論“假按揭”購房中的刑事法律適用

［摘要］按揭作為一種新型的購買商品房的資金融通方式，在我國出現時間不長，經驗不足再加上立法的相對滯后，導致了不少“假按揭”現象的發生，嚴重擾亂了我國的金融市場秩序和房地產業的發展。本文試圖探討在假按揭中各方可能要承擔的法律責任及相關刑事法律適用，目的是能夠使按揭市場實現規范化和法制化，使檢察機關在審查類似案件時能夠法律監督到位、有法可依。

［關鍵詞］“假按揭” 刑事法律適用防范措施

“假按揭”指開發商在真實或虛假的材料和主體的名義下建構起來的假借購房向銀行辦理個人貸款，并以此作為購買標志房產權益的擔保貸款，從而套取銀行資金的行為。

從2000年12月至2002年6月，由鄒某擔任法定代表人的北京華運達房地產開發公司，鄒慶指使公司職員雪衛星、王育紅以森豪公寓為幌子，使用偽造收入證明、首付款證明，用簽訂虛假商品房買賣合同的方法，從中國銀行北京市分行申請按揭貸款199筆，騙取個人按揭貸款6.4億余元，涉及公寓273套，形成風險敞口6.449億元。2007年9月，因在審批向森豪公寓和華慶公寓房地產項目發放個人住房貸款的過程中嚴重不負責任，導致銀行貸款本金損失6.3億余元，中國銀行北京市分行尚進等3名職員均以國有企業人員失職罪領刑。與此同時被判的還有兩名律師，法院認為，他們沒有盡職審查。在這起騙貸高達16億元的案件中，除了套取貸款的房地產開發商外，銀行職員、虛假購房者、律師等也扮演了推波助瀾的角色。

任何不良現象的發生本質都是一個法規和制度的問題。房地產行業的“假按揭”現象，帶來了一系列法律問題，而司法機關也將逐漸熟悉面對，因此筆者整理了假按揭中可能出現的法律問題及各方可能要承擔的刑事法律責任，并從法律角度提出一些法律風險控制的手段。

一、假按揭的成因及特征

1.開發商自身原因。據統計，在房地產開發資金來源中，企業自籌資金中有大約70%來自銀行貸款，定金和預收款也有30%的資金來自銀行貸款，以此計算，房地產開發中使用銀行貸款的比重在55%以上。為防止資金鏈斷裂、樓盤開發陷于停滯，不少開發商都希望用尾盤假按揭這種變通辦法取得貸款。

2.金融制度的漏洞和管理的滯后。目前在我國，為便于市場管理、金融制度的滯后等原因，中小民營經濟尚很難獲得國有銀行的貸款，尤其房地產行業，資金需求量更大。為了能短時間得到貸款，開發商只能利用“假按揭”操作簡便、隱蔽性強、期限長、風險滯后等特點，借助按揭貸款很快地實現資金回籠；還可以根據現行房地產相關法律的規定，在沒有完全投入資金的情況下，通過按揭貸款實現項目建設資金的融資，空手套白狼。

3.銀行審查不力。銀行過多強調發展業務，降低按揭貸款門檻，放松對借款人的信用等級評估、貸款調查，甚至未辦理抵押登記手續就發放按揭貸款，客觀上縱容了假按揭的發生。本來，個人辦理住房貸款有一套嚴格的審批程序和手續，但一些銀行經辦人員往往讓開發公司的售樓員代辦，購房者只需提供相關證件后在貸款合同上簽個名字就行了，既不與當事人見面，又不對貸款人情況進行核實。甚至，少數銀行工作人員存在職業道德問題，與包工頭、開發商惡意串通，內外勾結，甚至私下交易，對開發商的“造假”睜只眼閉只眼，放縱假按揭的發生。

4.法律法規的漏洞及監管的不力。目前我國在這方面的司法解釋并未明晰，司法實踐中證據方面因各種因素也比較難掌握，關于主觀故意的判定也存有爭議，同時，法律上并沒有對幫助開發商的虛假購房者明確規定應承擔的刑事責任，客觀上削弱了其對法律敬畏之心。

另一方面，假按揭被發現時，銀行往往滿足于被騙貸款的追回，而沒有及時追究開發商乃至銀行內部工作人員的法律責任，甚至寄希望于他們下不為例，實則此例一破，下依然能為例。

