刑法中犯罪概念的“但書”

【摘要】 我國刑法對犯罪概念的定義主要是通過《刑法》第十三條來體現。對于其“但書”，即“情節顯著輕微，危害不大的，不認為是犯罪”的理解，不易把握，由此導致在司法實踐中，對于某些行為是否構成犯罪出現不一致的情況，影響了法律的統一性。對此，認為有必要對“但書”內涵和處延進行分析研究，以做到客觀公正的評價但書。立法層面應盡力完善刑事法律規范，縮小但書發揮作用的空間，追求罪刑法定原則的落實。

【關鍵詞】 犯罪概念;但書;情節;犯罪構成

我國《刑法》第13條規定:“一切危害國家主權、領土完整和安全，分裂國家、顛覆人民民主專政的政權和推翻社會主義制度，破壞社會秩序和經濟秩序，侵犯國有財產或者勞動群眾集體所有的財產，侵犯公民私人所有的財產，侵犯公民的人身權利、民主權利和其他權利，以及其他危害社會的行為，依照法律應當受刑罰處罰的，都是犯罪，但是情節顯著輕微危害不大的，不認為是犯罪?！蓖ㄟ^該法條，我國刑法給出了犯罪的概念，其中，“但是情節顯著輕微危害不大的，不認為是犯罪”就是但書的內容。但書的規定是我國刑法學的一大特色，也是頗受爭議的條文。

一、學界爭議

學界主流觀點認為，按照“但書”的規定，行為首先形式上要符合某罪的犯罪構成，但因社會危害性較小又被排除出犯罪之外。如此，在罪與非罪的判斷上就經歷了兩個過程，一是犯罪構成的判斷，二是行為社會危害性的判斷。兩者合并就是形式判斷與實質判斷的完美結合，是對罪與非罪的最科學的判斷，也與我國形式與實質相統一的犯罪概念符合。正是如此，“但書”受到了我國著名學者儲槐植教授的贊賞，認為“犯罪概念中的但書規定的正面意思是社會危害性大到一定程度才是犯罪。但書把定量因素明確地引進犯罪的一般概念之中，反映了人類認識發展的時代水平，是世界刑事立法史上的創新?！蓖瑫r，具有重大的立法和司法價值，“在立法上，它通過收縮犯罪圈，滿足了刑法謙抑的要求;在司法上，它通過協調情與法，保證了實質合理的實現。”也有很多學者對此持批判的態度。我國著名刑法學者樊文先生，在我國刑法典修改之后不久就精辟地指出:“在新刑法第13條規定的犯罪定義中使用了‘危害社會’字樣，突出了社會危害性，并用‘危害不大’字樣，強調了社會危害性程度大小對罪與非罪的決定意義。這樣，就反映出在新刑法關于犯罪的定義中，存在社會危害性標準。同時該條還規定:‘依照法律應受刑罰處罰的……’，又確立了規范標準。在一個定義中同時使用了互相沖突、排斥的兩個標準來界定犯罪，勢必影響罪刑法定原則在犯罪定義中的完全徹底體現，使犯罪這個基本定義乃至整個刑法學的科學性大打折扣”。

二、“但書”的價值

從“但書”的內容來看，但書把定量因素引進犯罪的概念，認為并非所有具有社會危害性的行為都是犯罪，只有那些行為的社會危害性達到一定程度的才是犯罪。這樣但書就把那些已經符合犯罪構成要件、同時情節顯著輕微危害不大的行為排除出犯罪圈，不認為是犯罪，體現了但書的出罪功能，限制了刑法的適用范圍，符合我國刑法謙抑的目的，這是但書的重要價值體現。同時我們也應看到，“但書”的規定對司法造成的影響不小。

首先，很難認定行為社會危害性的大小。按照“但書”的規定，刑事司法在認定犯罪與否時，不僅要對具體行為的危害性質作出判斷，還要對其危害程度作出判定。對于行為的危害性質認定還比較容易，只要看行為屬不屬于刑法第13條的規定就可以了。但在對行為社會危害性大小的認定上，就十分困難。行為的危害程度是個很抽象的概念，沒有客觀的標準來評價。在具體認定時不僅要對行為的場合、對象、后果、手段、動機等方面，做客觀的綜合考慮，具有靈活多樣性，也要我們的司法人員能夠運用法律原理，探究立法的本意和社會的需要，做主觀的綜合判斷，又具有認識上的差異性，這樣一來，對行為危害程度的認定，難度無疑是很大的。

其次，“但書”的規定，使得法官的自由量裁權進一步地擴大。依照現代刑法的基本原則——罪刑法定原則，法官的自由裁量權是應該受到限制。傳統意義上的司法自由裁量權主要局限于在適用刑罰方法和具體裁量刑罰輕重這兩個方面。我國早先對自由裁量權的認識，也多局限在量刑上的自由裁量。由于我國刑法設有“但書”規定，對“但書”規定的危害大小的判定無標準可參照，有賴于司法人員的能力來作主觀的評判，無形之中就使得我國司法的自由裁量權擴展至定罪方面。由此可見，我國司法中的自由裁量權從量刑擴大到定罪，其根源如同有些觀點所述，“基于我國犯罪概念中的定量因素，法官對于介于罪與非罪的臨界行為的性質是客觀存在自由裁量權的?！焙苊黠@，這同“但書”規定的存在有著直接的緊密聯系。

綜上，刑法中犯罪概念的“但書”，使得犯罪的判定具有模糊性，不易掌握，以致于在司法實踐中，公、檢、法各部門之間及司法人員之間容易對此出現不同的認識，導致對某些行為的處理出現截然不同的結果，破壞了法律的統一性和嚴肅性?；诖?，筆者認為有必要對“但書”的內涵和處延進行分析。

