社會保障國家:法治國家的新藍圖

　　摘要：現代社會是風險社會，社會風險只能經由社會化途徑解決，國家經由立法、行政與司法體系對社會進行干預使現代國家逐漸成為社會保障國家。社會保障的發展產生了社會保障權等社會基本權，這些權利的實現需要經歷從憲法到法律的途徑，社會保障等給付行政應當適用法律保留原則，將社會保障國家逐漸地納入到法治國家的新藍圖。
　　關鍵詞：社會風險；社會保障國家；社會保障權；法治國家
　　中圖分類號：DF41
　　文獻標識碼：A
　　
　　一、從風險社會到社會保障國家
　　
　　(一)現代社會是風險社會
　　所謂現代社會，指的是19世紀末20世紀初期以來，尤其是第二次世界大戰以來的國家與市場相結合的市場經濟社會。所謂現代國家，是指在現代市場經濟社會中存在的國家形態。諾貝爾經濟學獎獲得者薩繆爾森認為，在現代市場經濟中，市場和政府這兩個部分都是必不可缺的。沒有政府和沒有市場的經濟都是一個巴掌拍不響的經濟。18世紀尤其是19世紀的工業革命創造了一個新的社會階層——工人階級。20世紀現代市場經濟的發展將工業文明推向新的發展階段。在工業社會中，占社會絕大多數的人們依靠出租自己的勞動力而獲得其生活來源或工資，現代工業社會已非“財產權人的社會”。換言之，現代社會已非靠著運用財產，而是藉著工作權，要求良好工作條件的權利以及工作薪資構成之社會。在現代市場經濟體制下，國民之經濟與社會生活可謂建立在兩個基本命題之上，亦即：所有人皆經由勞動而獲致所得；此等所得皆可滿足其個人及其家屬生活之所需。現代社會結構的變化產生了新的風險，并促使很多風險形態由個人風險轉化為社會風險，導致現代社會成為風險社會。
　　風險并不是工業社會獨有的社會現象，在前工業社會時期也存在風險。安東尼·吉登斯將前工業社會的風險分為三類：一是來自自然的威脅和危險；二是來自諸如掠奪性的軍隊、地方軍閥、土匪或強盜等人類暴力的威脅；三是來自失去宗教的恩魅或受到邪惡巫術影響的風險。這些風險顯然是來自外部的風險，是傳統的或者自然的不便性和固定性所帶來的風險。
　　現代社會中的風險更主要的是制造出來的內部風險。“在發達的現代性中，財富的社會生產系統地伴隨著風險的社會生產”。安東尼·吉登斯曾一針見血地指出，現代社會中的風險是“人為制造的”。這就意味著這些風險并不是知識欠缺或主觀失誤的結果，也不是付出更多努力就可以克服或者糾正的問題，它是現代工業社會的結構性特征。現代化的生產方式與生活方式，為社會成員的個人風險轉變為社會風險提供了天然有利的條件，勞動的協作化、生活的社會化、信息傳導的快捷化，以及致險因素的增加和階層利益集團的形成等，均是促使個人風險向社會風險轉化的天然催化劑，從而不僅大的自然災害或戰爭可能導致社會危機，即使是被傳統社會視為純屬個人及家庭問題的生、老、病、死、傷、殘等事件，均可能通過群體方式演變為嚴重的社會問題與社會風險。以工傷事故為例，在手工生產條件下，它只能造成個體的傷殘與死亡，損失也較小。工業化時代，勞動安全問題就更為突出，一個螺絲釘的松動、一只小閥門的損失、一點火星的觸發、一次突然的停電、一絲一毫的馬虎大意等，都有可能釀成巨大的災難。再如失業，工業化國家的失業率長期高達10％左右，這意味著10％左右的勞動者喪失收入來源，并必然影響到其家庭生活水平。
