公共秩序保留制度與國際貿(mào)易慣例適用的兼容性淺析

　　摘 要：文章從國際貿(mào)易慣例的適用性分析出發(fā)，通過界定公共秩序保留制度，分析了公共秩序保留制度排斥國際貿(mào)易慣例的正面和負(fù)面影響，進(jìn)而提出在國際貿(mào)易慣例的適用過程中，公共秩序保留不應(yīng)作為阻礙國際貿(mào)易發(fā)展的工具，但在特殊條件下其也須發(fā)揮獨特的作用。
　　關(guān)鍵詞：國際貿(mào)易慣例 公共秩序 公共秩序保留 沖突規(guī)范 內(nèi)國法 外國法
　　中圖分類號：D922.294 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A
　　文章編號：1004-4914（2010）12-080-02
　　
　　在經(jīng)濟(jì)全球化發(fā)展的當(dāng)今世界中，任何一個國家都不可能脫離世界市場來發(fā)展本國經(jīng)濟(jì)，其經(jīng)濟(jì)發(fā)展的著眼點必然在世界市場，必然在對外貿(mào)易。而在長期的對外經(jīng)濟(jì)事務(wù)交往中，國際組織、國家和法人之間逐步形成的一些較為明確和固定的內(nèi)容，并具有廣泛影響力的通用習(xí)慣和一般做法，我們即稱之為國際貿(mào)易慣例。
　　一、國際貿(mào)易慣例的特征和適用性分析
　　國際貿(mào)易慣例形成和發(fā)展已有100多年的時間，對于國際貿(mào)易的繁榮與發(fā)展起到了重要的作用。在這100多年間，其主要特征有以下方面：
　　1.國際貿(mào)易慣例是經(jīng)過當(dāng)事人的反復(fù)貿(mào)易實踐自發(fā)形成的。偶然的貿(mào)易實踐不可能構(gòu)成慣例，必須是在長期的國際貿(mào)易過程中，多次、重復(fù)、并且驗證合理的貿(mào)易實踐才可能形成慣例。
　　2.國際貿(mào)易慣例是明確和固定的規(guī)則。國際貿(mào)易慣例在形成過程中，已經(jīng)拋卻了內(nèi)容模糊的部分，不再是過分空泛和憑空想象。現(xiàn)行的主要條例和規(guī)則都已經(jīng)歸納成文，給予明確的解釋和定義。
　　3.國際貿(mào)易慣例具有普遍性和跨國性。國際貿(mào)易慣例調(diào)整的是整個世界范圍內(nèi)的貿(mào)易關(guān)系，跨越了國界，而且其內(nèi)容是為大多數(shù)國家的貿(mào)易相關(guān)方所普遍認(rèn)同和采用的。
　　但國際貿(mào)易慣例畢竟不是法律規(guī)范，不是由立法機(jī)關(guān)制定的，或是在國際貿(mào)易實踐中逐漸自發(fā)形成的慣常做法，或是由國際民間商業(yè)團(tuán)體將商業(yè)習(xí)慣整理、編纂而成的規(guī)范文件，因此其不具有強制的約束性。
　　國際貿(mào)易慣例的價值在于事前公平、合理地對貿(mào)易主體的權(quán)利和義務(wù)進(jìn)行界定，只有當(dāng)事人在合同中明示約定適用某一國際貿(mào)易慣例時，國際貿(mào)易慣例才對合同當(dāng)事人起約束作用。“如果當(dāng)事人在合同中已明示排除某慣例的適用，則不論該慣例如何廣為人知，且被普遍尊重，均不可拘束此合同當(dāng)事人”。如《2000年國際貿(mào)易術(shù)語解釋通則》（以下簡稱INCOTERMS2000）規(guī)定：“希望使用INCOTERMS2000的商人，應(yīng)在合同中明確規(guī)定該合同受INCOTERMS2000約束。”由此可見，當(dāng)事人的選擇是國際貿(mào)易慣例產(chǎn)生約束力的前提條件。當(dāng)事人選擇某一國際貿(mào)易慣例后，該國際貿(mào)易慣例確定的權(quán)利和義務(wù)便直接對雙方當(dāng)事人起約束作用。國際貿(mào)易慣例的特定約束力一經(jīng)雙方當(dāng)事人選擇成為合同具體條款的組成部分時，就基于當(dāng)事人的意思自治，而與法律的強制力直接結(jié)合起來。
　　因此，一般而言，國際貿(mào)易慣例經(jīng)當(dāng)事人雙方選擇適用后，就會無條件地對其產(chǎn)生約束力。但由于國際貿(mào)易的復(fù)雜性，國際貿(mào)易慣例的適用還要受到種種限制，此處我們就對限制因素之一的公共秩序保留來進(jìn)行分析。
　　二、公共秩序保留制度的特征
　　公共秩序保留，是指一國法院依其沖突規(guī)范本應(yīng)適用外國法時，因其適用會與法院地國的重大利益、基本政策、道德的基本觀念或法律的基本原則相抵觸而排除其適用的一種保留制度。公共秩序保留是國際私法上的一項基本制度，對于維護(hù)法院地國的道德傳統(tǒng)、社會秩序和根本利益起著重要的作用。
