罪刑法定原則下的刑罰“無能”

一、關于罪行法定原則

罪刑法定原則的含義，目前國內通說是：“法無明文規定不為罪，法無明文規定不處罰”。罪刑法定的本質意義在于：刑罰的動用必須在打多數人的預期之內，以便人們在行為之前就能預見自己行為的后果，這是保障自由與安全的基本前提。罪行法定的核心之義是保障人的自由與安全。在這種價值目標下，法以成文的形式公之于眾，刑罰規范明確、易于為大眾所了解，禁止用事后的法律來處罰先前的行為，禁止類推，就成為基本的形式保障措施。此外，刑罰的規定符合普遍正義的要求，也即刑罰本事是良法，則是保障自由、安全的實質要求。筆者在假定刑法本身為良法的情況下，將重點討論罪刑法定原則之內的法律主義以及明確性原則。

(一)法律主義及其局限性

法律主義是指：刑罰作為定罪處罰的一句，其形式必須是成文的；成文法的訂立者必須是法定的立法主體。除此之外，判例、習慣、其他的行政規范均不得作為定罪量刑的依據，司法官吏也不得超出法律的授權，在法律規定的文義之外解釋法律。

成文形式之所以是必須的，就在于它為保障國民對刑罰的預測提供了可能性。“一個社會如果沒有成文的東西，就不會具有穩定的管理形式。我們由此看到印刷術是何等的重要，它使公眾而不是少數人成為神圣法律的保管者；它驅逐了陰謀和欺騙的陰暗現象，這種現象的追隨者表面上鄙視文明和科學，但實際上卻為之膽戰心驚。”除此之外，法律主義的貫徹限制了立法主體、司法裁量的限度，對保證刑罰規范的質量，限制司法權的濫用又一定的作用。但是，法律的成文化有其局限性，有時甚至與法的一般價值相沖突。

1、成文的刑罰有瑕疵

法律訂立者的理性思維能力和人類文字本身的表達能力是有局限性的。“人類的深謀遠慮程度和文字理論能力不足以替一個廣大社會的錯綜復雜情形作詳盡的規定”，人類使用的語言也沒有達成可以絕對明確地表達一切立法意圖的境界。成文立法的規定本來有限，如果再出現遺漏，在刑法的調整范圍之外，危害行為的存在就會更加明顯。

2、成文法的滯后性不可避免

成文的形式滿足了刑罰規范對相對穩定的要求，但同時又陷入了滯后的困境中。當規范被編纂成法典。以威嚴的姿態相對靜止下來時，高速發展的社會生活卻川流不息。“社會需要和社會意見常常是或多或少地走在法律前面，我們可能非常接近地達到它們之間缺口的接合處，但永遠存在的趨向是要把這個缺口重新打開。因為法律是穩定的，而我們談到的社會是前進的。”成文法的滯后性帶來的后果是，刑法的部分規定對現實不適用，而對一些新的危害行為沒有做出規定。

(二)明確性的理想及其現狀

“所謂明確性是指規定犯罪的法律條文必須清楚明確，使人能夠明確了解違法行為的內容，準確地確定犯罪行為與非犯罪行為的范圍，以保障該有明文規定的行為不會成為該規范適用的對象”。刑罰規范必須明確是保障個體自由與安全的應有之意。然而，當我們審慎地考察這一問題時就會發現：真正的明確性只是一種理想，現實是只能求得相對的明確。

人類語言本身存在多義性和模糊性，借助語言表達的法律自然也不可避免地存在一些不明確的地方，“法律在任何時候都不可能完全準確地給每個成員做出何謂正確的規定，人類個性的差異，行為的多樣性，所有人類事物無休止的變化，使得無論是什么藝術在任何時候都不可能制定出可以絕對適用于所有問題的規則。”正是基于于此，在多數情況下，人們只得無可奈何地接受相對明確——也就是不明確的規范表達。在另一些時候，立法者為了維護刑法的相對穩定性，可能有意地運用一些概括性的規定以應付某些不可預見的情況。

二、罪行法定原則下刑法“無能”的必然性

既然罪刑法定所包含的法律主義不能避免成文法的局限性，而明確性原則又實質只是一種理想狀態，那么，罪刑法定的出路在哪里?首先必須要肯定的是：文明社會永遠無法抗拒罪刑法定的魅力。罪刑法定明確以人的自由與安全為價值目標，并由此提出了旨在促進自由與安全的具體原則，從其誕生之初，就以限制權力、保障人權為己任，順應了現代社會民主與法制的發展趨勢。正由于此，盡管最初絕對的罪刑法定原則因適應時代要求而做出了形式上適當調整，但實質精神從未改變，時至今日，成為社會制度不同的當代人絕大多數國家的刑法甚至是憲法的明文規定。