　　在貝克看來，風險社會是現代化不可避免的產物，現代工業化文明在不遺余力地利用各種科技手段創造財富的同時，也處處產生和遺留了不可勝數的“潛在的副作用”。當這些副作用變得明顯可見，并將當代社會置于一種無法逃避的結構情境時，風險社會也就登上了歷史舞臺。換言之，風險社會的出現，是因為工業文明達到一定程度，其所生產的危險“侵蝕并且破壞了當前由深謀遠慮的國家建立起來的風險計算的安全系統”。貝克指出，相比較前工業社會的風險而言，現代風險概念具有以下特點：其一，風險已經成為現代社會的構成性要素，而不是或有或無的概念。只要社會按照目前的方式運行，風險就必然存在，而且風險分配正在取代財富分配，成為社會的重要分配邏輯。其二，與前工業社會的風險更多是出于無知不同，現代風險指的是一種獨特的“知識與不知的合成”。正是由于工業社會締造了風險社會，所以風險社會的話語體系就是反思現代性。現代化正變得具有反思性，現代化正成為它自身的主題和問題。
　　因此，風險社會作為一個概念并不是歷史分期意義上的，也不是某個具體社會和國家發展的歷史階段，而是對工業社會以來人類所處時代特征的形象描繪。因此，我們可以說，現代社會處于風險社會時代。研究者指出，風險社會里的風險表現出以人為而非自然風險為主、兼具積極與消極意義、影響后果超越地理和時間限制、不可預測、被社會建構而成等獨特性質。現代風險最重要的特征在于其深遠影響和高度的不確定性，人們有強烈地控制它的主觀愿望和需求，但是應對時又超出了個人能力所及，從而向國家和政府提出了“控制風險”的強烈要求，工業社會的風險控制由此成為公共政治領域的中心議題之一。
　　
　　(二)現代國家是社會保障國家
　　現代市場經濟采用社會化大生產，生產成為了一個社會化的概念。采行自由主義的福利國家系奠基于一個未曾形諸文字但卻為所有自由主義福利國家所共同遵循的原理：每一個成年人(只要其非年老或受制于家務工作)皆有藉由工作賺取所得以滿足自己及家人生活需求之可能性與責任。但是這一定理的實現在現代風險社會中充滿例外，并且在實踐過程中存在缺陷。所謂的例外不勝枚舉，包括諸如以下社會問題：缺乏工作機會、喪失工作能力、收入微薄或所得中斷、家庭成員過多而負擔家計者過少、家庭所需遠多于其成員所能給予、父母死亡或沒有工作能力、父母無法勝任其責任、無足夠滿足需求之財貨可供支配、物價過高、特定需求的滿足遠逾其所能負荷等。勞動生活中定理被不適當實踐的典型領域：例如不符合人性尊嚴或有風險的工作條件、存在于勞動給付與薪資間的剝削關系等等。此等“勞工問題”的彰顯則是因為勞工并未擁有足夠賴以維生所必要的生活物質，其所獲工資與其勞力付出及其所遭遇風險間根本不成比例。現代社會國民所面臨的社會風險，其種類大略分為貧困、老年、殘疾、死亡、疾病、傷害、生育、失業以及照護等。風險的影響是多方面的，主要體現在職業收入的謀取方面和職業收入的水準方面。
　　社會風險只能經由社會化途徑解決，克服勞工問題所引發的危害與缺陷，乃是現代國家的責任，國家經由立法、行政與司法體系對社會進行干預，形成國家的特別社會責任。國家對社會的干預有兩種途徑：一是改變雇主與勞工間的法律關系，在既有的法律關系中以內化方式來解決社會問題；二是在既有的法律關系之外以外化方式解決社會問題。對于許多歐洲國家而言，19世紀代表的乃是一個偉大的探索過程，所探尋者正是在法律及政治上確實可行、饒富意義且充滿希望的道路。內化方式憑由勞動法來實現，公權力藉由強制禁止之強行法與概括條款闖入勞資雙方之社會經濟領域，從而使勞動法自民法中獨立開來。不能藉由內化的、勞工法的方式，或至少不能僅僅藉由勞工法的方式獲得解決的問題，例如：因疾病、職災、殘疾、老年與失業所產生的所得中斷風險；因負擔家計者死亡所產生的生計風險；因疾病以及意外事故所產生的醫療與照護風險等。在經歷法國的互助制、英國的友誼社以及德國的共濟組織等各種嘗試以外化方式解決風險的實驗后，最后在德國通過建立強制性的社會保障制度進行解決，各國或地區紛紛效仿，社會保障國家應運而生。
