刑法謙抑性及其邊界

　　〔摘要〕 刑法謙抑性的本質(zhì)在于刑法的補充性。學界和實務界對刑法謙抑性的實現(xiàn)途徑存在一定認識誤區(qū)：即刑法的主要任務是實現(xiàn)非犯罪化，刑罰改革的方向應以非刑罰化為主，盡量做出對被告人有利的刑法解釋。刑法謙抑性應有其邊界，即在犯罪化與非犯罪化之間，要在“嚴而不厲”中實現(xiàn)謙抑；在刑罰化與非刑罰化之間，要在適度輕緩中實現(xiàn)謙抑；在特殊案件中，要在具體規(guī)定與一般原則之間實現(xiàn)謙抑。
　　〔關(guān)鍵詞〕 刑法，謙抑性，犯罪化，非犯罪化
　　〔中圖分類號〕D924.1 〔文獻標識碼〕A 〔文章編號〕1004-4175（2011）05-0134-04
　　近年來，由于學界的倡導，謙抑性已不再是一個陌生的概念，尤其是刑法學界的研究，涵蓋了謙抑性的歷史淵源、概念辨析、理論基礎、實踐貫徹等諸多方面。迄今，謙抑性甚至已突破刑法學的界限，擴大到了其他部門法學，比如民法學界亦開始有學者主張引入謙抑性。〔1 〕謙抑性有其特定的產(chǎn)生背景和理論價值，但我們對謙抑性的地位和作用應保持冷靜理性的認識。本文擬以刑法中謙抑性的邊界界定為視角，對謙抑性問題作一思考。
　　一、刑法謙抑性的本質(zhì)
　　“刑法謙抑性”上個世紀末由日本引入我國刑法學界。日本的平野龍一教授最早對其內(nèi)涵進行了較為明確的界定，指出刑法的謙抑性具有三個含義，即“補充性、不完整性和寬容性”〔2 〕 （P99 ）；我國刑法學者對于謙抑性的基本含義有較一致的認識，即著眼于限制刑法發(fā)揮作用的范圍和適用刑法的必要性，強調(diào)刑法的最后手段性。
　　刑法謙抑性的本質(zhì)在于如何確定刑法對社會的介入程度，即如何在國家與國民之間適當分權(quán)，找到平衡點，使得國家與人民兩受其利。謙抑性蘊含著深刻的社會契約論思想，國民將自己最重要的權(quán)利交給國家，“這一份份最少量自由的結(jié)晶形成懲罰權(quán)。一切額外的東西都是擅權(quán)，而不是公正，是杜撰而不是權(quán)利”。〔3 〕 （P9 ）在此范圍內(nèi)國民應當是自由安全的，任何突破這一界限的嚴重行為都可以受到國家的懲處，以保護大多數(shù)人的利益和安全。國家與國民處于正義天平的兩端，刑法則在其間找到平衡點，偏向國家一端則會造成國家權(quán)力的擴張和國民權(quán)利的縮限，使得刑法過于積極和強硬；而偏向國民一端則會相反，使得刑法過于消極和軟弱。在謙抑性的背景下，對刑法的克制往往被過分強調(diào)，而忽略甚至歪曲了刑法應當起到的積極作用。如果刑法的謙抑性是對封建社會罪刑擅斷的糾正，那么在當今風險社會之特征愈加明確的情況下，保持刑法適度的張力，進行積極和富有前瞻性的刑法調(diào)控，同樣也是一種理性和務實的選擇。
　　因此，刑法謙抑性的本質(zhì)應歸納為刑法的補充性，即謙抑性要求刑法應當有所為、有所不為。在其他手段能夠?qū)崿F(xiàn)調(diào)控社會的目的時，刑法沒有必要也不能動用；而當其他手段對于法益之保護或社會秩序之混亂無能為力時，刑法有必要也必須發(fā)揮作用。今天，謙抑性所要求的刑法的消極性、內(nèi)斂性、補充性經(jīng)由學者的著力提倡已經(jīng)逐漸深入人心，這對于重刑主義傳統(tǒng)盛行的中國刑法具有不可忽視的歷史進步意義，更與當今時代人權(quán)保障、寬嚴相濟的刑事政策的內(nèi)核不謀而合，應當充分肯定。但與此同時，謙抑性的另外一層含義則在一定程度上被忽視了，即刑法在一定條件下必須擔當自己的責任，當其他調(diào)控手段不充分、不足以滿足保護法益的需求時，必須動用刑法，一味謙抑、過于軟弱同樣是不可取的。
