影響刑辯律師作用發揮的原因與對策思考

摘要:影響刑辯律師作用發揮的原因:我們的傳統中缺乏對犯罪嫌疑人、被告人合法權益進行保護的觀念;公權力沒有受到應有的監督和制約;立法上存在的問題;律師隊伍自身建設方面的缺陷。充分發揮刑辯律師作用的對策:牢固樹立對犯罪嫌疑人、被告人合法權益依法進行保護的觀念;加強對權力的監督和制約，確保司法獨立;修改和完善相關立法;切實保障當事人和律師基本的訴訟權利;提高律師社會地位，改善律師生存環境。

關鍵詞:刑辯律師;作用發揮;原因;對策

中圖分類號:D92文獻標志碼:A文章編號:1673-291X(2010)27-0228-03

隨著世人關注的鄧玉嬌案、佘祥林案、趙作海案、李莊案的漸次落幕，每一個人都有他不同的觀點和看法。如，中國目前的社會現實如何，中國的人權保障怎么樣，中國的法治進程處于什么階段，網絡、民意、媒體對司法的影響有多大，如此等等，不一而足。作為一個法學工作者，我想思考的是:在這些刑事案件中，辯護律師究竟發揮多大的作用?但我總的感覺是律師的作用不是非常大。否則就無法解釋佘祥林、趙作海案中死刑的出現。當然我也無意對鄧玉嬌案、李莊案發表個人看法。我只想透過這些眾人皆知的案件來剖析影響律師在刑事案件中發揮作用的原因有哪些?我們應當怎么辦?

一、影響刑辯律師作用發揮的原因

1.我們的傳統中缺乏對犯罪嫌疑人、被告人合法權益進行保護的觀念

我們的傳統文化發端于農業社會，崇尚和為貴，為人中庸，與人為善。解決問題先情后理，最后再講法。這樣的文化背景，使我們缺乏法治的傳統。缺乏法治傳統帶來了這樣的現實:一是法律沒有應有的權威，許多人不相信法律會帶來公正。因為再好的法律也是靠人來執行的。法律的執行者，一些地方和部門領導對法律采取工具主義的態度來執行法律，對己有利就用，對己無利或不利就不用。以至一些地方部門和領導經常出現違法的行為和決定。甚至作為法律的最直接適用者的法官也時有出現違法、犯罪的現象。如陜西神木法官張繼峰和最高法院原副院長黃松有就是典型。二是人們不能正確對待刑辯律師的作用。由于法律權威的不高，導致法官、法院的權威不高，司法公信力嚴重缺失。作為“法律的化身”的法官的權威都不高，更不說律師的地位了。在刑事案件中的刑辯律師，首先就因為人們對犯罪嫌疑人、被告人的行為的憤怒而站在道德的制低點上，更不要說刑辯律師在刑事案件中是要收取費用的。在中國這樣一個重義輕利的傳統文化中，律師的地位就可想而知了。說起律師，人們總是和那些“翻手為云，覆手為雨”的“訟師”、“訟棍”聯系在一起。偶爾人們也會想起那些為民伸張正義，為民申冤的律師們，但那畢竟是少數。律師沒有被看做是保障人權、防止公權力濫用的力量，反而成為“替壞人說話”，“鉆法律的空子”，“唯利是圖”等形象的代言人。三是人們對待刑事案件缺乏程序正義的理念。對待刑事案件中的犯罪嫌疑人、被告人，一味想到從嚴治罪，以儆效尤，很少想到程序正義，任何人未經正當程序的審理都是無罪的。美國著名的橄欖球明星辛普森案如果發生在中國，辛普森必死無疑。但美國人卻沒有對法院的判決進行過多的指責。這說明什么?說明美國人尊重法律，尊重法官和法院，相信他們的判決是公正的。因為警察的違法取證足以讓人產生合理的懷疑，這些不符合程序正義的證據理應被排除。匯總分析，我們不難發現我們的傳統中缺乏對犯罪嫌疑人、被告人合法權益進行保護的觀念，缺乏人權觀念。再壞的人犯罪，他的合法的人身權、財產權在未經法院審判前都應受到法律的保護，即使要限制和剝奪必須依法進行。不能任意為之，更不能容許任何人皆可為之。這就是法治的理念和人權的觀念。

