兩大法系民事訴訟和解的形式和效力

摘要:訴訟和解的形式和效力的關(guān)系因國而異。在大陸法系國家或地區(qū)，只要依民事訴訟法的規(guī)定將和解協(xié)議記入法院的有關(guān)記載手續(xù)中，和解即可發(fā)生終局判決的效力。但在英美法系國家，訴訟和解的形式，則對和解的法律效力有著直接的影響。

關(guān)鍵詞:民事訴訟和解;形式;效力;英美法系;大陸法系

中圖分類號:D92文獻(xiàn)標(biāo)志碼:A文章編號:1673-291X(2010)15-0235-02

一、民事訴訟和解概述

民事訴訟和解是指當(dāng)事人于訴訟系屬中在法官面前，以解決已經(jīng)發(fā)生的民事糾紛為目的，就彼此間的爭議互相讓步或作出妥協(xié)，從而終結(jié)全部或一部訴訟的訴訟行為[1]。訴訟和解的形式是指當(dāng)事人達(dá)成的和解協(xié)議所具備或應(yīng)具備的形式規(guī)范特征，而訴訟和解的效力，則是指當(dāng)事人達(dá)成的和解協(xié)議對當(dāng)事人之間的法律關(guān)系以及訴訟系屬本身，所發(fā)生的法律上的作用或影響。訴訟和解的形式和效力的關(guān)系因國而異。在大陸法系，訴訟中和解的具體形式一般不影響和解的法律效力，只要依民事訴訟法的規(guī)定將和解協(xié)議記入法院的有關(guān)記載手續(xù)中，和解即可發(fā)生終局判決的法律效力。但在英美法系，訴訟和解的形式，則對和解的法律效力有著直接的影響[2]。

二、英美法系國家民事訴訟和解的形式與效力

在英美法系國家，訴訟中和解主要有和解契約和和解裁判兩種形式:

(一)和解契約

英國的和解契約許多是由組織和解的律師負(fù)責(zé)進(jìn)行的，律師代表當(dāng)事人將和解的有關(guān)條款記載在律師所寫的案情大綱上，就意味著和解作為契約的成立。這種和解契約是純粹私法意義上的，相當(dāng)于成立一個(gè)取代原先訴訟原因的新合同，不具有訴訟法上的強(qiáng)制執(zhí)行力[3]。

在美國的民事訴訟中，雙方當(dāng)事人達(dá)成和解并不當(dāng)然終結(jié)訴訟。要想終了正在系屬的訴訟程序，有兩種方法:(1)根據(jù)美國聯(lián)邦地區(qū)法院民事訴訟規(guī)則第41條第1款1項(xiàng)的規(guī)定，當(dāng)事人向法院書記室提交雙方當(dāng)事人簽署的撤回訴訟的書面協(xié)議，以此終了訴訟程序;(2)當(dāng)事人雙方以和解協(xié)議為基礎(chǔ)，向法院申請合意判決。

(二)和解裁判

1.英國的和解裁判。英國的和解裁判通常有兩種形式:第一，當(dāng)事人達(dá)成和解之后，可以申請法院將和解事項(xiàng)記載在裁決上，從而形成以和解協(xié)議為內(nèi)容的裁決。這是一種通常形式的裁決，具有強(qiáng)制執(zhí)行力。第二，“Tomlin”裁定。Tomlin裁定的內(nèi)容主要有三項(xiàng):(1)載明受訴法院對當(dāng)事人和解協(xié)議的立場，即“鑒于原告與被告已就附件上載明的條件達(dá)成協(xié)議，因此，本院命令除有關(guān)執(zhí)行這些條件的程序外，進(jìn)一步的程序一律中止進(jìn)行。”(2)載明當(dāng)事人可以向法院申請執(zhí)行和解條款的規(guī)定。(3)有關(guān)訴訟費(fèi)的規(guī)定。在裁定中，法官對附件所載和解條件，既不表示批準(zhǔn)，也不表示不批準(zhǔn)。按英國判例，和解的內(nèi)容可以超出原訴訟標(biāo)的的范圍。

Tomlin裁定沒有直接的執(zhí)行力，當(dāng)一方當(dāng)事人不履行和解協(xié)議，執(zhí)行程序分兩步進(jìn)行:第一，對方須先申請法院作出令違反和解條件的一方履行和解義務(wù)的裁定。第二，如果后者不按裁定履行，才可申請法院強(qiáng)制執(zhí)行。執(zhí)行程序較煩瑣是Tomlin裁定的不利之處，但Tomlin裁定的和解條件不公開，且可列入其他裁定所不能吸收的復(fù)雜的和解條件，是其優(yōu)點(diǎn)。但在大多數(shù)情況下，當(dāng)事人都會(huì)自愿執(zhí)行，不需要進(jìn)行上述的分兩步走的程序。以上兩種由裁決記錄下來的和解方式，又稱為合意判決(Judgment by Consent)。

