淺析中國區(qū)際刑事司法協(xié)助的構(gòu)建模式

中圖分類號：D9文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A 文章編號：1008-925X（2010）12-0107-02

一、中國區(qū)際刑事面臨的困境

“一國兩制”方針政策為國家的統(tǒng)一提供了最佳的模式，但同時也形成了中國獨有的“一國兩制三法系四法域”的局面。香港是英美法系，澳門和臺灣是大陸法系，內(nèi)地是社會主義法系。由于法系的不同，政治制度的差異，造成了法律適用之間的差異，這種差異體現(xiàn)在多方面。

首先體現(xiàn)在刑事管轄權(quán)的劃分，香港地區(qū)屬于英美法系，而英美法系以屬地原則來劃分刑事管轄權(quán)的。香港地區(qū)開始也是以嚴(yán)格而單一的屬地原則來區(qū)分，但隨著經(jīng)濟(jì)不斷的發(fā)展，許多新型犯罪的出現(xiàn)特別是一些財產(chǎn)類的犯罪，這類犯罪的犯罪行為地與結(jié)果地不再單一，嚴(yán)格的執(zhí)行傳統(tǒng)的屬地原則缺乏靈活性，不利于打擊犯罪分子。于是香港地區(qū)將此原則作了修正。香港《刑事司法管轄權(quán)條例》規(guī)定的甲類罪行與《刑事罪行條例》規(guī)定的乙類罪行將屬地原則作了擴(kuò)大化解釋，甲類罪行與乙類罪行都是與財產(chǎn)和相關(guān)信息虛假有關(guān)的罪行（如盜竊、欺詐以及以欺騙手段取得財產(chǎn)之罪行）。盡管如此，屬地原則的擴(kuò)大化解釋仍是有限的，兩個條例規(guī)定的只是一些犯罪地復(fù)雜且難以認(rèn)定的行為，屬地原則仍是其主要原則。而在內(nèi)地的刑事管轄劃分原則是以犯罪地管轄為主，被告人居住為輔的原則。

其次，罪與非罪認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)不同，香港認(rèn)定犯罪標(biāo)準(zhǔn)較低，在內(nèi)地認(rèn)為是一般民事行為或一般違法行為的，如香港刑法設(shè)置了亂倫罪、雞奸罪，而在內(nèi)地刑法中并不認(rèn)為是犯罪；相反在內(nèi)地刑法中的推翻社會主義制度犯罪在香港則無相應(yīng)的罪種。各地區(qū)之間的差異還體現(xiàn)在其他方面，如調(diào)查取證的不同規(guī)定、訴訟文書送達(dá)的不同規(guī)定、證人出庭作證的不同規(guī)定等等。

二、區(qū)際刑事司法協(xié)助的模式

關(guān)于區(qū)際行事司法協(xié)助的模式不少學(xué)者進(jìn)行了探討和研究。主要有中央統(tǒng)一立法模式、示范法模式、委員會模式、區(qū)際協(xié)議模式。