　　二、刑法謙抑性的認識誤區(qū)
　　根據(jù)學者對謙抑性地位的不同理解，對謙抑性的實現(xiàn)方式也有諸多主張。如有人主張從罪之謙抑和刑之謙抑兩個方面實現(xiàn) 〔4 〕 （P338 ），有的人主張從非犯罪化、非刑罰化和輕刑化三個方面實現(xiàn)。〔5 〕 （P194 ） 總而言之，出于對重刑主義的糾偏和對人權(quán)保障的渴求，我國在實現(xiàn)刑法謙抑性的過程中，過分強調(diào)謙抑性而無視其應有的邊界，產(chǎn)生了以下幾個認識誤區(qū)：
　　其一，刑法的主要任務是實現(xiàn)非犯罪化。如有學者主張?zhí)岢白镏t抑”，“慎罪、去罪”，在立法、司法階段慎用犯罪這一稱謂，能不規(guī)定為犯罪的，盡量不納入犯罪的氛圍，能不定罪處罰的，就盡量不定罪。
　　其二，刑罰改革的方向應以非刑罰化為主。在謙抑性深入人心的背景下，非刑罰化同樣也是在我國日漸流行的觀點，如有學者主張規(guī)定免刑制度和免除處罰情節(jié)、運用非刑事制裁措施、實行保安處分，以彌補刑罰功能的不足，限制刑罰的適用范圍。〔6 〕
　　其三，盡量做出對被告人有利的刑法解釋。尤其是對于特殊案件的處理，當無法從現(xiàn)行立法中獲得滿意結(jié)論時，往往轉(zhuǎn)而尋求謙抑性的支持，因而造成一種錯覺，任何案件都可以由謙抑性得出預期的理想結(jié)論。更有學者認為，“實體意義上的有利于被告，作為罪刑法定與刑法明確性原則的一條派生原則，要求當刑法適用上遇到解釋不清的疑難時，應該做出有利于被告的選擇”。 〔7 〕
　　三、刑法謙抑性的邊界界定
　　通過上述分析我們可以看出，在對待謙抑性的問題上，其實存在諸多認識上的誤區(qū)。考慮到中國重刑主義傳統(tǒng)之深厚、人權(quán)保障觀念之薄弱，謙抑性的引進與發(fā)揚實有必要。但在具體適用謙抑性時，必須進行邊界界定，以使其在恰當?shù)姆秶鷥?nèi)發(fā)揮作用。
　　（一）犯罪化與非犯罪化：在“嚴而不厲”中實現(xiàn)謙抑。犯罪化，一般是指將以往不是犯罪的行為，作為刑法上的犯罪，使其成為刑事制裁的對象；而將輕罪變?yōu)橹刈锏模粚儆诜缸锘７欠缸锘话闶侵笇⑵駷橹棺鳛榉缸锾幚淼男袨椋辉僖苑缸镎撎帲瓤梢员憩F(xiàn)為完全的合法化，也可以雖不定罪量刑，但給予行政處罰或其他法律制裁。〔8 〕我國刑法學界對于刑法的調(diào)控范圍到底應當是縮小還是擴大的問題上，近年來存在較大的分歧。
　　可以肯定的是，謙抑性要求刑法的發(fā)動應當謹慎，但這并不意味著非犯罪化已經(jīng)成為我國的主流。在我國當前的社會形勢下，仍然有強調(diào)適度犯罪化的必要，我們應反對的是過度的犯罪化和大規(guī)模的非犯罪化。
　　首先，適度的犯罪化符合當前中國的現(xiàn)實國情。刑法的調(diào)控范圍即犯罪圈的大小雖然最終由立法者圈定，但并不是由立法者的個人意志決定的，而最終由許多客觀因素所決定，是社會現(xiàn)實的需要。從我國立法進程來看，自新中國刑法制定之初到現(xiàn)在，宜粗不宜細的立法指導思想決定了刑法典難以適應突飛猛進的社會現(xiàn)實，需要不斷加以完善，大量單行刑法、附屬刑法、立法解釋、司法解釋、修正案的頒布就說明了這一點。