城市拆遷中公共利益界定的思考

摘要:由于相關法律中公共利益界定模糊。目前城市拆遷中拆遷矛盾突出，強制拆遷現象比較普遍。試從拆遷矛盾如何引起開始分析，然后對現行法律有關公共利益界定的現狀進行探討。并對公共利益的界定作一些思考和建議。

關鍵詞:強制拆遷;公共利益;實體界定;程序界定

中圖分類號:F29 文獻標志碼:A文章編號:1673-291X(2010)13-0113-03

一、問題的引出

城市拆遷，是由土地使用人的變更所引起。因土地新使用人需要的是土地的使用權，不是原土地上的房屋。為了行使使用權，新使用人就需要對土地上的房屋進行拆遷。

城市拆遷過程中，目前通行的做法是:房屋管理部門將房屋拆遷的公權通過拆遷許可證的方式，將拆遷權利交由開發商享有。開發商在協商不成的情況下，往往對居民的房屋實行強制拆遷。而此時房屋所有權尚未轉移，公民對住房所在的土地具有合法的土地使用權。未經過合理協商和補償，政府發出拆遷許可允許拆遷人證強制拆遷，是公權力對公民私有財產的剝奪。所以強制拆遷問題也是公權力什么情況下可以介入私權利的問題。

目前在強制拆遷過程中所依據的法律，主要是國務院2001年頒布的《城市房屋拆遷管理條例》。依據該條例第1條規定，“為了加強對城市房屋拆遷的管理，維護拆遷當事人的合法權益，保障建設項目順利進行，制定本條例。”依據此條例，政府部門在管理拆遷事務時既可以是商業性拆遷，也可以是公益性拆遷。不區分公益性拆遷和商業性拆遷，相關部門一律依照《城市房屋拆遷管理條例》進行強制性拆遷，顯然不合理。

在法制社會中，公民的私有財產只有為了社會公共利益的時候才可以征收。在城市拆遷中，政府收回城市土地使用權，應依據公共利益代理人的身份來征收，不能以土地所有人的身份來征收，并予以合理的補償。這就是說在為公共利益而進行拆遷，在協商不成的情況下強制拆遷才有合法的依據。商業行為作為民事法律關系，不應有政府部門介入。

要解決拆遷矛盾，就需要在法律上對公共利益的范疇進行界定。

二、相關法律對公共利益的界定

中國現行法律中，有關拆遷、征地的“公共利益”的相關規定主要有:《憲法》第10條第3款;《土地管理法》第58條第1款;《城市房產管理法》第6條、第20條;《物權法》第42條;《城鎮國有土地使用權出讓和轉讓暫行條例》第42條，以及《城市房屋拆遷條例》第3條。雖然《城市房屋拆遷條例》沒有明確表達“公共利益”一詞。但從法律淵源上來看，憲法、土地管理法、城市房產管理法、物權法等屬于法律，而城市房屋拆遷管理條例屬于行政法規。在法理上，行政法規不得與憲法和法律相抵觸，因此《城市房屋拆遷條例》第3條的有關規定，應當屬于“公共利益”的概念。

不難看出，拆遷中有關規范土地征收、征用行為的法律，對公共利益的范圍并未明確界定。王利明教授認為公共利益難以界定的原因是:“即使是商業利益，也會因為涉及稅收、就業等問題，從而間接地涉及社會公共利益。”所以，無論是土地管理法、城市房地產管理法還是物權法都難以做出統一的界定。就立法技術而言，立法者最終選擇了規避或者放棄。

法律條款不直接規定公共利益的范疇，可能靈活地回避了一些問題，逃避了爭議。但從長遠來看卻帶來更大的問題。對公共利益界定的模糊，導致了公共利益的泛化。使政府部門在行使權力的時候，時常以公共利益的名義介入民事法律關系。

公共利益明確界定的缺失，致使在拆遷實踐中明顯是商業開發，卻打著公共利益的幌子，獲取拆遷許可證進行強制拆遷，以滿足商業開發對土地的需求。遇到拆遷糾紛，拆遷人總以公共利益為由為其拆遷進行抗辯。同時，在處理拆遷矛盾的司法實務中，司法部門對公共利益的判斷享有巨大的自由裁量空間。導致在對于城市拆遷中公共利益的認定上，不同的利益群體有截然不同的判定結論。

