文化財(cái)產(chǎn)糾紛解決模式的法律機(jī)制探析

摘要:保護(hù)文化財(cái)產(chǎn)現(xiàn)已成為一種普遍共識(shí)，針對(duì)歷史遺留和正在產(chǎn)生的文化財(cái)產(chǎn)糾紛，許多國家、組織和個(gè)人在設(shè)想一些模式試圖更好地解決這些糾紛，如訴訟模式、仲裁模式、雙邊模式等等，這些模式有的實(shí)行成本和難度很大、有的還處于設(shè)想當(dāng)中。本文在比較幾種模式利弊的基礎(chǔ)上，分析互惠返還協(xié)議(MBRAs模式)，旨在論證這種模式在中國應(yīng)用的可行性。

關(guān)鍵詞:文化財(cái)產(chǎn);MBRAs模式;所有制

中圖分類號(hào):F235.92 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼:A

Legal Study on Modes of Cultural Property Dispute Settlement

SUN Wen

(School of Law， Nanjing University， Nanjing 210093， China)

Abstract:The protection of cultural property has reached a common sense in society at home and abroad. Nations， organizations and individuals are trying to figure out ways to resolve international disputes over cultural property which were left in the history or are happening in the present， such as litigation model， tribunal model or bilateral model. The above-mentioned models are always difficult to practice. In this article， the author wants to introduce a new model to resolve international disputes over cultural property——Mutual Beneficial Repatriation agreements (MBRAs model) and discusses the possibility in China.

Key words:cultural property;MBRAs model;ownership

一、問題的提出

以2008年10月國際藝術(shù)品拍賣公司佳士得宣布拍賣圓明園12生肖銅像中的鼠首和兔首銅像為契機(jī)，在法律界又掀起了一場(chǎng)追索海外流失文物的熱潮。在實(shí)務(wù)界通過組成律師團(tuán)試圖在法國提起訴訟，在理論界展開對(duì)追索流失文物的各種途徑的研究。這場(chǎng)有關(guān)文物返還的法律問題的爭論結(jié)果是事與愿違的，法國法院以原告歐洲保護(hù)中華藝術(shù)聯(lián)合會(huì)沒有直接請(qǐng)求權(quán)駁回原告關(guān)于要停止拍賣、禁止拍賣的訴訟請(qǐng)求。雖然中國官方鄭重申明對(duì)于這些文物的所有權(quán)，但即便站在道德的至高點(diǎn)，當(dāng)人們選擇了通過法律途徑來解決這場(chǎng)糾紛時(shí)，也意味著必須接受由于國際法的困境與缺陷而帶來的不利結(jié)果。

用高昂的價(jià)格買回被搶走的中國文物是中國國力漸強(qiáng)的表現(xiàn)，是一件值得驕傲的事情，但要買回?cái)?shù)以千萬計(jì)的文物是不現(xiàn)實(shí)的，是否還有其它方法可以使這些文化財(cái)產(chǎn)回到中國?當(dāng)文化財(cái)產(chǎn)來源國與市場(chǎng)國針鋒相對(duì)、互不妥協(xié)時(shí)，有什么方案可以使兩者雙贏?為什么選擇在三個(gè)公約機(jī)制下走法律途徑注定不會(huì)成功?這些都是有待研究的課題。

二、規(guī)范文化財(cái)產(chǎn)保護(hù)的公約機(jī)制探悉

在國際法上，我國所謂的文物被稱為文化財(cái)產(chǎn)(Cultural Property)，1954年《關(guān)于發(fā)生武裝沖突時(shí)保護(hù)文化財(cái)產(chǎn)的公約》創(chuàng)造“文化財(cái)產(chǎn)”一詞，是第一個(gè)專門保護(hù)文化財(cái)產(chǎn)的國際公約，連同1970年《關(guān)于禁止和防止非法進(jìn)出口文化財(cái)產(chǎn)和非法轉(zhuǎn)讓其所有權(quán)的方法的公約》和1995年《關(guān)于被盜或者非法出口文物公約》[1]，被稱為文化財(cái)產(chǎn)保護(hù)的“三大公約”，是通過法律途徑解決文化財(cái)產(chǎn)糾紛的主要手段和依據(jù)。