2.公權力沒有受到應有的監督和制約

從趙作海案的產生過程來看，直接的原因是刑訊逼供，但深層的原因應當是不受監督和制約的公權力。具體表現為:(1)法律規定公檢法之間是互相配合、互相制約的關系未能落實。在趙作海案中，公安機關明顯處于強勢的地位。這是中國目前的現實。這種現實使得公檢法三機關相互監督和制約的功能明顯弱化。在目前這種現實政治背景下，在司法權獨立行使的水平有待提高的背景下，要防止冤假錯案的發生，法定的監督制約機關都不能起到應有的作用，更遑論作為社會法律工作者的刑辯律師了。(2)一些地方黨委對司法工作的領導水平和依法執政的能力有待提高。從趙作海案的發生來看，商丘市政法委對該案的發生起了非常重要的作用。有人認為，該案當時只要有一個部門認真依法辦事，冤案都不會發生。該案給我們的啟示是，依法治國，建設社會主義法治國家，黨的領導必須加強，不能削弱。但是黨對司法的領導是不是每案都要過問、干預、協調才是領導呢?答案應當是否定的。黨與司法機關之間，黨要合理配置司法權，保障司法機關依法行使職權，保證司法獨立和司法公正，堅決同影響和破壞司法獨立的思想和行為作斗爭，讓影響和破壞司法獨立的人受到應有的制裁。這才是黨的正確領導。從提高依法執政能力的角度看，司法工作是解決社會矛盾的終極手段，是維護社會的公平正義和安定有序的重要途徑，絕非一些地方黨委貫徹自己意圖的一種工具，而是執政黨貫徹執政主張的重要工具。憲法和法律是黨領導人民制定的，是黨和人民意志的體現。我們黨如果自己領導制定的法律，自己都不遵守，如何要求廣大人民遵守呢!我們一定要明白，司法機關獨立行使司法權是憲法和法律的規定，是黨和人民意志的體現。司法機關在依法履行職責的過程中只服從法律。服從法律就是服從黨和人民的意志，就是服從黨的領導。劉少奇從中國實際出發，對法院、檢察院獨立行使職權的含義作了最好的說明:“法院獨立審判是對的，是憲法規定了的。黨委和政府不應該干涉他們判案子。檢察院應該同一切違法亂紀現象作斗爭，不管任何機關任何人。不要提政法機關絕對服從各級黨委領導。它違法，就不能服從。如果地方黨委的決定同法律、同中央的政策不一致，服從哪一個?在這種情況下，應該服從法律，服從中央的政策。”[1]

3.立法上存在的問題

修改后的《律師法》是于2008年6月1日起實施的。雖然比舊《律師法》相對完善了不少，但仍然對調查取證權、閱卷權規定得不是很明確，有些規定甚至與《刑事訴訟法》如出一轍，沒有賦予律師多少權利，且對律師的權利設置了種種限制。如何保證律師的會見、通信、不被監聽，調查取證、閱卷權等一系列的權利的落實，不僅在制度上存在各唱各的調，而且法律規定不嚴謹，甚至相互矛盾，立法質量有待于提高。

修改后的《刑事訴訟法》加諸律師身上的種種限制，使得律師在刑事訴訟中的作用被大大地削弱了。這還不如修改前的刑訴法的規定，如律師有權查閱全部案卷材料，有權向有關單位和個人調查與案件有關的情況。律師的會見不被監聽、監視，調查取證權的自由行使，查閱全部的案卷材料的權利，這是現代訴訟中對辯護律師的最基本的要求。程序公正是司法公正的基礎，連程序公正都不能保證，又如何保證司法公正呢!