正是目前相關法律對城市拆遷中公共利益界定上處于一種回避的態度，由此產生了眾多的拆遷矛盾。

三、對公共利益的探討

法律對公共利益界定的缺失，已經引起了學界對公共利益界定的探討。目前，學界對公共利益的界定一般從實體標準和程序標準兩方面來進行。

(一)實體界定

1.公共產品理論。不論對公共利益如何界定，其都需要通過一定的外在客觀形式來表現。我們暫且把這個外在的形式稱之為公共產品。對于公共產品的討論，亦存在兩種不同的討論角度。一種從法律概念的角度來討論范疇，另一種從經濟學角度來分析公共產品。因為對公共利益的界定，最終是對經濟利益合理分配的界定。所以，從經濟學的角度來探討公共利益，筆者覺得略為恰當。

根據經濟學理論，資源的稀缺性和人類的需求產生矛盾。人們希望通過確立資源歸屬從而維護自己的利益，同時減少社會沖突。但其中有一部分的特殊資源具有排他性的特點，這部分資源只需要少部分人維護，但所有社會成員都可以無差別的分享其利益。這部分特殊的產品就是公共產品。所以公共產品是指:任何人對該產品的消費都不會減少其他人對該產品的消費的產品。作為公共產品應具有非競爭性、反復性和公益性三個基本特征。

非競爭性，是指公共產品在不同的消費者之間不存在競爭性。也就是說，公共產品的可得性與消費者的數量無關。這一產品可以被眾多消費者共同消費而不影響其可分享的利益。例如，國防設施、基礎設施等公共產品。這類產品對于民眾來說不存在競爭性，一定區域內的人都可以享受有其提供的利益。公共產品的非競爭性特征，使其一般需要有政府提供。

反復性，是公共產品非競爭性特征的自然延伸屬性。既然公共產品可以被消費者共同消費而不影響其可分享的利益。那么可以從兩個不同維度來表現:非競爭性是說在同一時間內，社會中的所有消費者都可以分享其利益;反復性是說同一消費者可以在一定的時間段內重復消費。在城市建設中，提供公共利益的公共產品，應以消費者可重復享受利益為特征。假設某一產品只在很短暫的時間內具有非競爭性，之后便為只有特定的群體所享有，其他人不能再享受此產品的利益。則這個產品具有非反復性，這種產品并非公共產品，所提供的亦非公共利益。

公益性，是指對公共產品提供的利益應當以社會的整體利益為標準，不以某一部門和地區的利益作為標準。同時，要求社會中的個體能夠享受公共產品利益的機會均等。不因強勢群體而多享受利益，不因弱勢群體而少享受利益。相反地，以社會總體利益為判斷標準的公共產品，理應讓弱勢群體在實踐中多享受公共產品的利益。此外，公益性也要求公共利益的界定符合特定時期社會公認的基本價值標準。

倘若作為利益外在形式的產品符合以上三個基本特征，這種利益便是公共利益。

2.城市拆遷中的公共產品認定中的問題。雖然作為公共利益表現形式的產品應符合公共產品的三個特征。但是在實踐中還存在一些有待探討的問題。

理論上，在城市拆遷中基于社會公共利益，在協商不成的情況下才允許強制拆遷。也就是在拆遷后原地提供了圖書館、道路、基礎性設施等公共產品時，先前的強制拆遷才是正當的。對此，有些學者們提出了疑問:作為公共利益表現形式的公共產品，具體到拆遷中就是拆遷后原地建成的項目，是否必須是非營利性的。也就是經濟學所說的純公共產品。

筆者認為，由于公共利益在語義上的概念非常廣泛，既可以是物質的又可以是文化的。但是，作為公共利益表現形式的公共產品，應該嚴格符合上述有關公共產品的三個特征。不然將陷入范疇泛化的狀態。由于商業項目的經營存在風險，同時具有受益群體獲益量不對等特點。所以，那些雖然符合一定范圍人群需求，具有盈利目的的項目，列入公共利益范疇時一定要謹慎。至少在立法中使用列舉法時，不應把此類項目列為公共利益。對于有些確實特殊，同時又反映民意、社會急需的項目。可以在遵守法律程序的前提下，通過公共利益的程序界定的方式，由一定層次的權力機關一事一議來決定。

(二)程序界定

公共利益的概念是一個動態的概念，不同的時期會有不同的理解。同時由于公共利益既涉及物質方面，又涉及文化方面，難以在實體上列舉清楚。既然在實體界定時尚存在缺陷，程序控制則成為彌補實體界定的缺陷的重要方式。