(一)文化財(cái)產(chǎn)的掠奪與追索

“文化財(cái)產(chǎn)”是一個(gè)近代詞匯，但文化財(cái)產(chǎn)糾紛由來已久，往往是戰(zhàn)爭的附隨品。因?yàn)槲幕?cái)產(chǎn)具有學(xué)術(shù)、歷史、科學(xué)或藝術(shù)等文化價(jià)值和由文化價(jià)值帶來的財(cái)產(chǎn)價(jià)值，這兩種價(jià)值的結(jié)合讓戰(zhàn)勝者既從戰(zhàn)敗者那里得到物質(zhì)利益，又可以獲得奪取對(duì)方珍惜物所帶來的精神享受。在近代以前，人們普遍認(rèn)為在戰(zhàn)爭中掠奪戰(zhàn)敗方的藝術(shù)品具有正當(dāng)性。隨著歐洲三十年戰(zhàn)爭、拿破侖戰(zhàn)爭的結(jié)束，許多歐洲國家開始意識(shí)到文化財(cái)產(chǎn)的特殊價(jià)值，出于對(duì)民族國家尊嚴(yán)的考慮和對(duì)其文化價(jià)值的認(rèn)同，在戰(zhàn)爭后的條約協(xié)議里對(duì)文化財(cái)產(chǎn)作出了特殊的保護(hù)性規(guī)定。拿破侖戰(zhàn)敗后，盟國在1815年舉行的維也納和平會(huì)議中堅(jiān)決要求法國將拿破侖擄掠文化財(cái)產(chǎn)認(rèn)定為非法并要求歸還掠奪物。隨后盟國對(duì)法國進(jìn)行了人類歷史上第一次大規(guī)模的文物追索活動(dòng)[2]，但此時(shí)的追索還局限于歐洲國家間。

(二)解決文化財(cái)產(chǎn)糾紛的緊迫性

文化財(cái)產(chǎn)非法交易被認(rèn)為是僅次于毒品交易后最有利可圖的行當(dāng)，從1972年到1990年的利潤據(jù)說從10億到20億美元，最近的研究估計(jì)該利潤已上升到每年60億美元左右。每天都有幾千年文物進(jìn)入市場(chǎng)交易，而返還則屈指可數(shù)。只有5%到10%的非法出口的文物被返回，而返還過程前前后后估計(jì)長達(dá)13.4年，大多數(shù)文物最終進(jìn)入了合法的文物市場(chǎng)[3]。三個(gè)公約中，1954年海牙公約調(diào)整的是戰(zhàn)時(shí)對(duì)文化財(cái)產(chǎn)的掠奪，1970年公約所針對(duì)的是國與國之間文化財(cái)產(chǎn)的非法流轉(zhuǎn)，1995年公約則是對(duì)1970年公約的細(xì)節(jié)問題作進(jìn)一步規(guī)范。這些公約內(nèi)容和效力的有限性都制約了非簽字國對(duì)公約的認(rèn)同和簽字國對(duì)訴訟途徑的選擇。

(三)三大公約下訴訟模式的困境

20世紀(jì)的兩次世界大戰(zhàn)讓文化財(cái)產(chǎn)擄奪的范圍擴(kuò)大至幾個(gè)大洲間，歐洲殖民強(qiáng)國在亞非拉國家大肆掠奪文化財(cái)產(chǎn)，如今擺脫殖民統(tǒng)治的國家都面臨著如何追索那些流失的文化財(cái)產(chǎn)。依據(jù)三大公約的訴訟模式面臨著許多困難，如溯及力和善意購買制度。1970年公約和1995年公約都沒有關(guān)于溯及力的規(guī)定，而且只有糾紛雙方均為公約簽字國且文化財(cái)產(chǎn)糾紛產(chǎn)生于簽字之后才能適用公約，在這種限制下可以追索的文化財(cái)產(chǎn)的范圍大大縮小。在所有者與善意持有人之間，英美法系支持前者，大陸法系支持后者。如中國與歐洲國家作為大陸法系國家對(duì)善意購買制度的支持不利于中國對(duì)流失文物的追索。三個(gè)公約的簽字國多為來源國，缺乏市場(chǎng)國的支持，而訴訟的被告多為市場(chǎng)國，市場(chǎng)國不加入從而當(dāng)然地不受公約限制。來源國一般經(jīng)濟(jì)相對(duì)落后，而市場(chǎng)國經(jīng)濟(jì)實(shí)力雄厚。發(fā)達(dá)國家因?yàn)閷?shí)力較強(qiáng)從而具有更多的話語權(quán)，來源國在語言、程序、信息等等眾多不對(duì)稱條件下在市場(chǎng)國地方法院提起訴訟，這對(duì)來源國十分不利。就公約本身而言，對(duì)其條文的理解也存在矛盾之處，如不確定的賠償數(shù)額。高昂的訴訟成本也是必須考慮的因素。

