外資并購與反壟斷法律規(guī)制的思考

摘要:外資并購猶如一把“雙刃劍”，在為我國帶來資本、先進技術和科學管理方法的同時，也為我國的經(jīng)濟帶來一定的負面效應，尤其是擠占國內(nèi)市場，形成外資壟斷勢力，對我國的經(jīng)濟安全造成了潛在的威脅。本文從外資并購我國內(nèi)資企業(yè)的現(xiàn)狀出發(fā)，分析了外資并購反壟斷法規(guī)制的必要性，探討了我國在外資并購反壟斷法律規(guī)制方面存在的不足，并就有效調(diào)控外資并購提出了可行性建議。

關鍵詞:外資并購;反壟斷;法律規(guī)制

中圖分類號:D922.294 文獻標識碼:A 文章編號:1004-0544(2010)11-0111-03

外資并購，又稱跨國并購，是指外資公司、企業(yè)、經(jīng)濟組織或個人直接通過購買被收購公司股權或資產(chǎn)的方式并購境內(nèi)企業(yè)。根據(jù)國際上關于跨國并購的統(tǒng)一口徑。外資企業(yè)應該擁有被收購企業(yè)1%以上的股份。始于1992年的第五次并購浪潮掀起了全球大型企業(yè)的兼并與收購之風，使跨國并購成為國際直接投資的主要方式，并大有愈演愈烈的趨勢。其中最具代表性的是1998年10月德國戴姆勒一奔馳公司與美國克萊斯勒汽車制造公司宣布合并，其牽動的市場資本高達920億美元。隨著中國加入WTO并進一步放寬對外開放的領域，歐美的諸多大型跨國公司紛紛將目光投向潛力十足的中國市場。如美國卡特比勒公司收購山東工程機械有限公司，世界第三大軸承公司德國FAG公司收購西北軸承，歐萊雅整合“小護士”，美國凱雷收購徐工機械，法國SEB公司收購蘇泊爾……外資并購一方面在促進我國企業(yè)出口、吸引和擴大投資、開拓國際市場、引進現(xiàn)代化管理經(jīng)驗、開發(fā)人力資本、優(yōu)化股權結(jié)構(gòu)、促進產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)戰(zhàn)略性調(diào)整等方面具有重要的積極作用。但另一方面，外資并購對我國經(jīng)濟發(fā)展也存在著不可避免的負面效應，其中最重要的一點就是可能導致外資壟斷勢力的形成，而這種壟斷往往表現(xiàn)為技術壟斷、品牌壟斷和市場規(guī)模壟斷等，破壞公平的市場競爭格局，甚至威脅我國的經(jīng)濟安全。因此，應該有效規(guī)制外資并購的壟斷傾向行為，一方面引導外資并購發(fā)揮積極作用;另一方面消除其帶來的負面效應，形成內(nèi)外資企業(yè)“雙贏”的局面。

一、我國對外資并購反壟斷法律規(guī)制的必要性

(一)基于國內(nèi)產(chǎn)業(yè)安全的需要

跨國公司通過直接投資或并購中國企業(yè)的方式強力搶奪中國市場，采用系統(tǒng)化的并購方式，企圖獲得更多的行業(yè)控制權。系統(tǒng)化并購是指境外投資者不僅向某一個單獨的境內(nèi)企業(yè)投資并購，而且還對一個產(chǎn)業(yè)的上、中、下游各個階段的產(chǎn)品或者相關聯(lián)的企業(yè)進行橫向并購投資，或者是對產(chǎn)品的研發(fā)、生產(chǎn)、流通、銷售和售后服務等各個環(huán)節(jié)進行縱向或系統(tǒng)的投資。為了實施這種系統(tǒng)化的并購投資活動，許多跨國公司不惜動用巨額資金，數(shù)以千萬乃至上億美元的并購案例屢見不鮮。據(jù)不完全統(tǒng)計，在2000-2002年跨國公司對中國企業(yè)并購活動中，半數(shù)以上并購案例涉及金額都超過1億美元。如法國米其林公司反向收購我國上市公司輪胎橡膠涉及金額高達3.2億美元;荷蘭皇家殼牌集團出資43億美元購買中石化股票;法國通用水務并購上海浦東自來水公司涉及金額2.5億美元等。

