契約型基金約束機制研究

摘要：契約型基金是依據信托法成立，基金財產的名義所有權即由委托人交給了受托人，實際所有權和經營權是相分離的。所以，有效的約束機制是維護基金投資者利益的根本。因此，研究基金約束機制問題具有非常重要的現實意義。

關鍵詞：一元信托模式 二元信托模式 共同受托模式

一、國外契約型基金約束機制的模式比較

基金的組織形式主要有兩類，一類是公司型基金，一類是契約型基金。我國的基金都是屬于契約型基金。除了我國之外，目前世界上采用契約型組織形式建立基金的國家和地區還有英國、德國、日本、印度、韓國以及我國的香港、臺灣等地區。不同國家和地區的契約型基金的名稱不同，在英國被稱為“認可的單位信托”；在日本被稱為“證券投資信托”；在印度被稱為“共同基金”，等等。各國對基金持有人、管理人、托管人之間相互約束方式呈現明顯的差異，大致有以下幾種模式：

(一)一元信托模式

以日本為代表的一元信托模式強調，憑單份信托契約約束所有關系人的權利義務，而且基金管理人和托管人的地位是不平衡的，管理人明顯處于優勢核心地位。具體來說，由基金管理人在發行收益憑證募集證券投資信托基金后，以委托人的身份與作為受托人的基金托管人簽訂以基金持有人為受益人的信托投資契約，受托人取得基金資產的名義所有權，并負責保管與監督，委托人則保留投資于運用的指示權，受益人享有基金的投資受益權。

該模式弱化了托管人和持有人的地位和作用。一方面托管人只需要遵照管理人的指令處置基金資產；另一方面，持有人由于分散性，也無法對管理人做出及時有效的監督，這使得基金的管理權和監督權幾乎都被管理人控制，內部約束的實施被外化給了監管法律和自律組織。

(二)二元信托模式

二元信托模式強調，通過2份信托契約來構造基金的三方當事人的權利和義務，管理人處于2份合約的鏈接地位，而托管人由外部法律賦予較多的監督權限。目前采取這種模式的主要有德國。該模式下，一方面投資者即持有人與管理人之間簽訂“信托契約”；另一方面，管理人與托管人簽訂“保管契約”。這種模式雖然強化了保管人的約束功能，但也存在缺陷：第一，保管人與持有人沒有建立直接的利益連接，卻由管理人與之簽約，保管人的監督動機和獨立性必須依靠外部法律來約束，從內部約束來看存在隱患；第二，當保管人濫用監督權，致使管理人無法正常運營帶來損失時，投資者無法直接對托管人進行訴訟。

(三)共同受托模式

共同受托模式指基金投資者是委托人，管理人和托管人是共同的受托人，共同負有法律賦予受托人的義務的機制，一旦受托人的某一方違反了這些義務，其余的共同受托人應當同時承擔責任。這是一種管理人和托管人權利相對平衡的結構安排，目前以英國為代表。該模式下，賦予投資者委托人和受益人雙重身份，以期最大限度地保護其利益。當然也存在不足的地方，如在已經發生問題的情況下，托管人由于擔心承擔連帶責任而采取聽之任之的態度，不利于問題的解決。

(四)監督人受托模式

監督人受托模式是一種以受托人為核心的內部約束機制，目前主要有兩種形式：一種是以我國香港地區為代表的多級委托代理制度。這種約束制度下，受托人除擔任相當于國內基金托管人的職責外，有權選聘基金管理人，由管理人代理基金受托人履行管理功能，負責管理資產。另一種是印度獨特的托管與監督相分離的“受托委員會制度”。該制度下，基金的保管和監督權被分給基金托管人和基金受托人，投資者直接與受托人簽訂委托協議，受托人成為基金直接面對投資者的唯一主體，受托人再分別和管理人即托管人簽訂協議，受托人成為基金內部的監督機構，對投資者負責。

二、目前我國契約型基金約束機制的現狀及不足

目前，我國的契約型基金雖然在法理上采取了類似德國的二元信托模式，在法律條文上對管理人和托管人的職責上做了類似共同受托模式的規定，但在實際運行中卻與這兩種模式都不同，實際約束效力極其低下，在某種程度上堪比以日本為代表的一元信托模式，這也是造成目前基金約束領域的混亂根源之一。

從形式上看，目前的契約型基金形成了基金持有人大會、基金管理公司、托管銀行等組織機構，《基金法》也做出了詳細的分權制衡條例來保護投資者利益。但是，現行基金持有人、托管人監督效力沒得到理想的發揮，比方基金持有人利益代表缺位、持有人大會被“虛置”。還有，象我國基金管理人的買賣指令無需通過托管人審核后下單，而是通過其租用的交易席位直接進入交易所主機撮合成交，托管人至多只是扮演一個“保管人”、“核對員”的角色，約束的滯后性、被動性造成管理人對基金運作一個人說了算，大大增加了持有人的風險。基金管理人自身的約束機制也存在缺陷，比方“老鼠倉”的事件是屢見不鮮，嚴重損害了基民的利益。

三、強化我國契約型基金約束機制的建議

強化我國契約型基金的約束機制，需要增加信義要素的供給，根本的措施在于放開基金行業的準入，建立充分市場化、規范化的發起人市場、管理人市場和托管人市場。但這是一個長遠的目標，眼下可以考慮以下建議：

(一)內部約束模式的改革

從第一部分的介紹可以看出，以日本為代表的一元信托模式，對基金管理人的約束力是很弱的，而另外3種模式則要強的多。當然，不同的約束模式適用于不同的金融市場發展程度、不同的法律環境以及不同的金融結構。在法律環境和市場成熟程度方面印度與我國市場差不多，象印度的獨立受托委員會模式恰好能夠有效地解決困擾我國基金治理的兩大問題：一方面使得投資者的利益代表得到具體落實；同時，該模式切斷了發起人、管理人和托管人之間的利益鏈條，有助于真正實現基金產品專業理財、穩健經營的特點。因此，可以借鑒獨立受托模式的經驗，建立和完善以受托人委員會為中心的基金約束機制。

(二)完善基金公司對經理人的內部約束

在基金持有人難以直接選擇基金經理的條件下，應強化其選擇基金管理公司的權利，通過完善基金管理公司對經理人的內部約束，將壓力通暢地傳導到基金經理及管理公司股東一方，因此，完善基金管理公司自身的約束機制同樣十分重要。目前我國強調的是，借鑒美國的獨立董事制度來對經理人進行約束。但要注意的是：一方面，我國目前的獨立董事制度還有許多需要完善的方面；另一方面，基金管理公司對經理人的約束與公司組織形式和股權力量構成有關。因此，有必要針對這些方面進行改進，比如對現行的獨立董事制度的完善、基金管理公司組織形式的創新(建立全資子公司形式的基金管理公司)、建立員工持股制度。