(四)文化財(cái)產(chǎn)糾紛解決模式的比較

由于公約機(jī)制的局限性，所以在公約機(jī)制之外產(chǎn)生了其它解決模式，如雙邊模式、仲裁模式和磋商模式等。雙邊模式是指由兩國政府簽訂協(xié)議，一般是在來源國與市場(chǎng)國政府之間，協(xié)議要求來源國加強(qiáng)對(duì)文化財(cái)產(chǎn)的管理，同時(shí)由市場(chǎng)國阻止非法文化財(cái)產(chǎn)流入。雙邊模式能快速廣泛地遏制市場(chǎng)國從來源國進(jìn)口非法文化財(cái)產(chǎn)，避免產(chǎn)生新的文化財(cái)產(chǎn)非法轉(zhuǎn)移糾紛。但雙邊模式往往給市場(chǎng)國帶來更大的負(fù)擔(dān)和義務(wù)，如在各海關(guān)的嚴(yán)格檢查需要很大的人力和物力成本，也有可能妨礙其正常的文化財(cái)產(chǎn)交易等。

仲裁模式是建立一個(gè)專門的文化財(cái)產(chǎn)糾紛仲裁機(jī)構(gòu)。以有關(guān)國際公約為基礎(chǔ)，建立專門的文化財(cái)產(chǎn)國際爭議仲裁庭，應(yīng)是解決文化財(cái)產(chǎn)國際爭議的另一有益嘗試[4]。但世界各國間文化財(cái)產(chǎn)糾紛眾多，仲裁機(jī)構(gòu)的受案標(biāo)準(zhǔn)如何確定?由誰來強(qiáng)制執(zhí)行具有強(qiáng)制執(zhí)行力的仲裁結(jié)果?這一仲裁機(jī)構(gòu)是獨(dú)立存在，還是依附于聯(lián)合國安理會(huì)，或者國際法院，或者WTO?作為一種設(shè)想，該模式還有待進(jìn)一步論證其可行性。

磋商模式是有雙方自由協(xié)商。文化財(cái)產(chǎn)糾紛往往不是簡單的法律上的所有權(quán)問題，可能涉及到兩國的政治、經(jīng)濟(jì)、文化和軍事實(shí)力等復(fù)雜因素。通過自由磋商有利于在綜合考慮各方因素的基礎(chǔ)上得出一個(gè)全面的解決方案。這一模式的弊端在于磋商雙方往往一方是來源國、一方是市場(chǎng)國，兩國實(shí)力的不平等往往導(dǎo)致自由磋商的結(jié)果對(duì)來源國不利。

三、互惠返還協(xié)議(MBRAs模式)

鑒于公約機(jī)制下訴訟模式的困境和上文提到的其他幾種模式的局限性，近年來——互惠返還協(xié)議(Mutual Beneficial Repatriation Agreements，簡稱MBRAs模式)得到了廣泛的認(rèn)可。