通過系統(tǒng)化并購，跨國公司在很大程度上對中國的某些行業(yè)實現(xiàn)了壟斷或者處于壟斷的臨界點。按銷售收入計算，目前外資在電子及通信設備制造、皮毛制造、服裝生產(chǎn)、文體用品制造等四個行業(yè)中所占比重均已超過50%:按利潤指標計算，儀器制造業(yè)、電子通信設備和交通運輸設備制造等行業(yè)，外資均占50%以上;按市場份額計算，外資企業(yè)生產(chǎn)的攝像機、傳真機的市場占有率分別高達99%和98%，移動電話為70%，大中小型計算機為75%，機床為63%，微型計算機為60%，日本“富士”、美國“柯達”彩色膠卷為85%以上。壟斷直接的結(jié)果不僅是獲得了巨額壟斷利潤，而且使中國企業(yè)的民族品牌難以確立。中國不同產(chǎn)業(yè)的企業(yè)與跨國公司相比，普遍缺乏強大的國際競爭力。因此，為了保護中國企業(yè)的民族品牌，提高中國企業(yè)的國際競爭力，必須對外資并購國內(nèi)企業(yè)進行反壟斷規(guī)制。

(二)基于國家經(jīng)濟安全的需要

不管是發(fā)達國家還是發(fā)展中國家，對外資并購涉及到與國家安全相關的產(chǎn)業(yè)都進行了必要的限制與禁止。熒國1998年對《1950年國防產(chǎn)品法》第721條的修正案，即《愛克森一佛羅里奧修正案》(Exon—Florio Amendment)，成為美國規(guī)制外資并購、保護國家安全的基本法。該法案規(guī)定:外國公司欲并購的美國公司如果涉及到與國家安全相關的產(chǎn)業(yè)，該項并購將受到特殊的審查，執(zhí)行審查任務的機構(gòu)是美國外國投資委員會(cornmittee on Foreign Investmentin the United States，CFIUS)。整個審查程序為啟動一審查一調(diào)查—決定，一般為90天。在認為該項并購案威脅國家安全的情況下，cFIUS將就此并購提請總統(tǒng)審查，而總統(tǒng)有權根據(jù)“國家安全”方面的理由，禁止任何外國人對從事州際商務的美國企業(yè)實行吞并、取得或接管。在德國，跨國收購方收購德國公司25%以上股份或50%以上表決權時，必須通知聯(lián)邦卡特爾局。

在我國，由于內(nèi)資企業(yè)的收購價格比歐美低得多，又具備原有的銷售網(wǎng)絡、原材料和能源供應渠道以及品牌效益，所以跨國公司都認為目前是收購中國企業(yè)的好時機。它們利用自身的資本和技術，逐步實現(xiàn)壟斷中國市場的目標。如目前國際啤酒巨頭已把中國啤酒企業(yè)和市場瓜分得差不多了:可口可樂通過品牌戰(zhàn)略，已使其飲料、濃縮液在我國市場占很大的份額:我國大型超市80%以上已被跨國公司納入囊中。其中最引人注目的當屬2006年美國凱雷集團收購我國工程機械領域的重要企業(yè)徐工集團。凱雷收購徐工事件，引發(fā)了我國對外資并購中國家安全問題的重視。