　　社會保障的核心問題是社會需要的存在，以及如何來滿足的問題。給付行政理論的創始人、德國著名法學家厄斯特·福斯多夫指出，工業化的出現使得個人的生存照顧可能會發生危機，從而產生滿足人民“取用必要性”的“生存負責”問題。個人的生存照顧，系由個人自求生存，進展到團體負責，再到政治負責之歷程，顯示出生存照顧不僅涉及到國家與國家權力之行使，且亦直接牽涉到自由經濟生產及商業制度。社會保障國家的產生與發展使得給付行政與傳統的規制行政并駕齊驅。社會現實生活的變化需要得到相應的法治反映與保障，社會保障國家藉由社會立法讓公權力干預社會現有之財產所得分配狀況。公權力之干預工具有二：一為立法上之強制禁止規定，國家以監督者地位，對違法者施以制裁；一為國家藉實物、服務、金錢給付于社會弱者。前者藉由法律授權，公權力得以作用于傳統屬于社會領域之家庭、社會組織、企業；后者則是國家將市場部門征收來的稅收與政府人力資源相結合，以實物、服務、金錢的形式將權利分配給在市場部門沒有發言權，而只能接受和要求有所增益的人們。
　　
　　二、社會保障權：從憲法到法律
　　
　　(一)社會保障權是憲法中的基本人權
　　現代社會保障制度的確立與發展表明，慈悲已經升華為正義與平等，而正義與平等已經成為制度化的公理。正如特拉特納(Trattner)在其所著的《從濟貧法到福利國家》一書中所言：“社會福利發展的歷史就是從慈悲到正義之路，慈悲是善心是情操，正義是制度化公理，前者無法持久，而后者卻可以長久運行。”社會保障發展的正義之路產生了一種不同于傳統自由權的新的基本權利，即社會保障權等社會基本權。社會基本權是與福利國家或積極性國家的觀念相對應的基本人權，通常情況下被歸人積極基本權利，主要表現為對社會經濟的弱者進行保護、幫助時要求國家作為的權利。社會基本權作為“為解決資本主義高度發達背景中，勞資對立與貧富懸殊等各種社會矛盾弊病，并防止傳統自由權之保障空洞化，為謀求全體國民，特別是社會經濟弱者之實質自由平等所形成的新形態人權。”
　　傳統憲法所保障的公民的自由、財產等基本權利是消極權利，關注的焦點是抵御政府公權力的濫用。如美國憲法1791年批準生效被稱為“權利法案”的第一至第十修正案，被認為是對消極權利的保障，保護個人自由和權利不受侵犯。在自由競爭的資本主義階段，“從市民社會的最初原理來看，規定社會權是資本主義社會‘難以容忍’的讓步和不法行為，是國家對‘自由權’的不當踐踏。”隨著國家對社會經濟生活干預的盛行，民眾要求國家干預才能實現的社會權等“積極權利”日益凸現。有學者對各國關于社會基本權的憲法規范模式作了大致分類：其一是宣示性權利，如《愛爾蘭憲法》、《印度憲法》、《日本憲法》。《日本憲法》對生存權等社會經濟權利作了規定，但在總體上占據主導地位的仍舊是“綱領性規定論”。根據這種理論，日本憲法中規定公民福利權利的條款只是課以國家一種政治性和道德性的義務，并不具有司法的適用性。其二是立法裁量中的福利權。日本現在有很多人主張抽象權利論。其三是作為某種司法審查規范依據的福利權，如南非。但對社會基本權的憲法規范方式而言，可能還存在另外兩種方式：一種是憲法缺乏社會和經濟權利保障，如美國，法院大體上從兩種路徑出發對福利權加以保障：第一，通過將福利權承認為一種“新財產權”，進而使其獲得正當程序的保障；第二，對福利案件適用憲法平等保護條款的規定。另一種是憲法通過原則性規定，如德國確立的社會國原則。
　　
　　(二)社會保障權利的實現途徑：從憲法到法律