(一)MBRAs 模式的起源與發(fā)展

2006年2月，意大利與美國的大都會(huì)藝術(shù)博物館簽訂了一份互惠協(xié)議，約定大都會(huì)藝術(shù)博物館歸還21件歷史上自意大利掠奪或非法出口的藝術(shù)品，在4年里分3批返還至意大利;意大利承諾向該博物館長期出租或出借 “等價(jià)值”的藝術(shù)品。大都會(huì)藝術(shù)博物館擁有歐弗洛尼奧斯陶瓶(the euphronios krater)九個(gè)月的展期;協(xié)議特別條款規(guī)定大都會(huì)是以合法和善意的方式取得該物，意大利不再通過訴訟要求返還，從而保護(hù)博物館名譽(yù)。通過租借其他文化財(cái)產(chǎn)，博物館仍可以吸引數(shù)百萬的游客獲利。意大利取回文化財(cái)產(chǎn)，實(shí)現(xiàn)了追索目的。在大都會(huì)展覽期間，這些展覽物旁會(huì)有標(biāo)簽注明“租借于意大利”，這既能提高來源國的知名度，當(dāng)文物回國后也能吸引更多的游客;另外，該模式避免雙方因訴訟所要耗去的大量費(fèi)用、時(shí)間及敗訴風(fēng)險(xiǎn)。

博物館的返還行為符合文化財(cái)產(chǎn)國家主義立場(chǎng)，文化財(cái)產(chǎn)是一種具有國家屬性的文化遺產(chǎn)，只有在來源國才能真正體現(xiàn)其特殊價(jià)值，主要是指文化價(jià)值，也暗含了財(cái)產(chǎn)價(jià)值;來源國的出借行為符合文化財(cái)產(chǎn)國際主義立場(chǎng)，文化財(cái)產(chǎn)是整個(gè)人類文化的組成部分，而不論其原始出處或現(xiàn)在所在地，也不考慮財(cái)產(chǎn)所有權(quán)或是國家的管轄權(quán)。MBRAs 模式的有效運(yùn)行表明文化財(cái)產(chǎn)國家主義與文化財(cái)產(chǎn)國際主義并非決然對(duì)立的，來源國與市場(chǎng)國可以找到共同的利益基礎(chǔ)。也正因?yàn)槿绱耍獯罄趾推渌┪镳^簽訂了協(xié)議，如與波士頓藝術(shù)博物館的互惠返還協(xié)議、與洛杉磯的J#8226;保羅#8226;蓋蒂博物館的互惠返還協(xié)議等。

(二)MBRAs 模式的利弊博弈

博物館是文化財(cái)產(chǎn)的儲(chǔ)存和展覽處，也是許多文化財(cái)產(chǎn)的擁有者，文化財(cái)產(chǎn)的追索對(duì)象往往就是博物館。當(dāng)來源國得知文化財(cái)產(chǎn)所在博物館時(shí)，一般會(huì)就歷史和道德原因要求博物館返還。當(dāng)博物館拒絕時(shí)，來源國則通過收集證據(jù)提起訴訟。針對(duì)不同的情況，博物館一般采取自愿返還該物、訴訟應(yīng)對(duì)或其他方式，如MBRAs模式。當(dāng)來源國有充分證據(jù)表明該文化財(cái)產(chǎn)是博物館通過非法途徑獲取，博物館以“代管者”的身份自愿返還。如證據(jù)不充分，博物館會(huì)無視來源國的訴訟直到無法逃避訴訟，通過訴訟程序?qū)埂Ｈ绻麅蓢P(guān)系友好，或者有政府組織推動(dòng)，博物館也有可能選擇自愿返還或者其它方式。