1999年生效的英國民事訴訟規(guī)則，在其“訴訟指引”的第40C章中規(guī)定了一種新的和解裁決形式，即“整體性和解命令”。依“訴訟指引”第40C章第1條的規(guī)定，“整體性和解命令”主要適用于支付一定金額的案件，既可以用于開庭審理前，也可以用于開庭審理之后，還可以適用于特殊情形之需要。如果當(dāng)事人是在訴訟開始前和解，應(yīng)根據(jù)民事訴訟規(guī)則第23章“申請法院命令的一般規(guī)則”，申請法院在命令中記載或批準(zhǔn)和解協(xié)議。如果當(dāng)事人要求舉行審理程序，則法院可以要求其提交有關(guān)文書、證據(jù)、整體性和解的建議草案，以及其他使法院信服的充分信息。在此基礎(chǔ)上，法院可以制作整體性和解命令。

2.美國的和解裁判。過去，按照英美普通法，原告可以在訴訟中自愿停止訴訟(Discontinuence)，這樣做并不構(gòu)成對將來再起訴的阻礙，但英美普通法有一種稱為Retraxit的制度，即在公開庭上原告作出的自愿放棄訴訟(Renunciation)表示，其結(jié)果是訴訟終止并阻止就同一訴訟原因再行起訴。雙方就和解條件達(dá)成協(xié)議后，就可以援用這種辦法。

按照現(xiàn)行法，雙方協(xié)議停止并不阻礙再次起訴。除非雙方協(xié)議不再行起訴。結(jié)束經(jīng)和解的案件，還有另一種辦法可以使用，即由法院作出合意判決(Consent Judgment)。合意判決將以原告為勝訴方，以協(xié)議金額為判決的內(nèi)容。雙方當(dāng)事人很可能不愿泄露和解條件。在這種情形下，他們可申請法院以名義，即象征性金額(Nominal Amount)作成合意判決。有時(shí)，被告作為和解條件要求作成以被告為勝訴人的合意判決。合意判決與一方應(yīng)訴判決相同。盡管事實(shí)上沒有經(jīng)過審理，但就同一訴訟原因來說，產(chǎn)生既判力。

三、大陸法系國家和地區(qū)民事訴訟和解的形式與效力

(一)訴訟和解的形式

根據(jù)法國民事訴訟法第129條和第130條的規(guī)定，各方當(dāng)事人達(dá)成和解，應(yīng)當(dāng)請求法官作見證確認(rèn)。和解協(xié)議的內(nèi)容，即使是部分和解，也必須制成和解筆錄，經(jīng)法官及各方當(dāng)事人簽字后方具有法律效力。

德國民事訴訟法第118條關(guān)于訴訟費(fèi)用救助問題的“準(zhǔn)許程序·和解”的第1款規(guī)定，在準(zhǔn)許訴訟費(fèi)用救助之前，應(yīng)給予對方當(dāng)事人發(fā)表意見的機(jī)會(huì);對方當(dāng)事人發(fā)表意見可以向書記官陳述，并作成記錄。如果法院預(yù)期可以取得一致意見，可以向雙方當(dāng)事人進(jìn)行口頭討論;此時(shí)可以進(jìn)行和解并制作法庭上的記錄。德國民事訴訟法第492條“調(diào)查證據(jù)·記錄”，是關(guān)于在第一審法院的證據(jù)調(diào)查程序中進(jìn)行和解的規(guī)定。根據(jù)該條第3款，在證據(jù)調(diào)查的過程中，如果法院預(yù)期雙方當(dāng)事人可以達(dá)成一致時(shí)，可以傳喚雙方進(jìn)行口頭討論;如果討論達(dá)成和解，則和解應(yīng)記入法庭記錄。

根據(jù)日本民事訴訟法第267條“和解筆錄等效力”的規(guī)定，法院或法官接受和解的陳述后，認(rèn)為和解成立合法，就由書記官將和解條款記錄在筆錄里，和解筆錄具有同確定判決相同的效力。