　　學界普遍的見解是反對將社會基本權視為憲法上的一種公法權利，社會基本權利必須依法律才可產生。這些權利皆涉及到國家財力，若不由立法者以立法方式決定這些權利的內容，僅由法院解釋社會基本權所涉及的憲法條文，將無法實踐這些權利。德國現行基本法將威瑪憲法中的社會基本權條款完全刪除，而濃縮成為基本法第20條“德意志聯邦共和國乃是一個民主、社會、聯邦國”及第28條“各邦之憲法秩序應符合聯邦、民主、社會、法治國之基本原則”條文中的形容詞“社會”一詞。然而，何謂社會?何謂社會國原則?在憲法上卻幾乎未有任何規定。根據德國基本法第25條的規定，德國尊重國際公約之一般規則，并承認其具有法律效力。由此，大量的國際公約遂如潮水般涌入德國的法規范，而成為德國法制的一環，不論是社會國原則、社會權或社會基本權，皆因國際公約之規定而涌入德國的法規范體系。因此，學者一般認為，縱然沒有憲法上形式社會基本權的規定，但實質社會基本權則未見缺失。
　　在德國，“社會國”原則往往具備一定的憲法上的拘束力。依據這一原則，立法者往往負有憲法上的義務，即有義務去“平衡社會與經濟上的對立并形成一合乎社會正義的秩序”。此外，還要求司法權和行政權在適用和解釋法令時，負有使社會權具體化的義務。但是，社會法治國原則并不直接賦予公民某種權利，聯邦憲法法院也并不直接承認從社會法治國原則中可直接推導出某種社會給付請求權。但是，其往往可以作為依法行政或法院審判時解釋法律的依據。
　　縱不將社會福利給付視為人民的權利，但由于其給付來源主要來自稅收，因此至少是納稅人之義務。據此，舉凡國家福利給付亦皆應規定于法律之中，且任何福利行政亦皆依法有據，亦即每一塊錢的社會給付皆應有法律依據。基于此等考慮，德國《社會法法典》第1篇第31條即明文規定：“凡本法所規定之社會給付權利及義務，非經法律之規定或許可，不得創設、確認、變更或廢止。”
　　由于社會基本權利之實踐，依賴國家經濟能力、立國原則及社會富裕程度等因素甚巨，其實踐不似一般自由權利，國家僅不加干涉即可達成效果，而是國家應該給予積極的給付行為，方可湊效。故立法者積極的作為，制定法律，是不可或缺之實踐方式。現今許多社會基本權利之不獲成文化及具體化，是可以預見及理解的。但是立法者必須體會憲法制定者的苦心，應把照顧人民福祉列為第一要務，視國家財力許可，一步一步的積極立法，才是使憲法理念不致因陳義過高而永遠遭到廢棄的命運。
　　
　　三、社會保障國家：法治國家的新藍圖
　　
　　(一)從自由法治國到社會法治國
　　法治國家，乃依法律來治理國家以及保障人權。但是，這種情形在20世紀已有改變。人民總是先求能夠生存，然后才會要求享有自由、秩序與福祉。國家因此而負有人民生存照顧的義務，并受這種義務之拘束。用公共行政的方式來提供生存照顧，變成行政法源中一個全新的議題。隨著社會保障權利從憲法中逐步落實為具體的法律權利，自由法治國逐漸演進到社會法治國。
　　自由主義法治國與社會法治國兩者皆是將國家與社會加以分開的國家形式，并且國家的行為都受到“法”的拘束，但是這個拘束國家的“法”，卻依所處時代及所扮演社會功能之不同而有差異。在以前“法”是作為界分人民所擁有之自由權利的標準；現在的“法”則是以私有經濟為基礎形成的社會如何規范其生產力的發展與成果分配的秩序作為規范對象。在社會法治國中，由于財產自由、營業自由及契約自由并不能確保社會正義之維持，故須以“社會需要”之角度予以限制。但這種限制并不是以推翻一個法治國家之理念作為其代價，而系欲將該法治國家之內涵賦予新義。現代“福利國家”的用語，便是憲法意義上的“社會法治國家”。福利國家不是完全的自由主義式的國家，國家有義務促成社會正義的實踐。
　　
　　(二)社會保障的法律保留原則