二、假按揭常用的方式

假按揭通常采用的方式是：1.無購房事實按揭，騙取銀行貸款。開發商虛擬若干購房人，并以這些購房人的名義與其簽訂不真實、虛假的購房合同，再以這些虛擬的購房人申請按揭貸款，從而套取銀行資金。這樣開發商能夠盡快“銷售完”房屋收回投資，實現獲利。2.一房多賣。有的開發商通過虛擬購房人取得銀行貸款，等到將房屋賣給真實的購房人取得資金后才償還銀行貸款、甚至不償還；但有的開發商因無法將房屋賣出則干脆攜款潛逃。 3.虛假抬高房價。某些銀行信貸人員與企業串謀，所出售的房價水分大，向虛擬借款人或不具備真實購房行為的借款人發放高出幾倍的住房按揭貸款。4. “零首付”按揭。開發商與購房人串通規避“零首付”的政策限制，將實際售房價提高一定比例后規定在售房合同中，再向購房人出具收到首付款的收據，雙方按照售房合同規定的虛假售價，按銀行要求的按揭成倍辦理貸款手續。采取這種假按揭的方式，購房人事實上未向開發商支付一分錢的首付款，而銀行卻要向購房人提供售房總價100%的借款。5.返祖按揭。即開發商與購房者相互串通，以高出同地段房產成倍的價格進行購房交易，通過購房者向銀行就高價部分進行按揭，為開發商套取現金，此后開發商分期以租金形式將貸款本金連同高息返還購房者的融資方式。

三、假按揭的法律適用

本文僅在此討論相關刑事責任，民事責任暫且擱論。

1.從假按揭的行為上看，開發商的行為有可能構成如下犯罪：

（1）偽造公司、企業、事業單位、人民團體印章罪或偽造、變造、買賣國家機關公文、證件、印章罪：有些開發商作為公司、企業的一把手，明知通過假按揭貸款的方式無法在董事會上通過，就私自偽造其公司印章，企圖蒙混過關。同樣也會為了欺騙銀行工作人員，私自偽造購房人公司甚至國家機關的公文、證件、印章等。

（2）偽造、變造居民身份證罪：開發商采用假按揭手段時，往往捏造購房人的虛假信息，甚至偽造、變造居民身份證，從而造成購房人“名不副實”的現象。

（3）貸款詐騙罪、合同詐騙罪、騙取貸款罪：實踐中，一般只要行為人能夠認識到其提供的材料或陳述與客觀事實不一致，即可認定為欺騙。

（4）偷稅罪：開發商收到銀行給付的住房按揭款后，帳務處理是借“銀行存款 ”貸“長期借款”。在納稅評估和稅務稽查工作實踐中，開發商通常會以我們是“假按揭”、并沒有真正意義的銷售為借口，拒絕履行納稅義務。

2.借款人可能承擔的刑事責任：如果借款人明知開發商“假按揭”騙取銀行貸款資金，卻依然通過簽訂購房合同、貸款合同的方式配合甚至參與開發商詐騙過程，那么借款人有可能與開發商構成共同犯罪。當然，在“假按揭”詐騙中，一般均是由開發商對其員工或親友進行指控、強迫或者利誘，開發商在整個“假按揭”欺詐的操作中居于組織和主導地位，屬于共同犯罪中的主犯，而借款人由于協助開發商實施了詐騙行為，應屬于共同犯罪中的從犯。

3.銀行及其工作人員可能承擔的刑事責任：

（1）銀行及其工作人員可能構成共同犯罪：在“假按揭”中，銀行及其有關工作人員明明發現所簽訂合同為無效合同，或者知道對方根本沒有履約能力，依然利用職務之便，希望或放任了開發商設置虛假按揭以騙取銀行貸款的行為，該工作人員才可能構成共同犯罪。

（2）簽訂、履行合同失職被騙罪：根據我國《刑法》第167條的規定，國有公司、企業、事業單位直接負責的主管人員，在簽訂、履行合同的過程中，因嚴重不負責任被詐騙，致使國家利益遭受重大損失的，構成簽訂、履行合同失職被騙罪。本罪犯罪主體是個人，且須是對簽訂、履行合同起領導、決策、指揮作用的銀行負責人。本罪屬于結果犯。所謂“嚴重不負責任被詐騙”，是指銀行直接負責的主管人員，不履行法定職責和特定義務，在簽訂履行按揭貸款合同中，對借款人的主體資格、資信狀況以及履約能力等不咨詢、不調查致使所簽訂的合同成為虛假的經濟合同而被詐騙其貸款資金，造成國家利益遭受損失。犯本罪，重大損失的，處三年以下有期徒刑或拘役。

（3）違法發放貸款罪：所謂違法發放貸款罪，根據我國《刑法》第186條的規定，是指銀行等金融機構或其工作人員違反法律、行政法規規定發放貸款，數額巨大或者造成重大損失的行為。

4.其他相關人員的法律責任

在假按揭標準程序中，開發商一般讓有關聯的律師或律所出具虛假的還貸能力的法律意見書，由銀行以及銀行指定的評估公司“心照不宣”的認可要辦理假按揭的房屋的抵押價值。顯然，律師、評估公司的做法幫助開發商極大簡化并忽略很多應有的貸款前的風險控制流程，使開發商能夠獲得貸款。當然，根據其主觀方面，如果其還具有勾結開發商共同非法占有假按揭銀行貸款的目的 ，則涉及到牽連犯的問題，可從一重處罰。