可以說，客觀的社會情勢決定了在較長時期內(nèi)犯罪化將成為中國刑法立法的基本趨勢。當前，我國經(jīng)濟的迅速發(fā)展使得社會關(guān)系日益復雜化，各種轉(zhuǎn)型期的矛盾層出不窮，諸多新的危害行為不斷出現(xiàn)，一些過去并不突出的危害社會行為日益突出且危害嚴重，這需要運用刑法進行抗制。以刑法修正案為視角，歷次刑法修正案都有特定的啟動契機，如2001年《刑法修正案（三）》就是為了抗制全球范圍內(nèi)的恐怖主義活動而制定；而個人信息被猖獗泄露或利用、組織未成年人進行違法活動現(xiàn)象的日益嚴重則催生了《刑法修正案（七）》；2011年2月25日通過的《刑法修正案（八）》則更以前所未有的篇幅修訂或新增了包括總則在內(nèi)的諸多條款。這恰恰說明我國社會矛盾之新發(fā)、廣泛和嚴重，在非刑事法律規(guī)范表現(xiàn)無力的時候，需要刑法的及時介入。
　　其次，國外的非犯罪化運動不能盲目照搬。眾所周知，我國的犯罪具有“立法定性+定量”的特點，與許多國家對犯罪“立法定性+司法定量”的特點大相徑庭。我國刑法嚴格區(qū)分犯罪與一般違法行為的界限，只將具有嚴重社會危害性的行為規(guī)定為犯罪，而國外許多國家則對危害行為的程度沒有量化的要求。如法國刑法將犯罪區(qū)分為重罪、輕罪和違警罪，對違警罪只處以罰金和資格刑，類似我國對行政違法行為的處罰。非犯罪化運動一般就是針對違警罪而言的。當這些國家在對此類犯罪行為進行非犯罪化時，我國則根本不存在相對應的問題。相對于其他國家來說，我國刑法處罰的范圍本已很小，可以說在某種意義上，我國的非犯罪化進程已遠遠走在世界前列。與此相對的是，犯罪化的進程卻有待推進。典型的如環(huán)境犯罪的立法，20世紀70年代以前，各國只對破壞森林、野生動物等具有經(jīng)濟價值和直接影響人類生存環(huán)境要素的行為予以刑事制裁。70年代以后，隨著環(huán)保事業(yè)的發(fā)展和生態(tài)環(huán)境的不斷惡化，受保護的范圍逐漸擴大為包括大氣乃至外層空間、土地、各類水體、一切生物資源、礦藏和文化環(huán)境在內(nèi)的全部人類環(huán)境。這樣，危害環(huán)境的犯罪行為及其罪責內(nèi)容也相應地得到擴大。如日本國會在1970年制定了關(guān)于危害人體健康的公害罪處治法，全面確立了對危害環(huán)境行為的刑事制裁制度；美國自上世紀80年代中期開始，也把違反清潔水法、資源保護和再生法等犯罪行為從輕罪劃入重罪，并成立專門的環(huán)境犯罪署以應對如環(huán)境犯罪。從目前情況看，發(fā)達國家的環(huán)境刑事立法要比發(fā)展中國家完善得多，對環(huán)境要素的刑事保護范圍也要周全的多。我國目前生態(tài)環(huán)境惡化，人為因素導致的環(huán)境事故愈演愈烈，正需要以刑罰手段有力地保護生態(tài)環(huán)境。發(fā)達國家環(huán)境刑法方面的立法經(jīng)驗，無疑對我國在此領(lǐng)域的刑事立法具有重要參考價值。總之，不同的時代背景和立法現(xiàn)狀決定了我國不能盲目跟隨國外潮流，而應因地制宜、因時制宜。就目前情況看來，國外非犯罪化的思潮確有值得借鑒之處，但更需要我們學習的，則是其先進的立法經(jīng)驗和立法技術(shù)。
　　