　　德國著名法學家奧托·邁耶指出，法治由三部分構成的：形成法律規范的能力，法律優先及法律保留。由此提出了法治三原則，即法律的規范創造力原則、法律優先原則及法律保留原則。在警察行政及干涉行政之范疇里，其適用法律保留原則及依法行政原則，可謂法學界一致的見解。關于社會保障等給付行政是否適用法律保留原則，學界向有爭議，主要有以下幾種觀點：一是全部否定說。這種觀點認為，法律保留原則只適用于侵害行政領域，包括給付行政在內的其他行政領域屬于國家本來的自由領域。在具有提供和賦予利益性質的給付行政領域，法律的根據是不必要的，并且從國家政策論的角度來看，由于給付行政領域具有較多、較強的專門技術性要素，因而更有必要對其進行委任立法及賦予行政裁量權，毋寧說沒有法律的根據更有利于相關行政的充分展開。二是全部法律保留論。這種觀點認為，根據民主主義原理，無論是非權力性的，還是權力性的，一切公權性的行政都需要有法律(或者作為地方自治法的條例)的根據。三是特定需要論。這種觀點對給付與侵害的關聯性進行了重新定位，提出了給付行政在某些特定情況下需要有法律根據的觀點。一般而言，在存在復數的申請人而授益決定只能對其中部分人作出，以及負擔的賦課與利益的提供處于不可分割的關系時，相關授益決定的作出便需要有法律的根據。四是本質事項保留論。根據民主主義原理或者保障社會權的原理，給付行政的“本質的法關系”或者重要的法關系要求有法律的根據。
　　筆者贊成郭明政等人的見解，主張社會保障等給付行政應適用法律保留原則，理由主要基于：第一，給付行政亦常伴隨干預行政，例如保費義務；第二，社會給付每造成他人之負擔，例如稅收負擔；第三，防止社會行政之恣意與擅斷；第四，社會給付應屬于人民得以請求之權利而應明確規定；第五，社會給付為涉及人民生活保障與社會資源公平使用之重要問題，因此應經由立法程序之民主討論；第六，基于中央法規標準法之規定，舉凡與人民權利義務有關事項或其他重要事項，皆有法律保留之必要。從保障社會權的原則來看，作為保障社會權的行政，給付行政論所強調的不是由國家進行恩惠性的給付，而是要確保國民社會權的享有。所以，為了賦予并保障國民以明確的請求權，確保國民的自立性固有領域，給付行政也需要有法律的根據。鐘秉正認為，政府的給付行政也應當有法律依據或授權才得以實施。社會法的實施手段本就是“干涉行政”與“給付行政”的混合，再加上事情涉及“福利大餅分配”以及“預算排擠”的問題，更應當由立法機關來把關才行。
　　
　　(三)社會保障國家：法治國家的新藍圖
　　社會保障屬于公共領域，是以政府為主要責任主體的強制性事業，這是市場機制無法調整的領域，它只有依靠行政權力的有力介入才能完成其特定的任務。從學理來看，德國幾乎所有社會法教科書對社會保障的內容分類皆按照Zaeher所提出的新三分說進行，即“社會預護——社會補償——社會促進與社會扶助”。所謂社會預護乃指在風險尚未發生之前即存在保障關系者，其包括具有社會保險關系之社會保險及依附于既有勤務關系之公務人員照護；社會補償乃是有因之給付，亦即基于特定之原因所提供之給付，如因戰爭或暴力犯罪致發生損害之情形；社會促進與社會扶助則屬無因之給付，可分為以特定福祉之促進或扶助為目的的特別促進與扶助以及以生存保障為目的的一般促進與扶助。特別促進與扶助包括勞動促進、教育促進、子女津貼、住房津貼、兒童與少年扶助等，一般促進與扶助則指老人扶助、殘障扶助、生活扶助為內容之社會扶助。
　　社會保障行政應當適用法律保留原則，遵守法治三原則。在現代社會中，凡是政府的權力都應當來自法律的授權。社會保障法作為國家干預市場經濟的法律載體之一，授權政府實施給付行政，保障人民社會保障給付請求權。社會保障國家逐漸地納入到法治國家的新藍圖。在現代社會保障制度的發展進程中，以法律為依據，在管理機構的監管下采取強制方式實施，一直是最基本的特征之一，即先立法后實施。