《國務院關于振興裝備制造業(yè)的若干意見》、《關于外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)的規(guī)定》、《利用外資“十一五”規(guī)劃》等政策法規(guī)相繼出臺，其中國家經(jīng)濟安全的概念格外突出。作為調(diào)整外資并購的最主要法律規(guī)范2006年8月商務部、國資委、稅務總局、工商總局、證監(jiān)會和外匯管理局等6部委頒布的《關于外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)的規(guī)定》(以下簡稱《并購規(guī)定》1，第十二條規(guī)定:“外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)并取得實際控制權，涉及重點行業(yè)、存在影響或可能影響國家經(jīng)濟安全因素……當事人應就此向商務部進行申報。當事人未予申報，但其并購行為對國家經(jīng)濟安全造成或可能造成重大影響的。商務部可以會同相關部門要求當事人終止交易或采取轉(zhuǎn)讓相關股權、資產(chǎn)或其他有效措施，以消除并購行為對國家經(jīng)濟安全的影響。”這可以看作我國國家安全審查制度的雛形。2007年8月通過的《反壟斷法》第三十一條進一步明確指出，“對外資并購境內(nèi)企業(yè)或者以其他方式參與經(jīng)營者集中，涉及國家安全的，除依照本法規(guī)定進行經(jīng)營者集中審查外，還應當按照國家有關規(guī)定進行國家安全審查”。雖然我國對外資并購國家安全審查的規(guī)制逐步走向規(guī)范，但是現(xiàn)有法律制度還存在不少弊端，而維護國家的經(jīng)濟安全又刻不容緩，因此，對外資并購國內(nèi)企業(yè)進行有效的反壟斷法律規(guī)制勢在必行。

二、我國現(xiàn)行外資并購反壟斷法律規(guī)制存在的缺陷

(一)法律體系缺失

制定法律對外資并購反壟斷加以規(guī)制應當是一個系統(tǒng)工程，但在我國的立法實踐中卻沒有這樣一個完善的規(guī)制體系，現(xiàn)有規(guī)范性文件在不同效力層次和規(guī)制領域上缺乏相互配合，時常會出現(xiàn)規(guī)范性文件之間互相沖突和無法可依的狀況。尤其表現(xiàn)為立法層次及效力位階偏低，缺乏法律權威。我國現(xiàn)有的外資并購反壟斷規(guī)制的法律依據(jù)大部分為國務院各部委頒布的行政規(guī)章和規(guī)范性文件，這與規(guī)范境外投資者進行投資應遵循的《中外合資經(jīng)營企業(yè)法》、《中外合作經(jīng)營企業(yè)法》、《外資企業(yè)法》及其各自的實施細則，在法律權威上產(chǎn)生極大的反差。

(二)內(nèi)容不完備

《并購規(guī)定》沒有對“國家經(jīng)濟安全”加以定義，也沒有對‘外國投資者”、“取得控制權”、“重點行業(yè)”的定義做出明確解釋，《反壟斷法》也未對“國家安全”加以定義，因此對何為“對國家經(jīng)濟安全造成重大影響”、“涉及國家安全的”無法判斷。

另外，《并購新規(guī)》和《反壟斷法》均沒有對界定相關市場的標準和程序作出規(guī)定。《并購新規(guī)》中僅規(guī)定了必須接受反壟斷審查的并購一方當事人在中國的市場占有率?！斗磯艛喾ā返?2條第2款也僅統(tǒng)述“本法所稱相關市場，是指經(jīng)營者在一定時期內(nèi)就特定商品或者服務進行競爭的商品范圍和地域范圍?！边@在實踐中容易產(chǎn)生歧義，給執(zhí)法部門太多的自由裁量權。其中最典型的當屬商務部禁止可口可樂收購匯源一案，此裁決在國內(nèi)引起了很大的爭議。在此次并購案中相關市場被界定為果汁類飲料，商務部的理由是:“此次相關市場界定采用了國際上普遍使用的兩種方法即需求替代和供給替代。商務部高度注重經(jīng)濟學分析對果汁類飲料和碳酸類飲料之間可替代性以及三種不同濃度果汁飲料之間的可替代性進行了深入分析，根據(jù)市場調(diào)查和搜集的證據(jù)。將此案相關市場界定為果汁類飲料市場”。暫且不考慮這次并購案中相關市場界定是否正確，但從該解釋中可以看出我國缺乏具體的有關反壟斷相關市場界定的標準。這樣，一方面會在具體反壟斷實踐中使相關市場的界定缺乏法律依據(jù)和說服力;另一方面給了中國的反壟斷執(zhí)法部門過多的自由裁量權。從某種意義上說，中國的反壟斷執(zhí)行機關完全可以根據(jù)自己的喜好或者利益采取最有利的相關市場界定標準。獲取自己最希望的界定結(jié)果。這必然會打擊境外投資者通過并購方式投資我國的積極性，顯然有悖我國制度設計的初衷。