　　眾所周知，我國現(xiàn)行刑法屬于“厲而不嚴”結(jié)構(gòu)，要修正為科學的“嚴而不厲”的結(jié)構(gòu)，主要的任務仍然在于嚴密刑事法網(wǎng)，降低入罪標準和個罪的起刑點。因此，雖然存在對個別行為的非犯罪化，但犯罪化仍然是主要的趨勢和任務。對于危險駕駛、惡意欠薪、人肉搜索、性賄賂、婚內(nèi)強奸、見危不救等行為是否要入罪的討論遠遠比對組織賣淫、安樂死等行為是否要非犯罪化的討論更有意義。因為后者的行為事實上還可以用司法上的非犯罪化來做一定的調(diào)整和緩沖，而前者，如果失去犯罪化的前提，則只能對其束手無策。《刑法修正案（八）》新增了危險駕駛罪、組織出賣人體器官罪、拒不支付勞動報酬罪等嚴重危及民生利益的犯罪，同時取消了13種經(jīng)濟性、非暴力性犯罪的死刑，正是在結(jié)構(gòu)上朝著“嚴而不厲”的方向發(fā)展，這無疑符合刑法謙抑性的本質(zhì)要求。
　　因此，非犯罪化的進步并不一定意味著刑法的進步，更不一定意味著法治的進步；而犯罪化的開展也不意味著刑法的倒退，更不一定意味著法治的倒退。適時劃定合理的犯罪圈，達到懲罰犯罪和保護人民的雙重目的，才是理智和富有實效的。
　　（二）刑罰化與非刑罰化：在適度輕緩中實現(xiàn)謙抑。不可否認，從刑罰的歷史發(fā)展軌跡來看，總體上是趨向輕緩的，由野蠻向文明、殘酷向人道、嚴厲向輕緩進化著；從當今各國的刑罰體系來看，生命刑日趨衰落，自由刑居刑罰的中心位置，罰金刑在西方很多國家也已躋身主刑地位，減刑、假釋、緩刑等傳統(tǒng)的輕緩化制度和保安處分等非刑事制裁措施在各國刑法已占據(jù)重要位置。由此可見，以非犯罪化為典型標志的刑罰輕緩化是世界刑罰發(fā)展不可逆轉(zhuǎn)的潮流。
　　隨著社會向前發(fā)展，人們物質(zhì)精神生活水平的提高，對犯罪人施加嚴厲的痛苦違反人道主義，因此輕刑化是歷史發(fā)展的必然趨勢。但這并不意味著在任何時代、任何國家刑罰都越輕越好，更不意味著可以超越時代限制盲目實行輕刑化。刑罰本質(zhì)上意味著剝奪和痛苦，國民擁有的越多可能被剝奪的也就越多，而擁有的多少取決于一國的經(jīng)濟發(fā)展狀況。貝卡利亞早已指出：“刑罰的規(guī)模應當同本國的狀況相適應，……隨著人的心靈在社會狀態(tài)中柔化和感覺能力的增長，如果想保持客觀與感受之間的穩(wěn)定關(guān)系，就應該降低刑罰的強度。” 〔3 〕 （P44 ）經(jīng)濟上的差距從根本上決定了在非刑罰化和輕刑化的歷史進程中，我國與發(fā)達國家必定處于不同階段。而且，我國公民與發(fā)達國家公民在精神生活水平以及價值觀念上的差距與差異也是不容忽視的因素，這也決定了我國刑罰不可能像發(fā)達國家刑罰那樣輕緩，發(fā)達國家的一些刑罰種類與執(zhí)行方法，比如禁止駕駛、禁止周末出入游樂場所等，在我國根本不具有刑罰的剝奪性與痛苦性。發(fā)達國家經(jīng)過成熟市場經(jīng)濟的發(fā)展，已經(jīng)完成了刑法的擴張，轉(zhuǎn)而收縮、謙抑，而我國還遠遠尚未完成這一過程。如果忽視國情而盲目追隨潮流，是十分不合時宜的。
　　（三）特殊案件：在具體規(guī)定與一般原則之間實現(xiàn)謙抑。主張讓謙抑性發(fā)揮重要作用的又一個場合是對特殊案件的處理，最典型的如許霆案。許霆案發(fā)生后，眾多媒體對其抱有極大同情，甚至連法學界的人士也紛紛從各個角度尋找能夠?qū)ζ錅p輕處罰的根據(jù)，其中便不乏以謙抑性為理由的主張，認為刑法在這種行為人具有明顯可宥性的特殊案件中，應當更加具有謙抑的品格，從而對行為人進行從輕發(fā)落，乃至應當確定無罪。