文化財(cái)產(chǎn)具有文化與財(cái)產(chǎn)雙重價(jià)值，雖然這兩種價(jià)值不會(huì)分離，但實(shí)際上來源國與市場(chǎng)國對(duì)兩種價(jià)值追求的側(cè)重點(diǎn)是不同的。來源國更側(cè)重于文化財(cái)產(chǎn)的文化價(jià)值，而市場(chǎng)國更側(cè)重于文化財(cái)產(chǎn)的財(cái)產(chǎn)價(jià)值。如果有一種方式可以同時(shí)滿足來源國與市場(chǎng)國的不同需求時(shí)，這種方式必然能夠很好地解決文化財(cái)產(chǎn)糾紛，MBRAs模式就可以實(shí)現(xiàn)這一點(diǎn)。MBRAs模式的弊端在于不能從源頭上遏制對(duì)文化財(cái)產(chǎn)的竊取和非法流轉(zhuǎn)。博物館通過該模式把非法獲取的文化財(cái)產(chǎn)合法化并依此作為談判的資本，這會(huì)縱容博物館繼續(xù)獲取有問題來源的文化財(cái)產(chǎn)。在來源國提出異議之前，博物館可能已經(jīng)通過展覽等途徑獲利，返還文化財(cái)產(chǎn)讓博物館在表面上妥協(xié)讓步，但仍可以由此長期租借其它文化財(cái)產(chǎn)，名譽(yù)又得以保全。這一模式給博物館帶來的利益是讓MBRAs模式長期存在的潛在條件。MBRAs模式解決已經(jīng)流失的文化財(cái)產(chǎn)的追索與返還問題，但對(duì)從源頭上解決盜竊和非法流轉(zhuǎn)并沒有正面意義。

另外，現(xiàn)有法律體系存在大量的缺陷，如適用范圍狹小、訴訟成本高昂、語言歧義、發(fā)展程度差異大等。不完善的法律途徑所存在的不確定性會(huì)迫使起訴國放棄法律途徑而選擇在法庭之外達(dá)成協(xié)議，如MBRAs模式。當(dāng)其它途徑可以有效替代法律途徑時(shí)，完善法律程序就缺乏必要性和重要性以致不利于國際法律程序的進(jìn)步。

(三)文化財(cái)產(chǎn)所有制與MBRAs模式

保護(hù)文化財(cái)產(chǎn)一般有兩種方式:一是通過規(guī)定文化財(cái)產(chǎn)歸國家所有的國有化途徑;二是限制文化財(cái)產(chǎn)處分權(quán)的交易制度。不同國家的保護(hù)方式各不相同，或并用，或取其一，由此產(chǎn)生的保護(hù)效果也不相同。下文圍繞三個(gè)國家中在私人所有的地里發(fā)現(xiàn)一件藝術(shù)品后發(fā)現(xiàn)者的不同選擇展開論述。意大利規(guī)定國家擁有所有藝術(shù)品的所有權(quán)。藝術(shù)品一經(jīng)發(fā)現(xiàn)，政府可以無償取得，發(fā)現(xiàn)者很可能會(huì)鋌而走險(xiǎn)私自賣出。在英國，發(fā)現(xiàn)者可以合法擁有其發(fā)現(xiàn)物，但發(fā)現(xiàn)者有義務(wù)告知政府，如果政府或博物館發(fā)現(xiàn)藝術(shù)品意義重大，可優(yōu)先購買。在日本，發(fā)現(xiàn)者必須先做出選擇:是否告知政府。發(fā)現(xiàn)者有義務(wù)告知政府，政府人員對(duì)藝術(shù)品作專門鑒定，若發(fā)現(xiàn)是“國家寶藏”級(jí)文物則無償收歸國有;反之歸發(fā)現(xiàn)者合法所有。當(dāng)發(fā)現(xiàn)者選擇不告知政府而是秘密賣出的話，則可能因?yàn)樗囆g(shù)品的重要價(jià)值而獲利甚多，當(dāng)然也因此承擔(dān)違反法律的風(fēng)險(xiǎn)[5]。

以上三個(gè)國家的文化財(cái)產(chǎn)的定義各不相同，意大利是所有出土物，英國為政府或博物館所收購者，日本是經(jīng)過政府鑒定為“國家寶藏”者。文化財(cái)產(chǎn)的定義決定了文化財(cái)產(chǎn)保護(hù)的范圍，范圍越大保護(hù)難度越大。聯(lián)合國教科文組織把文化財(cái)產(chǎn)的范圍限定在“專門由國家指定的”這一范圍內(nèi)。不同的國家所有制度決定了不同的范圍，因此一些市場(chǎng)國的博物館和收藏家會(huì)反駁有些來源國把所有藝術(shù)品都界定為文化財(cái)產(chǎn)不符合國際公約規(guī)定。