　　現代社會保障法律制度真正萌芽于英國1832年頒布的《濟貧法修正案》，史稱新“濟貧法”，規定社會負有保障公民生存的義務。德國在19世紀80年代相繼頒布了一系列社會保障法，1883年頒布了《疾病社會保險法》，1884年頒布了《工傷事故保險法》，1889年頒布了《老年和殘疾社會保險法》。這些社會保險法的出臺，標志著社會保障法的誕生。英國在19世紀末和20世紀初期頒布了《公共健康法》、《失業工人法》、《教育法》、《退休金法》、《勞工介紹法》等一系列法規，并于1911年頒布《國民保險法》。美國于20世紀30年代通過世界上第一部《社會保障法》，意味著社會保障最終形成為一種法律制度。
　　德國自19世紀末由俾斯麥首相創立強制性的社會保險制度以后，歷經兩次世界大戰仍然堅持這一理念，相關法制的發展依舊持續而且相當完備，至今在有關社會福利的文獻中總要帶上一筆。德國1976年編撰了《社會法法典》。綜合來說，德國至今為止已經編撰入《社會法法典》的有下列各編：第1編，總論；第2編，求職基本保障；第3編，勞動促進；第4編，社會保險總則；第5編，法定疾病保險；第6編，法定年金保險；第7編，法定意外保險；第8編，兒童與青少年扶助；第9編，復健與部分殘障人士；第10編，行政程序、社會資料保護、給付者之合作與第三人之關系；第11編，社會照護保險；第12編，社會救助。尚未整合入法典的則有聯邦教育促進法、聯邦撫恤法、聯邦兒童津貼法、住房津貼法等既有的法律規范，也是屬于社會法的范疇。
　　
　　四、結語：大同世界的法治實現
　　
　　“大道之行，天下為公。選賢與能，講信修睦。故不獨親其親，不獨子其子，使老有所終，壯有所用，幼有所長。鰥寡孤獨廢疾者，皆有所養。男有分，女有歸……是謂大同。”大同之治，為最為安樂健全之社會。以現代語言之，人人有工作，人人有飯吃，災難疾苦，大家擔當，個人無凍餓之虞，社會無貧苦之現象，才是“大同”之治。然社會病根未除，終無正本清源之道。有高瞻遠矚者，觀察社會病象，思所以對癥下藥，乃提倡社會安全制，以為解救社會貧困之方略，現基本已為世界各國所一致采行。外國之行社會安全制者，輒日人民“自搖籃以至墳墓”均屬于政府應行注意之事。孟子日“民事不可緩也”，意亦在斯。若政府更以法令輔導商人興辦及擴展一般保險事業，相互配合，同以分擔損失之方法，消除人間疾苦，則民生均足，大同之治，可拭目以待也。
　　19世紀至20世紀上半葉，勞工問題的彰顯引發了激烈的階級沖突，為了緩和與消解社會沖突，一些國家通過革命建立了社會主義制度，取消了私有制。大多數國家則是通過改良以內化與外化方式在資本主義的土壤上通過勞動法、社會保障法等法律途徑達致資本與勞動之間由對抗走向合作，以國家力量消弭社會貧困疾苦，促進社會安樂健全。
　　中國目前正在加快完善社會主義市場經濟體制，并努力構建社會主義和諧社會。中共十七大報告中專門就“加快推進以改善民生為重點的社會建設”展開論述，系統而深刻地揭示了以改善民生為重點的社會建設目標。這就需要我們探索構建“使全體人民學有所教、勞有所得、病有所醫、老有所養、住有所居”的民生藍圖。這些民生藍圖的實現需要中國成為社會保障國家，需要社會保障法治的建立與完善。全國人大常委會于2009年8月表示，加強社會領域立法，促進社會公平正義將成為今后我國立法的重點。我們完全有理由相信，社會保障法治國家的建設能夠使我們每個人更有尊嚴地活著，有尊嚴的、良好的生活狀態將使我們每個人緊緊相連，將使我們每個人與我們的國家緊緊相連。正如厄斯特·福斯多夫所言：“現代國民生活方式的轉變，使得國民心理上對國家機構產生了這種視為理所當然及有安全感的心態。但是，假如國民的生活不能擁有此種安全感的話，則國家將陷入危險。人民對國家此種倚賴感，正是聯系人民對國家及其命運最好的途徑