《刑法》第306規定，使得律師參與刑事訴訟，進行調查取證無異于踏入“地雷陣”。與此相應的是，律師因參與刑事訴訟而被追究刑事責任的情形經常出現。

4.律師隊伍自身建設方面的缺陷

(1)在律師隊伍中，個別律師將收費制度改革視為律師提高收費，漫天要價的商機。《刑事訴訟法》修改后，律師在刑事訴訟中的工作量確實有增加，根據各種不同訴訟階段的不同工作量，適當提高律師收費亦屬正常。可有些地方的管理部門未能出臺行之有效的收費管理辦法，律師收費標準比較混亂。(2)少數律師不思進取，不努力提高自己的政治思想素質，不努力提高自己的業務能力，反而出現了許多違法犯罪行為。從近日四川省司法廳從2004年律師隊伍集中教育制度以來查處的律師違法違紀案件進行收集整理摘選的27個典型案例匯編而成的《律師違法違紀典型案例選編》來看，有在從事刑辯業務中擅自添加證言的，有傳紙條借手機的，有幫當事人賄賂法官的，還有代理案件竟忘出庭的，還有貪污巨額115萬公款的 [2]。這些行為嚴重損害了律師的形象，給本已處于尷尬境地的執業活動雪上加霜。

二、充分發揮刑辯律師作用的對策

1.牢固樹立對犯罪嫌疑人、被告人合法權益依法進行保護的觀念

法律是權利的科學。法律的核心價值在于保衛權利，對危害權利的行為進行事先的預防和事后的矯正。如果法律能挺身而出，“認真對待權利”，保衛趙作海的人身權、沉默權和辯護權，他就不會在刑訊逼供之下，被迫承認他從來沒有的犯過的罪行。我們要認真樹立尊重和保障人權觀念，遵守正當程序，把任何一個未經依法審判的人當成無罪的人對待。不能先入為主，以感情代替法律和理性，對犯罪嫌疑人、被告人進行殘酷斗爭、無情打擊。還要認真對待刑辯律師，他們也是法律共同體的一員，是權利的維護者，權力的制約者，公平正義的維護者。沒有他們的參與，司法就會變成專橫，人人都會面臨恐懼。這種現象是大家都不愿意看到的。他們在刑辯業務中收取合理的費用是必要的，因為他們也要生存，也要發展。

2.加強對權力的監督和制約，確保司法獨立

加強對權力的監督和制約，要讓公檢法之間有真正的監督和制約。趙作海案的發生，偵查權的濫用，作為法律監督機關的檢察院在多次退回補充偵查的情況下，仍然提起公訴，而法院對“事實不清”、“證據不足”甚至反復退回補充偵查或發回重審的案件，遷就公安機關和檢察院，屈從于個別權威人士的無原則的協調，最終作出了一個疑罪從輕，留有余地的判決。可見監督制約機制的嚴重缺失，法律對權力安排的構想完全落空。要杜絕此類事件的發生，一是要改進黨、特別是地方黨委對司法工作的領導，堅決杜絕對具體刑案的協調與干預，而應把黨委保障和監督司法機關是否獨立、依法辦案作為工作重點，排除對司法工作的非法干預。二是認真研究保障檢察機關獨立行使檢察權，法院獨立行使審判權的體制機制問題，如司法機關人財物的獨立問題、地位問題、待遇問題。司法地方化和行政化問題。如何對司法人員科學考核問題。這些問題不解決，司法獨立，司法公正就永遠是空談。我們應當考慮改變法律規定檢察院監督公安機關辦案，而在黨內分管公檢法的政法委書記卻是公安局長的兼任者這樣的體制設計互相沖突的現狀。“趙作海冤案再度提醒人們進行公安、司法體制改革的緊迫性。其中至關重要的是理順公、檢、法負責人的職位安排，不應當再由公安機關首長兼任政法委書記。即便不由檢察院、法院院長兼任，至少也可以由某個比較權威的第三者擔任，他可以在公檢法三個機構之間保持相對的公平和獨立。這樣檢察機關控制、監督公安機關的制度就有可能理順，從而防范部分公安機關在偵查階段濫用權力的現象。”[3]