中國臺(tái)灣地區(qū)“民事訴訟法”也有相類似的規(guī)定。根據(jù)“民事訴訟法”第379條的規(guī)定，試行和解而成立者，應(yīng)作成和解筆錄。和解筆錄內(nèi)容涉及雙方當(dāng)事人重大的利害關(guān)系，應(yīng)于當(dāng)庭向參與和解的當(dāng)事人宣讀或令其閱覽。如當(dāng)事人對于和解筆錄內(nèi)容有異議時(shí)，法院書記官可以予以更正或補(bǔ)充。若雙方當(dāng)事人對和解筆錄所記均無異議時(shí)，最后應(yīng)由當(dāng)事人及審判長、書記官于和解筆錄內(nèi)簽名。和解筆錄，應(yīng)于和解成立之日起10日內(nèi)，以正本送達(dá)于當(dāng)事人及參加和解的第三人。

由此可見，大陸法系國家和地區(qū)都十分強(qiáng)調(diào)“記入法庭記錄”程序在當(dāng)事人達(dá)成和解過程中的重要作用。

(二)訴訟和解的效力

1.羈束力。第一，對法院的羈束力。和解一經(jīng)成立，受訴法院即受該和解成立內(nèi)容的羈束，除有誤寫誤算或其他類似的顯然錯(cuò)誤由書記官更正處分外，法院不得任意撤銷或更正之。第二，對當(dāng)事人的羈束力。和解當(dāng)事人應(yīng)受和解成立內(nèi)容的拘束。如果和解是以給付為內(nèi)容的，可以據(jù)此作為強(qiáng)制執(zhí)行的依據(jù)。

2.確定力。第一，形式的確定力。和解成立后，當(dāng)事人不得以上訴等方式聲明不服，這是和解的形式上的確定力。因有此確定力，訴訟程序即行終結(jié)，訴訟系屬也歸于消滅。第二，實(shí)質(zhì)的確定力。判決實(shí)質(zhì)上的確定力也稱既判力。民事訴訟法承認(rèn)既判力的理由，是為了避免就同一訴訟標(biāo)的發(fā)生相互抵觸的判決，使當(dāng)事人之間的實(shí)體權(quán)利義務(wù)關(guān)系處于不確定的狀態(tài)。因此，既判力要求，法院的判決確定以后，無論該判決是否存在誤判，在未被其他法院依法變更或者撤銷以前，當(dāng)事人和法院都要受判決的拘束，不得就該判決的內(nèi)容進(jìn)行任何意義上的爭執(zhí)。但是，關(guān)于訴訟和解有無既判力的問題，學(xué)者向有爭執(zhí)。訴訟和解有無既判力的問題，實(shí)質(zhì)上是肯定說與否定說的對立。如果承認(rèn)和解有既判力，就比較重視法院對和解的介入，應(yīng)當(dāng)依既判力遮斷當(dāng)事人對和解瑕疵的主張，只能通過再審來排除既判力。如果否認(rèn)和解有既判力，就比較重視和解是當(dāng)事人自主解決糾紛的方式，如果和解有瑕疵，應(yīng)當(dāng)賦予當(dāng)事人除再審程序以外的救濟(jì)方法。筆者的意見傾向于既判力否定說[4]。

3.執(zhí)行力。從上文分析可知，和解成立，便與確定判決有同一的效力，這其中的效力就包括執(zhí)行力。法國民事訴訟法第131條規(guī)定，見證、確認(rèn)和解的筆錄，可提交其節(jié)本，節(jié)本等于執(zhí)行憑據(jù)。德國民事訴訟法第794條“其他的執(zhí)行名義”第1款規(guī)定，當(dāng)事人雙方之間，或當(dāng)事人一方與第三人之間，為解決訴訟，對于訴訟的全部或訴訟標(biāo)的的一部，在德國法院或在為州司法行政機(jī)關(guān)所設(shè)立的或批準(zhǔn)的調(diào)解所訂立的和解，以及依第118條第1款和第492條第3款在法官的記錄中記載的和解，可以作為強(qiáng)制執(zhí)行的根據(jù)。根據(jù)日本民事執(zhí)行法第22條“債務(wù)名義”第7款的規(guī)定，同確定的判決具有同等效力的文書(當(dāng)然包括和解)，可以作為強(qiáng)制執(zhí)行的債務(wù)名義。

參考文獻(xiàn):

[1]包冰鋒.中國民事訴訟和解制度的反思[J].西南政法大學(xué)學(xué)報(bào)，2005，(6):81.

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[3]包冰鋒.民事訴訟和解要件之研究[J].遼寧行政學(xué)院學(xué)報(bào)，2008，(5):49.

[4]包冰鋒.民事訴訟和解瑕疵及其救濟(jì)[J].南通大學(xué)學(xué)報(bào):社會(huì)科學(xué)版，2009，(3):48.[責(zé)任編輯王薇]