務中的非核心環節，并且不得直接參與收單業務手續費分配。收單機構與外包服務機構之間的法律關系以及外包服務范圍事關銀行卡業務風險。特約商戶與收單機構的法律關系不因外包服務機構的介入而改變，他們對依法合規開展收單業務仍負法律責任。因此，由于收單外包服務機構的過失，造成發卡機構和持卡人資金損失的，應由收單機構先行賠付，再行追償。
　　規范銀行卡跨行清算組織
　　規范銀行卡跨行清算組織，首要的是對其進行明確定位。首先，銀行卡跨行清算組織是支付體系的重要組成部分，因此其設立應采取審批制，審批機關宜為人民銀行。其次，真正落實2005年九部委《意見》中提到的“引入競爭機制，打破壟斷，營造公平競爭的市場環境”這一要點，推進市場化改革。改變國內銀行卡清算組織與主管部門之間的體制聯系，同時引入競爭，增設全國性的銀行卡組織，并將它們統一定性為具有公司治理結構的法人。通過多個銀行卡組織充分競爭，增加收單機構和消費者的選擇。多個銀行卡組織擁有多個備份系統，各銀行卡組織互聯互通，互相提供系統支持，提高整個支付系統的穩定性和安全性，最終降低全社會支付成本，維護金融支付體系的安全。基于多個銀行卡清算組織，嘗試第二種乃至更多的跨行交易定價方式。同時，理順中國銀聯與監管機構以及其下屬控股子公司之間的關系，使中國銀聯回歸市場，憑借服務參與競爭，使銀聯商務成為市場化運作、專門為商戶收單提供服務的專業化公司。
　　（作者系中國人民大學法學院研究生，供職于中國工商銀行牡丹卡中心）