中央統(tǒng)一立法模式認(rèn)為立法機(jī)關(guān)制定一部專門用于解決內(nèi)地與特別行政區(qū)司法協(xié)助問題的法律。示范法模式是指由一個全國公認(rèn)的或有權(quán)威的機(jī)構(gòu)先制定一項關(guān)于各法域之間的刑事司法協(xié)助的“示范法”。其他各法域可對該法的某些條款作出保留。這一模式源于美國。美國以示范法的形式將區(qū)際司法協(xié)助的程序、原則及途徑規(guī)定在《 沖突法重述》中，其他各州可以就刑事司法協(xié)助問題作出具體規(guī)定。委員會模式是指內(nèi)地法域可以設(shè)立一個官方性質(zhì)的“區(qū)際司法協(xié)助委員會”，該委員會成員由最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部、國務(wù)院港澳辦的代表參加，同時邀請一些法學(xué)專家、學(xué)者參加，同樣香港、澳門地區(qū)也可設(shè)立“區(qū)際司法協(xié)助委員會”，內(nèi)地“區(qū)際司法協(xié)助委員會”主席與港澳地區(qū)“司法協(xié)助委員會”主席代表委員會簽訂刑事司法協(xié)助協(xié)議。區(qū)際協(xié)議模式是指三地可以通過互相協(xié)商的形式進(jìn)行刑事司法協(xié)助，它既包括個案協(xié)商也包括一般協(xié)議模式。支持該模式的學(xué)者對代表內(nèi)地簽訂協(xié)議機(jī)構(gòu)則頗有爭議，有“窗口協(xié)議”模式與“分片”模式。窗口協(xié)議模式認(rèn)為，中國內(nèi)地作為一個獨立的法域，可由有關(guān)機(jī)關(guān)指定某一地方行政機(jī)關(guān)作為代表，與港澳地區(qū)簽訂刑事司法協(xié)助協(xié)議，如廣東省可代表內(nèi)地與香港簽訂協(xié)議。而分片模式則是對窗口協(xié)議模式的延伸，即將內(nèi)地分成4-5片，每片由一個省（自治區(qū)、直轄市）的高級法院為中心機(jī)關(guān)，負(fù)責(zé)本片的司法協(xié)助事物。

贊成中央統(tǒng)一立法模式的學(xué)者認(rèn)為制定統(tǒng)一立法具有憲法基礎(chǔ)，特別行政區(qū)是單一制國家形式下的地方行政區(qū)域，其法律法規(guī)與內(nèi)地法律具有共同的法律淵源—憲法，所以特別行政區(qū)的法律也是統(tǒng)一憲法框架下的中國法律體系的組成部分，故可以經(jīng)憲法授權(quán)制定專門立法來解決內(nèi)地與特別行政區(qū)之間的協(xié)助事物①。而持否定觀點的學(xué)者則認(rèn)為，特別行政區(qū)享有高度的自治權(quán)，包括獨立的司法權(quán)和終審權(quán)。通過立法形式有違“一國兩制”的方針政策，不符合香港基本法的規(guī)定②。

至于示范法模式，反對者認(rèn)為，雖然這種模式靈活方便，但是這種對于權(quán)威機(jī)構(gòu)的認(rèn)定的標(biāo)準(zhǔn)不明確，且雙方對于權(quán)威機(jī)構(gòu)認(rèn)定的標(biāo)準(zhǔn)也不統(tǒng)一，很難認(rèn)定應(yīng)當(dāng)由哪個機(jī)構(gòu)先制定示范法。而且對法律條款作出保留也不利于司法協(xié)助③。正如有學(xué)者指出，我國區(qū)際刑事司法協(xié)助不同于美國的區(qū)際行事司法協(xié)助，美國各州均為資本主義制度，法律制度均為資本主義法律制度，而我國的法律制度是社會主義法律制度與資本主義法律制度并存，借鑒美國的區(qū)際行事司法協(xié)助模式不妥。

中國區(qū)際行事司法協(xié)助應(yīng)當(dāng)以什么樣的方式來實現(xiàn)，筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)首先明確司法協(xié)助的目標(biāo)以及應(yīng)當(dāng)遵循的原則，才能得出我國區(qū)際行事司法協(xié)助模式的最佳選擇。