所有制與出口制度相關(guān)，意大利規(guī)定任何文物都?xì)w政府所有，擅自出口任何文物都是非法的。在日本只有被鑒定為“國家寶藏”級(jí)的文物才為國家所有，禁止出口，除此之外的其它文物可以自由交易和出口。英國和加拿大是所謂的“混合法”，出口文物需申請(qǐng)出口證，政府會(huì)派相關(guān)專家檢查這件物品是否具有重大的藝術(shù)或文化價(jià)值，在此基礎(chǔ)上，相關(guān)機(jī)構(gòu)會(huì)在6個(gè)月內(nèi)決定是否購買。不同所有制和出口制度又直接關(guān)系到文物發(fā)現(xiàn)者的利益，從而影響保護(hù)文化財(cái)產(chǎn)的難易程度。完全的國有和禁止出口政策導(dǎo)致其它國家和個(gè)體無法通過正常的交易和出口制度滿足其需求，這導(dǎo)致意大利成為文化掠奪最嚴(yán)重的國家之一。廣泛的禁令產(chǎn)生了與它所追求的目標(biāo)完全相反的結(jié)果，不但未阻止文化財(cái)產(chǎn)的出口，反而刺激了外國的需求。一旦試圖切斷一種產(chǎn)品的供應(yīng)，相應(yīng)對(duì)它們的需求就會(huì)自然上升，從而驅(qū)動(dòng)價(jià)格抬升[6]。價(jià)格上升又刺激了需求。

與意大利相反，英國和日本很少有文物非法出口。在成功地保護(hù)意義重大的文物時(shí)讓另一些價(jià)值較小的文物參與交易。實(shí)際上，對(duì)一個(gè)國家來說具有非常重大意義的文物在所有文物中所占的比例很小，占大多數(shù)的文物是可以在市場(chǎng)上自由交易的。這也有利國家用有限的資源保護(hù)最需要得到保護(hù)的文化財(cái)產(chǎn)。意大利的文化財(cái)產(chǎn)國家所有制導(dǎo)致了嚴(yán)重的文化財(cái)產(chǎn)盜竊與非法流轉(zhuǎn)。選擇訴訟模式對(duì)意大利來說是不利的，它首先就不符合公約關(guān)于文化財(cái)產(chǎn)是由國家專門指定的這一要求，其次保護(hù)所有文化財(cái)產(chǎn)所需要的訴訟資源是龐大的。由所有制導(dǎo)致的國內(nèi)文化財(cái)產(chǎn)管理困難也讓市場(chǎng)國不愿意在雙邊模式中承擔(dān)過多的義務(wù)，MBRAs 模式可以避開這兩種模式下由于國家所有制和出口禁令所導(dǎo)致的困境。

四、完善中國文化財(cái)產(chǎn)保護(hù)的途徑探索

中國是典型的文化財(cái)產(chǎn)來源國，文化財(cái)產(chǎn)豐富，但又有大量的盜竊和非法流轉(zhuǎn)現(xiàn)象。

(一)文化財(cái)產(chǎn)流失的現(xiàn)狀

自鴉片戰(zhàn)爭以來，大量的文物流失國外。聯(lián)合國教科文組織調(diào)查表明，中國是世界上文物流失最嚴(yán)重的國家之一。目前在全球47個(gè)國家的200多座博物館中，記錄在案的中國文物就有167萬件，而流散在海外民間的約為這個(gè)數(shù)目的10倍。它們大多是在1949年以前流失海外，加上1949年以后，尤其是20世紀(jì)80年代以后盜墓走私出境的文物，目前至少有1 000萬件中國文物流落異域，如何追回這部分已經(jīng)流失的文物是文物保護(hù)的一項(xiàng)重要任務(wù)。當(dāng)前主要通過三大公約確立的法律機(jī)制、協(xié)商合作與購買、接受贈(zèng)與等幾條途徑來追索文物，但其中的解決方式也存在許多無法逾越的障礙[7]。