(三)缺乏統(tǒng)一反壟斷執(zhí)法機構(gòu)

我國《反壟斷法》第9條規(guī)定，“國務院設立反壟斷委員會，負責組織、協(xié)調(diào)、指導反壟斷工作”’但并未就建立一個統(tǒng)一、獨立的反壟斷執(zhí)法機關作出相關規(guī)定。目前，我國反壟斷執(zhí)法機構(gòu)主要由國家發(fā)展和改革委員會、國家工商總局和商務部來行使。具體來說，發(fā)展和改革委員會依據(jù)價格法對價格壟斷行為進行規(guī)制，國家工商總局依據(jù)反不正當競爭法對不正當競爭行為進行規(guī)制，商務部依據(jù)外商投資法律對外商投資企業(yè)進行規(guī)制。但這種執(zhí)法權的分割導致了執(zhí)法機關對被監(jiān)管的企業(yè)并無實際的管轄權，會形成執(zhí)法資源的浪費。而且還會因為部門利益的紛爭，難以避免出現(xiàn)推諉或者爭奪現(xiàn)象。

三、外資并購反壟斷法律規(guī)制的完善

(一)建立有中國特色的外資并購反壟斷法律體系

在我國目前的法學理論界，對外資并購壟斷規(guī)制法律體系的設計主要有以下兩種模式設想。第一，“單軌制”模式。持此觀點的學者認為，廢除內(nèi)外有別的“雙軌制”立法模式，向內(nèi)外統(tǒng)一的“單軌制”立法模式轉(zhuǎn)變已是大勢所趨，因而外資并購和我國國內(nèi)企業(yè)之間的并購反壟斷規(guī)制法應當合二為一，即制定一部國內(nèi)企業(yè)合并與外資并購同時適用的法律，作為并購法律制度的基礎。這種觀點同時主張外資并購與境內(nèi)并購畢竟存在差異，為順應這樣的差異，在基本法律制度中應當以例外規(guī)定的方式加以調(diào)整。第二，“雙軌制”模式。持此觀點的學者認為，鑒于我國市場經(jīng)濟發(fā)育尚不成熟，我國企業(yè)在國際上的競爭能力相對較弱，民族工業(yè)尚需適度保護。因而，對外資并購和國內(nèi)并購應當分別立法加以規(guī)制，并將外資并購反壟斷規(guī)制的法律制度納入到外資管理的范疇。雖然以英美為主的大多數(shù)發(fā)達國家在企業(yè)并購的法律規(guī)制方面并無國內(nèi)與國外的區(qū)分，使得“單軌制”模式貌似代表著立法方向，但我們不能只注重與國際接軌而置我國基本國情和生產(chǎn)力發(fā)展水平于不顧。我國是發(fā)展中國家，處于市場經(jīng)濟的初級階段，民族工業(yè)相當薄弱，企業(yè)普遍缺乏國際競爭力，如此情形下采用“單軌制，，模式必然會對我國的民族工業(yè)造成巨大沖擊。事實上，即使在發(fā)達國家中，如澳大利亞和加拿大也并未對外資并購和國內(nèi)并購實行“單軌制”立法模式，而采用了區(qū)別對待、分別立法的模式。而“雙軌制”模式雖然能夠反映我國的具體國情，保護民族工商業(yè)的發(fā)展，但這種做法既不符合我國的人世承諾，也與反壟斷立法的趨勢相違背，而且作為公法規(guī)范，外資并購與國內(nèi)并購反壟斷規(guī)制的大部分法律內(nèi)容都相同，分別立法也不符合立法的效率原則。因此，我國應該在借鑒國外先進的立法經(jīng)驗同時，結(jié)合我國的實際情況，構(gòu)建具有中國特色的外資并購反壟斷規(guī)制法律體系。