首先，區(qū)際刑事司法協(xié)助與國際刑事司法協(xié)助存在差異。特別行政區(qū)享有獨立的司法權(quán)和終審權(quán)，也就是說，內(nèi)地與港澳地區(qū)司法權(quán)是平等的，沒有上位法與下位法之分。國際行事司法協(xié)助是國家與國家之間在刑事司法領(lǐng)域所互相給予支持、便利和援助的活動。區(qū)際行事司法協(xié)助主要發(fā)生在復(fù)合法域的國家，是指一個國家內(nèi)部由于法域的不同，各地區(qū)之間進(jìn)行的司法協(xié)助活動。兩者的主體、理論基礎(chǔ)都不同。國際刑事司法協(xié)助是基于國與國之間的交往之上，可對其內(nèi)容作出保留，如死刑犯、政治犯不引渡、雙重犯罪原則。而區(qū)際行事司法協(xié)助內(nèi)容范圍則可更廣，因為它維護(hù)的是同一個主權(quán)國家的司法利益。但我國區(qū)際刑事司法協(xié)助同其他國家的區(qū)際行事司法協(xié)助又有所不同，其他復(fù)合法域國家如美國、英國它們是在同一政治制度、法律制度下進(jìn)行的司法協(xié)助活動。而我國內(nèi)地與特別行政區(qū)雖同屬于一個主權(quán)國家，但卻處于不同的政治體制之下，所以我國的區(qū)際行事司法協(xié)助內(nèi)容與形式應(yīng)當(dāng)有別于國際刑事司法協(xié)助與其它國家的區(qū)際司法協(xié)助模式，否則生搬硬套只會造成更多的問題。所以，上面論述的示范法模式不適合我國區(qū)際行事司法模式的構(gòu)建。上文中也有闡述特別行政區(qū)獨立的司法權(quán)，故統(tǒng)一立法模式也沒有合適的理論依據(jù)予以支撐。

筆者贊成區(qū)際協(xié)議模式，區(qū)際協(xié)議模式避免了統(tǒng)一立法模式以及示范法模式所面臨的問題。目前我國已與西班牙、巴西、葡萄牙等國達(dá)成了刑事司法協(xié)助協(xié)議，對共同打擊犯罪起到了一定的作用。而區(qū)際行事司法協(xié)助機(jī)制與國際刑事司法協(xié)助模式存在著共同的目標(biāo)：即共同打擊犯罪，這種協(xié)議模式為我們提供了一種參考的模式。區(qū)際協(xié)議模式的構(gòu)建應(yīng)當(dāng)遵循以下原則。

首先，便捷高效原則。目前內(nèi)地與港澳地區(qū)主要通過感情聯(lián)絡(luò)實現(xiàn)個案協(xié)助。在實踐中，區(qū)際刑事司法協(xié)助的程序復(fù)雜，各具體辦案單位不直接與港澳地區(qū)聯(lián)系，辦案期限長，有些案件的調(diào)查期限需要數(shù)月甚至以年來計算，這對偵破案件造成了巨大的障礙，不利于打擊犯罪，尤其是跨境犯罪。構(gòu)建高效便捷的刑事司法協(xié)助模式與機(jī)制實有必要。

其次，法域平等原則。此原則要求內(nèi)地與特別行政區(qū)之間的立法、司法、執(zhí)法之間的平等。但是在實踐中，內(nèi)地與特別行政區(qū)的刑事司法協(xié)助方面還是存在不平等的現(xiàn)象。如關(guān)于協(xié)助移交逃犯問題，香港請求內(nèi)地移交港方所通緝的逃犯的，內(nèi)地經(jīng)過審查如發(fā)現(xiàn)在內(nèi)地沒有其他犯罪的或者其他情形的，只要符合移交條件的都會移交給港方。相反，香港則從未移交過內(nèi)地所要求的疑犯，其原因在于香港現(xiàn)行的法律并沒有規(guī)定法院有此權(quán)利可將疑犯移交內(nèi)地，而深層次的原因在于香港特別行政區(qū)沒有認(rèn)識到法域平等這一原則。如果不能樹立起法域平等原則，中國區(qū)際行事司法協(xié)助將步履維艱，不僅是內(nèi)地，港澳特別行政區(qū)也應(yīng)充分認(rèn)識到，互相尊重各自的法域，是這一原則的保障。