程序界定是公共利益不可缺少的形式特征，其本質是關于公共利益的代表主體具有多元化和決策的科學性。公共利益的程序過程，在實踐中即為公眾參與決策過程。使有關公共利益的決策時，利益相關人有參與和表達意愿的渠道。政府公共決策的透明程序和利益相關者的廣泛參與，是決策合法性和正當性的保證。合理的程序可以減少實施阻力，提高政府行政效率。在城市拆遷過程中，當公共利益在實體上難以界定時，通過程序形式對公共利益進行界定，不失為一種理想的途徑。

四、對城市拆遷中公共利益界定的建議

針對目前城市拆遷中公共利益界定空缺的現狀。筆者提出如下建議:

(一)用列舉法明確公共利益的范圍

盡管社會不斷地發展變化，以及語言天然的缺陷，法律條文難以窮盡列舉公共利益的列舉。對公共利益的理解也會由于社會經濟和價值觀念的變化而改變。但是總有一些公共利益是確定的。因此在立法時，可以把那些確定無疑的公共利益用列舉法一一列舉。列舉應以沒有疑義為限。

例如，中國臺灣地區《土地征收條例》將公共事業規定為，“國防”事業;交通事業;共用事業;水利事業;公共衛生及環境保護事業;行政機關、地方自治機關及其他公共建筑;教育、學術及文化事業;社會福利事業;國營事業;其他依法可以征收土地的事業。列舉法的優點在于，使公共利益的界定不再模糊。能夠有效防止公共利益的泛化。

(二)列舉時取消兜底條款

法條上諸如“國家規定的其他公共利益”的兜底條款，實質上又回到了如何對公共利益界定的議題。目前在為“公共利益”強制拆遷中，對于國防、交通、水利、環保等基礎設施的共識上并沒有分歧。分歧正是那些界定模糊的法律概念和兜底條款。

作為對于取消兜底條款的補充。筆者建議那些未納入公共利益列舉范圍的，同時可能確是符合民眾意愿，并能帶來福利的特殊商業項目，或者其他社會急需的建設項目。應有省級以上人大或其常委會，在遵守程序性的前提下進行一事一議。這樣可以解決因列舉法所造成公共利益范疇上的疏漏。同時，由人大或其常委會進行對公共利益的判斷，符合中國目前的政治體制。從法理上也說得通，因為人大能夠代表民眾的意志。這是一個“多數選擇成共識，政府再實施”的行為模式。

(三)加強程序控制

政府部門雖然代表公共利益執行事務，但為了避免和防止其濫用權力，應當通過程序方式來約束其權利。在目前法律對公共利益實體界定回避的情況下，根據相關城市拆遷程序性規定的法律，進行程序控制顯得更為務實。簡單來說，可以從以下幾個方面來進行:

信息公示。政府界定公共利益的過程，應向社會及時、全面、真實地披露。使得在利害選擇過程中做到程序透明。

論證和聽證制度。需要確定公共利益時，應當有各方面的專家綜合各方利弊進行論證。同時，對涉及其他人利害關系時，應當組織聽證。使各方都有表達自己觀點、利益的機會。程序上使利益相對人充分參與，可以有效防止以公共利益為名隨意征收土地和拆遷的行為。

人大表決制度。對未屬于列舉的公共利益范疇的特殊項目，或者公共利益的確定存在疑議項目。由省級以上人大或其常委會在遵守程序的基礎上，進行一事一議來確定是否符合公共利益，然后再實施。

(四)不建議司法機關進行監督

一些學者認為，由于公共利益界定存在制度空缺，大量法律規范對公共利益模糊。建議通過司法程序對城市拆遷項目進行公共性審查，做出平息紛爭的最終司法效力。

筆者認為，對公共利益以司法界定的模式，不適合中國的國情。在目前的體制下，司法機關在人事上受制于同級黨委，經費上依靠于地方財政。在這種現狀下讓司法機關去對公共利益進行界定，從而監督政府，顯然不具有合理性。此外，審判員并非公眾的直接代表者，用審判員自己的評判標準去解釋“公共利益”，難以保證司法的客觀和公正。

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Some Thoughts on Public Interest in City Demolition

ZHONG Hua

(Tongji University，Shanghai200092， China)

Abstract: Because of the ambiguity of the concept of public interest in the laws， the phenomenon of forced demolitions are quite common in China at present. The paper tired to analyze the reasons of forced evictions and defined the concept of public interest.Then it proposed some suggestions on this topic.

Key words: forced demlition; the public interest; entities defined; procedure defining