(二)完善相關市場界定標準和方法

相關市場的界定是一種識別和確定企業(yè)間競爭界限的前提條件。相關市場的合理界定是判定企業(yè)的經(jīng)營行為是否具有限制競爭的違法性問題的基本前提和核心。是企業(yè)并購審查的出發(fā)點。這是合理界定相關市場所具有的理論上的意義。從其所具有的法律實踐上的意義來講，相關市場的合理界定對于一個企業(yè)的經(jīng)營行為將會產(chǎn)生的法律后果，具有潛在的決定性作用。㈣歐盟對相關市場的界定是從產(chǎn)品市場和地域市場兩個方面來界定的。根據(jù)歐盟于1997年12月9日發(fā)布的《關于界定歐共體競爭法意義上的相關市場的委員會通告》的規(guī)定，相關產(chǎn)品市場是指根據(jù)產(chǎn)品特性、價格及用途，而被消費者視為可互換或可相互替代的所有產(chǎn)品和服務;相關地域市場是指所涉企業(yè)進行產(chǎn)品或服務供求活動的地區(qū)，該地區(qū)的競爭條件是充分同質(zhì)的，并與相鄰地區(qū)的競爭條件明顯不同，因而能與其相鄰地區(qū)區(qū)分開來。美國對于如何界定相關市場經(jīng)歷了一個復雜的過程。美國聯(lián)邦最高法院在一系列的案例中相繼提出了“合理的互換可能性”標準、“特有性質(zhì)及用途”標準、“次級市場”的概念以及“商品群”等。美國執(zhí)法機構(gòu)只是以法律相關規(guī)定為基礎，結(jié)合具體案件的特殊性做出合理的評判。

(三)完善反壟斷執(zhí)法機構(gòu)的設置

徒法不足以自行，反壟斷法本身不能創(chuàng)造一個公正和自由的市場環(huán)境，而是必須借助于一個獨立、高效、權威的反壟斷執(zhí)法機構(gòu)。目前世界各國的反壟斷執(zhí)行機構(gòu)體系存在三種模式，即:(1)行政主管機關與法院協(xié)調(diào)運作型。主要包括美國、法國;(2)行政主管機關、顧問機構(gòu)與法院協(xié)調(diào)運作型，主要包括德國、澳大利亞和英國;(3)專門的單一機關與法院協(xié)調(diào)運作型，主要包括日本、韓國和我國臺灣地區(qū)。而我國《反壟斷法》采取了設置“國務院反壟斷委員會”和“反壟斷執(zhí)法機構(gòu)”的雙層架構(gòu)模式?！皣鴦赵悍磯艛辔瘑T會”由國務院有關部門負責人組成，負責“組織、協(xié)調(diào)，指導”反壟斷工作。“反壟斷執(zhí)法機構(gòu)”則負責具體執(zhí)法工作，包括商務部的反壟斷局、國家發(fā)改委的價格監(jiān)督檢查司和國家工商總局的反壟斷與不正當競爭執(zhí)法局。這種由多個行政單位執(zhí)法的多元行政模式很容易產(chǎn)生監(jiān)管重疊或者監(jiān)管真空的問題。筆者認為不應該從現(xiàn)有機構(gòu)中指定反壟斷執(zhí)法機構(gòu)，而應該創(chuàng)設專門的、統(tǒng)一的執(zhí)法機構(gòu)，直接隸屬于國務院，逐步實現(xiàn)由多元行政向一元行政的過渡。所有反壟斷執(zhí)法機構(gòu)成員都必須具備相應的任職條件，應具有經(jīng)濟學、法學理論知識和實際工作的經(jīng)驗。唯此，才能讓跨國并購乃至整個企業(yè)產(chǎn)權市場真正走向公平、公正。

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責任編輯 肖利