三、對“但書”的分析

通過法條的規定，“但書”的內容可以分為兩個方面:一是情節顯著輕微危害不大;二是不認為是犯罪。其中第一方面是但書的關鍵內容，也是我們理解的重點和難點，第二方面是但書的爭議內容，也需要我們深刻理解。

1.學界對“但書”理解的兩種代表性觀點。第一，“但書”中的“情節顯著輕微危害不大的”是屬于刑法規定的禁止性行為，“不認為是犯罪”是一個主觀評判行為。認定犯罪屬于刑法調整范圍，而不認為是犯罪則是指不具備犯罪構成要件，屬一般違法行為，由行政法規來加以調整?！扒楣濓@著輕微，危害不大”與“不構成犯罪”是兩個不同的概念，不能混為一談。由此可見，此種觀點認為刑法所規定的禁止性行為既包括構成犯罪的行為，也包括“不認為是犯罪”的行為，即不以犯罪論處的行為。第二，“但書”中規定的行為不屬于刑法調控的行為。認為:“根據刑法的規定，任何行為只有具有社會危害性，而且危害性須達到一定的嚴重程度才構成犯罪。對于情節顯著輕微，危害不大的，刑法則不規定為犯罪，不應追究刑事責任?！贝送膺€認為:“但書”的規定體現了限制和排斥兩大功能。限制功能是限定成立犯罪必須是行為的危害性達到嚴重程度;排斥功能是將雖有社會危害性，但不具有嚴重性的行為排斥在刑法調整范圍之外。這就使得刑法調整范圍縮小，反映了我國刑法在非犯罪化進程中的特點。很顯然，這種觀點認為“但書”中的“不認為是犯罪”實際上就等同于“不構成犯罪”，其行為不屬于刑法調控的空間。由此，刑法所規定的禁止性行為僅限于犯罪行為。

2.評析這兩種觀點。首先來分析下什么是刑法的調控范圍。刑法的調控范圍實際上就是刑法對社會生活的干預度，理論上可分為實質調控范圍和形式調控范圍。實質調控范圍是指從社會公共利益保護需要的角度出發，立法者應當將有關行為規定為犯罪并以刑罰相威脅的范圍，是由犯罪的概念所決定;形式調控范圍是指一國刑事法律中所規定的可以構成犯罪并應追究刑事責任的行為范圍，是由刑法分則所決定。從刑法調控范圍的定義可以看出:刑法的調整對象是犯罪，對那些不構成犯罪的行為，理所應當的不能成為刑法調整的范疇。只要行為沒有達到犯罪概念所規定的“三性”，就不應該認為是犯罪而成為刑法調整的對象?！暗珪毙袨榈纳鐣：π陨形催_到刑法所規定的嚴重危害程度，也不具有刑法規定的應受刑罰處罰性，因而就不能以犯罪論處。但按照第一種觀點，將“但書”行為納入到屬于刑法禁止性行為范疇，其評價就有，或將其視為犯罪行為，或將其視為非罪行為這么兩種情況。前者顯而易見，是與“但書”本身的規定相違背的;后者則明顯是將刑法的調整范圍擴大到非罪領域，這顯然有違于罪刑法定原則，因而是站不住腳。

3.對“但書”的具體分析。針對“不認為是犯罪”的解讀，筆者認為:“但書”中的“不認為是犯罪”應當解讀為就是不構成犯罪。理由如下:

第一，“但書”中的“情節顯著輕微中”的“情節”，從邏輯上分析，應當是在犯罪的概念中所包含的情節，非犯罪情節之外的情節(如一般違法情節)，否則，“罪刑法定原則”中所蘊含的法無明文規定不為罪的應然之意在這里就變成了需要法律來規定才不為罪，這顯然有悖于傳統的刑事法治思想。

第二，從刑法的實質調控范圍看，在“但書”情節沒有達到刑法所規定的危害程度的前提下，這種行為就必然不具備刑罰處罰性，在犯罪“三性”出現缺失的情況下，當然也就不符合我國刑法有關犯罪的定義。

第三，從刑法的形式調控范圍看，在犯罪情節沒有達到刑法分則所規定的危害程度的前提下，這種客觀行為對客體的侵害也就沒有達到必要的程度，在不具備構成犯罪的客觀要件的情況下，任何行為都是不構成犯罪，也就不應該納入刑法的調整范疇。

第四，針對“情節顯著輕微危害不大”的解讀。這種規定導致了一種理論上的分歧:即罪與非罪出現了兩個截然不同的判斷標準。在犯罪概念定義中，對犯罪采用的是“危害論”這樣一個唯一的標準;本條的不構成犯罪的標準卻有兩個，即“情節論”和“危害論”兩個標準。筆者認為，從理論上講，既然“危害論”是犯罪概念中唯一定罪的標準，“但書”中對于不構成犯罪的劃分也應當采用統一的標準，即以“危害不大”作為劃分非罪范疇的標準。考慮到刑法中有一類犯罪，即行為犯，常常是以情節論，再加上我國刑法學界對“但書”的重視，將“情節論”作為不構成犯罪的標準也不是不可行的。由于先前的分析，要求這兩種標準同時具備，有違犯罪概念本來的內涵與外延，可以采用擇一主義，即二者中只要符合其中一種標準，就可以認定為不構成犯罪了。

綜上之分析，筆者建議將犯罪概念中的“但書”內容:“情節顯著輕微危害不大的，不認為是犯罪”通過立法修改為:“情節顯著輕微或危害不大的，不構成犯罪?！币云谕ㄟ^立法完善刑事法律規范，縮小但書發揮作用的空間，追求罪刑法定原則的落實。

參考文獻

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