(二)法律規(guī)定及其存在問題

2002年《中華人民共和國文物保護(hù)法》(以下簡稱《文物保護(hù)法》)第5條規(guī)定:“中華人民共和國境內(nèi)地下、內(nèi)水和領(lǐng)海中遺存的一切文物，屬于國家所有。”這一規(guī)定表明任何在中國國境內(nèi)出土和未出土的文物都?xì)w國家所有。因此，當(dāng)有人發(fā)現(xiàn)一件文物時(shí)，政府可以無償取得。但在利益的驅(qū)使下，發(fā)現(xiàn)者可能會(huì)選擇違法賣出。

《文物保護(hù)法》規(guī)定中央政府僅負(fù)責(zé)保護(hù)最珍貴的文物，其它文物由各級(jí)地方政府保護(hù)。在這一規(guī)定下對(duì)文物的管轄權(quán)存在問題，一項(xiàng)文物在被鑒定是否為珍貴文物的結(jié)果出來之前到底由哪一級(jí)別的政府來管理不明確。地方政府對(duì)保護(hù)價(jià)值稍小的文物缺乏動(dòng)力機(jī)制。該法第12條規(guī)定要對(duì)保護(hù)文化財(cái)產(chǎn)的單位和個(gè)人給予精神或物質(zhì)獎(jiǎng)勵(lì)。法律沒有硬性規(guī)定一定要給予物質(zhì)獎(jiǎng)勵(lì)，所以實(shí)踐中政府往往選擇精神獎(jiǎng)勵(lì)而避開物質(zhì)獎(jiǎng)勵(lì)，而且物質(zhì)獎(jiǎng)勵(lì)與黑市交易的收益相比相差懸殊。另外，法律規(guī)定的一系列保護(hù)措施都缺乏足夠的資金支持。

(三)解決文化財(cái)產(chǎn)糾紛的途徑

針對(duì)盜墓走私現(xiàn)象，要完善國內(nèi)法律制度和加強(qiáng)對(duì)法律執(zhí)行力度，可以參考英國與日本的文化財(cái)產(chǎn)所有制，實(shí)行管制與市場(chǎng)并存。把文物發(fā)現(xiàn)者作為一個(gè)理性人進(jìn)行利益博弈分析。在確定文化財(cái)產(chǎn)的范圍時(shí)做到有的放矢。針對(duì)已經(jīng)流失的文物，可以采取訴訟模式或雙邊模式，但兩者都存在困難。

2010年2月25號(hào)中國社會(huì)科學(xué)院在北京發(fā)布《法治藍(lán)皮書》，提出 “中國政府是流失海外文物追索案的唯一合法原告，但卻不宜在外國法院提起類似民事訴訟。追索的可行途徑應(yīng)是根據(jù)具體案情，采取外交和法律相結(jié)合的辦法解決問題。”不完善的公約機(jī)制、高昂的訴訟成本以及大量需要追索的文物說明在現(xiàn)階段訴訟并非一個(gè)理想的返還工具，避免訴訟是一個(gè)很現(xiàn)實(shí)的選擇。

2004年5月27日，中國正式向美國國務(wù)院請(qǐng)求限制從中國進(jìn)口從舊石器時(shí)代到清朝的考古發(fā)現(xiàn)，因?yàn)橹袊幕z址正遭受嚴(yán)重掠奪。中國希望與美國簽定雙邊協(xié)議，但根據(jù)美國相關(guān)法律規(guī)定，只有在滿足四個(gè)前提條件的情況下才能與一國簽定雙邊協(xié)議:第一，該國的文物正處于危險(xiǎn)之中;第二，該國已采取與公約要求相一致的措施保護(hù)其文化遺產(chǎn);第三，任何進(jìn)口措施能夠有效阻擋掠奪，而且沒有其它更有效的措施可以選擇;第四，進(jìn)口限制與國際社會(huì)在科學(xué)、文化和教育目的的文物交易的總體利益相一致[8]。簡言之，美國必須確定文化財(cái)產(chǎn)處于危險(xiǎn)之中，該國已采取充分的行動(dòng)保護(hù)文化財(cái)產(chǎn)，進(jìn)口措施是有效的，并與國際利益相協(xié)調(diào)。