既然堅持罪刑法定原則是文明最終的選擇，那么，上述成文法的局限性與非明確性如何解決?筆者認為，在罪刑法定原則下，上述問題不可能徹底地解決，這是人類做出自由與安全的偏重選擇必須付出的代價。誠然，文明可以通過司法解釋以及刑法的修訂來彌補，但是，司法能動的限度以及刑法修訂的不可頻繁性決定了矛盾解決的程度。

1、司法解釋

司法解釋可以在一定程度上滿足人們對刑法規范的明確性的要求，但是，在罪刑法定原則下，司法解釋必須慎用。司法解釋是隨著社會的發展而不斷更新，但其必須也以原來的刑法相適應，而不能是對原來的否定，而應是在原來的基礎上發展。如果司法解釋是對原有的拋棄或否定。那么罪刑法定也就成了一句空話。說到底，“刑法解釋的創造性發揮到極致也不過就是對刑法規范現在的、客觀的含義進行闡述”。以刑法授權范圍內行使裁量權，這是刑事司法活動的最后一道柵欄。在這道柵欄之外，除非有新的立法出現，否則，司法將無所作為，社會只能忍受刑法的“無能”。

2、修訂刑法

在適當的時候對刑法進行修訂不失為暫時挽救滯后的一種措施。然而，到底應當怎樣把握修訂的時機，立法對社會生活的反應是否越快越好?立法活動應建立在對現實世界深刻的觀察和理解之上，而不應盲目地追求法律制度與社會現實的與時俱進。如果沒有對新生事物的本質層面的理解，而盲目的追求法的適應性可能導致法的：“迅速過時”。此外，刑法的穩定性與刑法的安全價值以及刑法的權威聯系在一起，有時為了維護刑法的安全價值，社會只能在一定限度內忍受某些危害行為，正如有的學者所說：“在很大程度上，刑法適應性的‘低能’并非成文法固有的局限性使然，而是其自覺追求的結果：這種忍痛割愛式的價值取舍根源于現代刑法的深層觀念。”

綜上所述，文明社會無法拒絕罪刑法的魅力，由此必須面對其包含的法律主義及明確性原則所帶來的難題。雖然司法解釋與立法修訂可以在一定程度上緩和矛盾，但不可能徹底解決問題。結局職能是：如果危害行為的范圍是一個大圈的話，又遺漏的成文法的規定、性對明確的刑法規范所能調節的范圍就是一個小圈，在小圈之外，大圈之內，就是刑法所無能為力及的區域。在這些區域內，法官不能法外施刑，只能歸于刑法的“無能”。這是從罪刑法定的要求推導出的刑法“無能”_的表面原因。

從嫩枝上來說，刑法“無能”的原因是刑法在其所要維護的價值之間進行偏重選擇的結果。“刑法所要維護的價值絕非是完全相容或完全一致的相反，它們之間不可避免會發生沖突，從某種意義上講，甚至是此消彼長的關系。其中一者的張揚必定意味著他者遭受抑制。”刑法所要維護的價值包括安全、正義、公平、效率等，其中安全價值有時與其他價值會發生沖突。在無法兼顧所有的刑法價值的情況下，我們不得不對若干相沖突的價值進行取舍。而“在刑法的財產清單里，安全價值是第一位的。刑罰權的動用關系個人自由、生命、財產等重大權利的生殺予奪，而在強大的國家權力與個人權利的過分懸殊所可能產生的不公，刑法才需要以自身的確定性來防范刑罰權的濫用。”因此，我們在很多情況下選擇了刑法的安全價值。

也許人們最擔心的問題是：刑法“無能”是否會導致對其他法的價值特別是社會秩序造成重大損害?回答是否定的。如果出現這樣的情形，人們將為自己對安全的選擇付出過于高昂的代價。社會秩序的形成有其復雜的原因，其中道德與法的調整是很重要的因素，而道德的作用更甚于法，因此古人說：徒法不足以自行。法對社會的調整又是諸多部門法綜合作用的結果。因此，社會秩序的好壞與刑法的關系并不像人們想象的那么直接。另外，刑法作為最后的嚴厲的調整手段，應該保持一定的威懾力并體現歉抑的精神。實踐證明，對刑法的威懾力往往并不來自于刑法對某種行為沒有規定，而是來自于刑罰的濫用。刑法“無能”與刑法的社會保障功能的沖突主要存在于局部、個案的情形，不會再整體意義上損害刑法的社會保障功能。

本文所討論的刑法“無能”情形的出現不是自然實現的，也不是歷朝歷代、任何一個國家都存在著。很顯然，如果沒有對人的只有與安全的尊重，有權者完全可以不根據法律的規定而隨時隨意地對危害社會的行為運用刑罰來處罰，這時，就不會出現刑法的“無能”的情形。只有當刑法文明發展到一定階段，人們認識到自由與安全之于人類的重要意義而自覺的進行選擇時，才有所謂的刑法“無能”。從這一意義上來說，本文所指的刑法“無能”是刑法文明進步的標志。