　　但需要指出的是，即使承認謙抑性在刑法中居于基本原則的地位，亦不能用謙抑性本身直接決定具體案件的判決結(jié)果，正如不能用刑法的基本原則直接判定案件的具體裁量結(jié)果一樣，有具體規(guī)定時必須從具體規(guī)定，在刑法中尤其如此。仍以許霆案為例，在其行為完全符合盜竊罪構(gòu)成要件的情況下，就不能以侵占罪輕于盜竊罪為理由，否定盜竊罪的構(gòu)成而認定侵占罪；更不能以該行為構(gòu)成不當?shù)美瑢儆诿袷虑謾?quán)，刑法應當謙抑為理由，宣告無罪。從刑法和民法關(guān)聯(lián)的角度看，任何民事侵權(quán)和犯罪行為都是侵權(quán)行為，從刑法和民法分界的角度看，嚴重的侵權(quán)行為構(gòu)成犯罪，而一旦達到了犯罪的嚴重程度，就應當超出一般民事侵權(quán)的范圍，認定構(gòu)成犯罪。如果將謙抑性作為處理個案的具體方法，那么對于任何案件都必須首先從民事角度分析，而結(jié)論必定是構(gòu)成民事侵權(quán)，從而最終將導致刑法和刑事訴訟被虛置，這顯然不可接受。因此，從部門法之間的關(guān)系來看，當某一行為同時觸犯兩種輕重不一的部門法時，尤其是同時觸犯了刑法與其他部門法時，司法適用上應當選擇的是“重法優(yōu)于輕法”的原則而非謙抑性原則，刑法當然優(yōu)于其他部門法的適用。這不僅僅因為刑法是其他部門法的保護法，更根本的原因在于當行為的社會危害達到嚴重程度時，只有刑法才能完整評價，并最大程度地恢復被破壞的社會秩序和被侵害的法益。而當發(fā)生刑法內(nèi)部的法條競合或想象競合時，應當依據(jù)從一重處斷的原則科學定罪，不能僅以謙抑性為理由否定重罪的適用。
　　“有一個古老的法律格言———棘手的案件制造惡法；這句話的意思是，案由越是讓人同情，我們就越容易為了一個特定的結(jié)果而給予救濟，有時法律就因此遭到破壞。” 〔9 〕 （P25 ）特殊疑難案件通常具有法治標本的意義，它們能夠引發(fā)對現(xiàn)行規(guī)定的深入反思，但同時也會帶來對法治的不當沖擊。法律人應當有這樣的能力，避免動輒脫離具體規(guī)定而尋求原則支撐的惰性思維，在現(xiàn)行法律的規(guī)定下睿智地解釋法律、解決疑難案件，努力減少特殊疑難案件對法治的負面影響。
　　總體而言，謙抑性是刑法應當具備的品格，謙抑性的貫徹確實對某些問題的解決不無裨益，但運用謙抑性存在諸多理論與現(xiàn)實難題的根本原因不是尚未形成系統(tǒng)的制度，將解決問題的希望寄予系統(tǒng)的謙抑制度，實在是令謙抑性負載了其不能承受之重。謙抑性的提倡和運用應當保持一定的界限，在立法上應當止于“可不動用就不動用刑法”，主要的任務仍然是大量危害行為的犯罪化，司法上非犯罪化的空間也極其有限。從目前來看，謙抑性發(fā)揮作用的主要場合在于刑罰的輕緩化，可不動用重刑就不動用重刑，盡量采取符合人道主義精神的刑罰措施，體現(xiàn)人權(quán)保障觀念和寬嚴相濟的刑事政策本旨。
　　
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　　責任編輯 楊在平
　　
　　〔收稿日期〕 2011-07-17
　　〔基金項目〕 中國法學會部級法學研究課題（CLS(2011)D50），負責人劉媛媛。
　　 〔作者簡介〕 劉媛媛（1980-），女，河南輝縣人，天津商業(yè)大學法學院講師，北京師范大學刑事法律科學研究院刑法專業(yè)博士生，主要研究方向為刑法。