美國政界和學(xué)界對(duì)中國是否滿足這四項(xiàng)條件提出質(zhì)疑，直到2009年1月15日才與中國簽署《中華人民共和國政府和美利堅(jiān)合眾國政府對(duì)舊石器時(shí)代到唐末的歸類考古材料以及至少250年以上的古跡雕塑和壁上藝術(shù)實(shí)施進(jìn)口限制的諒解備忘錄》。雖然有所成就，但這一備忘錄所保護(hù)的文物范圍相當(dāng)有限，而且對(duì)美國已進(jìn)口的中國文物沒有制約作用。

(四)中國選擇MBRAs模式的可行性

在MBRAs模式下，中國政府與外國博物館在雙方自愿的前提下簽訂雙邊互惠協(xié)議。協(xié)議項(xiàng)下博物館承認(rèn)中國是文物所有者并予以歸還;中國政府放棄采用法律程序，同意該博物館在一段時(shí)間里合法展覽該文物或者交換以等價(jià)值的其它文物在該博物館展覽。

MBRAs模式在自愿合作下實(shí)現(xiàn)文物返還在于充分理解并利用了文化財(cái)產(chǎn)的特殊價(jià)值，文化財(cái)產(chǎn)具有文化與財(cái)產(chǎn)雙重價(jià)值。文化價(jià)值彰顯文化財(cái)產(chǎn)來源國的文明與民族精神，代表來源國人民的智慧與尊嚴(yán)，是歷史的產(chǎn)物和證明，因此，也只有文化財(cái)產(chǎn)在來源時(shí)也能更有力地反映它的真實(shí)價(jià)值。財(cái)產(chǎn)價(jià)值來源于文化價(jià)值，不可復(fù)制性和精神價(jià)值帶來了巨大的金錢價(jià)值。這兩種價(jià)值是來源國和市場(chǎng)國都想擁有的利益。傳統(tǒng)學(xué)說認(rèn)為兩種價(jià)值是不可分離的從而產(chǎn)生了文化財(cái)產(chǎn)民族主義與國際主義的對(duì)立。在兩種主義指導(dǎo)下的解決方式中的利益對(duì)抗性不利于解決文化財(cái)產(chǎn)糾紛。MBRAs模式把兩種價(jià)值作一定程度的分離，從而為雙方找到共同的利益基礎(chǔ)。

鑒于中國文物豐富與意大利相似，同樣采取文化財(cái)產(chǎn)國有制和出口禁令，也同樣面臨著解決文化財(cái)產(chǎn)各種方式的利弊抉擇，因此，意大利MBRAs模式的成功值得中國借鑒。

五、結(jié)語

在道德、法律和外交途徑都受阻的情況下，筆者認(rèn)為，MBRAs模式不失為一個(gè)更好的文化財(cái)產(chǎn)糾紛解決途徑。MBRAs模式有利于我國避免采用訴訟等途徑的正面沖突，通過合作展覽模式，既有利于國際關(guān)系的友好，也有利于在世界范圍內(nèi)宣揚(yáng)中國文化。在MBRAs模式下，中國與那些存有中國文物的博物館管理簽定互惠返還協(xié)議，博物館在同意返還文物的條件下，中國同意放棄法律程序，同時(shí)允許博物館在一定期限內(nèi)公共展覽該物，在該物返還至中國后，我們可以與對(duì)方建立長期的互展關(guān)系。這既有利于實(shí)現(xiàn)文物的返還，也有利于國際關(guān)系的友好，還可以宣揚(yáng)中國的文化。中國是一個(gè)快速國際化的發(fā)展中國家，與其它國家和平共處、友好往來是至關(guān)重要的。隨著中國實(shí)力的增強(qiáng)，一股“中國威脅論”的思潮產(chǎn)生并擴(kuò)散著，特別是在西方發(fā)達(dá)國家特別突出。中國傳統(tǒng)文化講究“和諧萬邦”，通過合作方式解決文化財(cái)產(chǎn)糾紛對(duì)中國來說尤為重要。中國的文物流失于47個(gè)國家200多個(gè)博物館里，通過合作而非對(duì)抗的模式解決糾紛能得到一個(gè)雙贏的結(jié)局。

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