第三，“一國”原則。此原則強(qiáng)調(diào)的是主權(quán)唯一。有些學(xué)者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)遵循“一國兩制”原則，認(rèn)為一國與兩制是辨證統(tǒng)一的關(guān)系，強(qiáng)調(diào)“和”而“不同”，在維護(hù)主權(quán)統(tǒng)一的情況下，應(yīng)充分尊重兩地政治制度、法域、法系的不同。應(yīng)該說這種觀點也是有一定道理的。但是過分強(qiáng)調(diào)“不同”，卻忽視了“主權(quán)”。縱觀國際刑事司法協(xié)助，其他國家區(qū)際刑事司法協(xié)助模式都是從不同點出發(fā)，尋找共同的目標(biāo)，正如上文中提出，中國區(qū)際刑事司法協(xié)助與國際刑事司法協(xié)助的不同在于中國區(qū)際行事司法協(xié)助是在一個國家內(nèi)部基于不同的政治制度而形成的。既然在一個國家內(nèi)部出現(xiàn)的法域不同，那就應(yīng)當(dāng)維護(hù)這一共同的主權(quán)，沒有共同的主權(quán)，則無區(qū)際這一概念，正如有學(xué)者指出：港澳地方政府和中央政府談刑事司法合作的前提必須嚴(yán)格按照基本法來實踐地方政府與中央政府的關(guān)系④。

2005年5月20日保安司司長張國華代表澳門特別行政區(qū)政府與保安局局長李少光代表香港特別行政區(qū)政府簽訂了《關(guān)于移交被判刑人員的安排》。該安排簽訂的代表機(jī)關(guān)是保安司與保安局，保安司是澳門特別行政區(qū)政府的警察機(jī)關(guān)，港方代表保安局是香港特別行政區(qū)政府決策局之一。根據(jù)這項安排，在犯人自愿，同時獲兩地法院批準(zhǔn)后，將一方被判刑人士送回原居住地服刑，有利于被判刑者盡快改過自新，同時也有利于他們重返社會。該安排為港澳兩地之間的刑事司法協(xié)助邁出了重要的一步，也為內(nèi)地與港澳兩地簽訂司法協(xié)助協(xié)議提供了參考。

三、結(jié)論

綜上，筆者認(rèn)為，中國區(qū)際刑事司法協(xié)助模式可以協(xié)議模式來構(gòu)建。該協(xié)議應(yīng)當(dāng)以打擊犯罪為目標(biāo)，遵循便捷高效原則、法域平等原則及“一國”原則。窗口協(xié)議模式有悖法域平等原則，因此不能適用，委員會模式考慮到了司法協(xié)助的內(nèi)容是分階段的，刑事司法協(xié)助涉及偵查階段、起訴階段、審判階段和執(zhí)行階段，而相應(yīng)的職能機(jī)關(guān)為公安機(jī)關(guān)、檢察機(jī)關(guān)及法院，由哪個機(jī)關(guān)參加都不合適，委員會成員由其各機(jī)關(guān)的代表參加可以解決此問題，但是不得不考慮其成本，在中國設(shè)立一個官方性質(zhì)的委員會成本是很高的，不符合精簡機(jī)構(gòu)的行政機(jī)構(gòu)設(shè)置目標(biāo)。而且，目前代表中國與其它國家簽訂刑事司法協(xié)助的是司法部，從國際刑事司法協(xié)助的內(nèi)容上看，均涉及四個階段即：偵查、起訴、審判、執(zhí)行，從階段上看區(qū)際行事司法協(xié)助與國際刑事司法協(xié)助并無區(qū)別，所以區(qū)際行事司法協(xié)助協(xié)議完全可以由司法部代表內(nèi)地簽訂。根據(jù)內(nèi)地的具體情況，筆者認(rèn)為協(xié)議簽訂模式可選擇分片模式，但需稍作調(diào)整，即由司法部代表內(nèi)地簽訂協(xié)議，具體執(zhí)行上可由各具體的辦案單位根據(jù)該協(xié)議內(nèi)容直接與港、澳地區(qū)聯(lián)系，減少中間程序。有利于打擊犯罪分子，提高辦案效率。而且此途徑尊重了中國目前的實際情況，也符合基本法的規(guī)定。

參考文獻(xiàn)：

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