3.修改和完善相關立法，切實保障當事人和律師基本的訴訟權利

(1)賦予犯罪嫌疑人沉默權。從趙作海等許多冤假錯案來看，刑訊逼供、屈打成招是其重要原因。要根除刑訊逼供，讓無辜者避免蒙冤，有何良策?有學者認為，應賦予當事人沉默權，讓嫌疑人的口供不再成為合法證據。這是從西方的米蘭達規則得到的啟示。但沉默權實施的直接后果是當時導致美國警方的破案率從60%下降到40%，更多的罪犯逍遙法外。美國人能夠承受米蘭達規則的副作用，因為他們認為，法律首先要管的應當是政府官員和警察，其次才是社會上的犯罪分子，所謂的加強法治，首先應當從制度上約束和限制政府官員的權力，防止統治者和執法者無法無天，因為執法者胡作非為，其對社會的危害要比任何的個人犯罪嚴重得多。兩害相權取其輕，這個道理都懂，但選擇卻不容易 ……他認為，可以容忍任何個人犯罪，但不能容忍任何執法者的犯罪。可以容忍根除刑訊逼供帶來的副作用，絕不容忍執法者以法律的名義對公民(包括嫌犯)隨意修理。只有正視法律的缺陷，兩害相權取其輕，坦然接受法律的副作用，才能真正地根除刑訊逼供 [4]。賦予犯罪嫌疑人沉默權，應該是我們的一個痛苦的又必須作出的選擇。(2)切實保障律師的會見權、當事人被詢問時的在場權。律師在接受當事人的委托后，便可前往羈押場所會見當事人，律師會見當事人不應受到限制(涉及危害國家安全犯罪的除外)，也不需要司法機關批準，只要憑當事人的委托書、律師執業證書和律師事務所的介紹信或者法律援助公函即可。羈押場所的看守人員不得無故阻攔。律師有權單獨會見當事人，在會見當事人時不應該受到偵查人員的監視和電子設備的監控，律師與當事人之間的談話內容應當不受干涉和限制。只要是案情需要，律師會見當事人的次數和時間長短也不應當受到限制。(3)規定律師在當事人被詢問時的在場權、保障律師的閱卷權與調查取證權。偵查程序中的在場權是指在偵查階段，偵查人員對犯罪嫌疑人進行訊問時以及進行一些其他偵查行為時，犯罪嫌疑人所聘請或接受指定的律師有在場為其提供法律幫助的權利。為防止偵查機關刑訊逼供、屈打成招，保障犯罪嫌疑人、被告人在詢問時不受任何威脅、欺詐和恐嚇供認自己的罪行。大多數法治國家都規定了詢問犯罪嫌疑人、被告人時律師的在場權。賦予律師在場權的行使，可以有效地防止刑訊逼供的發生，可以避免偵查人員在犯罪嫌疑人、被告人違背自己意愿的情況下獲取口供。了解案情并獲取充分的證據是律師辯護的基礎，我們應當在刑事訴訟的各個階段賦予律師的閱卷權與調查取證權，讓控辯雙方對事實的了解處于公平的狀態，否則，庭審將流于形式，不利于當事人合法權益的保護。有必要在《刑事訴訟法》和《律師法》中明確規定辯護律師有權向有關單位、個人調查取證。

(4)對違法行為配置嚴厲的法律責任。在《刑法》、《形事訴訟法》和《律師法》中不僅要明確規定刑辯律師的訴訟權利，而且要規定對妨礙律師行使訴訟權利的一切行為進行追究。律師有權向相關部門控告和申訴。建立健全投訴、控告機制，保障律師順利行使訴訟權利。對于侵犯律師權利的行為要進行嚴厲的制裁，讓違法者承擔行政責任乃至刑事法律責任，保證法律的正確實施。對規定限制律師刑事辯護職能的法律規定(如刑法第306條)應予以廢除，讓律師行使辯護職能時不再有后顧之憂。

4.提高律師社會地位，改善律師生存環境

(1)要通過社會輿論的宣傳，改變社會民眾對辯護律師的偏見和理解，讓社會民眾認識到律師是社會正義的維護者，是社會矛盾的調節者，是法律的維護者，而不是唯利是圖的法律交易者。(2)通過增加律師在人大、政協等機關中的比例，增強律師在國家權力機關中的影響，讓律師在國家政治生活中有更多的發言權和決策建議權。(3)要通過對律師職業道德和的業務能力的提高，提高律師的素質，使其能夠得到民眾、司法機關的認可和信任。

參考文獻:

[1]劉少奇選集:下卷[M]北京:人民出版社，1985:452.

[2]鄭鈺飛.忘記出庭，律師被停工4個月[N].成都商報，2010-06-01(4).

[3]死緩冤案背后的制度反思[J].中國新聞周刊，2010，(17).

[4]mobjyj.根除刑訊逼供，你能受得了副作用嗎?[J].南方周末，2010-05-27(32).

[責任編輯 郭偉]