　　首先，公共秩序保留制度是隨著沖突規(guī)范的產(chǎn)生而產(chǎn)生的，只要有沖突規(guī)范，該制度就會存在。其次，在國際私法中，并非所有問題都可以識別為程序問題，或者是通過識別制度來適用內(nèi)國法。這樣在一旦適用外國法發(fā)生危害內(nèi)國利益的情況下，公共秩序保留制度就會起到至關(guān)重要的作用。最后，由于公共秩序的含義不明確，因此在實際運用中具有很大的靈活性。對于法官而言，可以充分發(fā)揮其自由裁量權(quán)，方便地決定外國法的適用是否違背了國內(nèi)的公共秩序。
　　但公共秩序保留制度的順利實施在很大程度上是賦予了法官廣泛的自由裁量權(quán)。如果排除法官在具體案件中因時因地的主觀判斷，公共秩序保留制度將難以發(fā)揮其特有的功能。但是與此同時，自由裁量權(quán)的適用通常也會導(dǎo)致公共秩序保留制度的濫用，法官會借助這一工具任意排除外國法的適用，從而妨礙了國際貿(mào)易的穩(wěn)定和安全，并對全球經(jīng)濟(jì)一體化帶來一定的負(fù)面影響。
　　三、公共秩序保留是否可排除國際貿(mào)易慣例適用
　　從國際貿(mào)易慣例的特性和公共秩序保留制度的價值功能出發(fā)，筆者認(rèn)為用公共秩序保留制度來排除國際貿(mào)易慣例的適用有很大的局限性：
　　1.從國際貿(mào)易慣例的特征來看。國際貿(mào)易慣例不是針對某個國家產(chǎn)生的，而是在長期國際貿(mào)易實踐中逐漸形成的。國際貿(mào)易慣例的普遍性說明，它反映的是國際貿(mào)易實踐的需要而不是一國的利益，它不是僅僅有利于某個國家而不利于另一個國家，它的實施不具有“個性”。正因為如此，國際貿(mào)易慣例的適用一般不存在違反公共秩序的問題。
　　2.從國際貿(mào)易慣例的性質(zhì)來看。國際貿(mào)易慣例的適用有兩種情形。一種是當(dāng)事人雙方自愿作出的一致選擇，只要當(dāng)事人的選擇未違背本國強行法的規(guī)定，這種選擇是允許的。即使雙方約定存在一定偏差，體現(xiàn)了不太合理的國際貿(mào)易慣例，也可通過不予采用或在適用中加以變更的做法予以摒棄，而不需動用公共秩序保留制度。另一種是當(dāng)一國國內(nèi)法和一國參加的國際條約沒有規(guī)定時，可以適用國際慣例。此時，是否適用的決定權(quán)在法院。法院不適用國際貿(mào)易慣例并不違法，因此不必動用公共秩序保留制度。
　　3.從公共秩序保留制度的特性來看。公共秩序保留作為國際私法中的一項基本制度，如果其目的僅僅是為了排除外國法的適用，則未免有退回到封建“屬地主義”之嫌，并且與現(xiàn)代民商事關(guān)系的發(fā)展要求格格不入。現(xiàn)代國際私法以平等互利、促進(jìn)國際民商事關(guān)系的正常發(fā)展、保障當(dāng)事人合法權(quán)益、合理解決國際民商事爭議等原則為宗旨，而適用公共秩序，必須以此為出發(fā)點。
　　4.從公共秩序保留制度的發(fā)展趨勢來看。隨著經(jīng)濟(jì)全球化的進(jìn)一步發(fā)展，國際社會已經(jīng)逐步認(rèn)識到國際私法應(yīng)該更加注重公平合理，注重民商事法律關(guān)系穩(wěn)定。公共秩序保留制度開始受到嚴(yán)格限制，被謹(jǐn)慎使用。國際社會是一個以互利和公益為基礎(chǔ)的社會。任何一個國家即使僅為本國利益著想，也不愿將此行為放縱至為所欲為的地步。現(xiàn)在，對公共秩序保留的適用加以限制已成為國際社會普遍的要求。目前，各國立法和國際條約均在不同程度上對公共秩序保留的范圍進(jìn)行了限制性規(guī)定，如《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》中規(guī)定，“凡以本公約規(guī)定所適用的任何國家的法律，只要在其適用明顯違背法院地國的公共秩序時，方可予以拒絕適用”，以此來減少國際貿(mào)易實施過程中法律方面的阻礙，以進(jìn)一步促進(jìn)經(jīng)濟(jì)全球化的發(fā)展。
　　但我們必須看到，國際貿(mào)易慣例是在經(jīng)濟(jì)貿(mào)易長期發(fā)展的基礎(chǔ)上形成的，是西方發(fā)達(dá)國家國際貿(mào)易實踐中矛盾調(diào)和的產(chǎn)物，帶有明顯的貿(mào)易保護(hù)傾向，有些條款如果使用可能會損害當(dāng)事人國家的權(quán)益。實際上，西方國家也從未放棄公共秩序保留的權(quán)利。所以適用公共秩序保留來排斥那些損害國家公共利益的國際貿(mào)易慣例的適用，也是理所當(dāng)然的。
　　因此，筆者認(rèn)為，公共秩序保留制度在絕大多數(shù)情況下不應(yīng)排斥國際貿(mào)易慣例的適用，但在以下情況應(yīng)提出例外：（1）違反根據(jù)國際條約應(yīng)該承擔(dān)的義務(wù)或國際上公認(rèn)的一些原則如公平、正義；（2）外國的立法屬于歧視性的條款；（3）與法院地國的強制性規(guī)范相抵觸的強制性義務(wù)，如憲法確定的基本原則、制度，部門法的基本原則等；（4）違反法院地國禁止性的規(guī)定如涉及國家主權(quán)和安全的事項。
　　歸根結(jié)底，伴隨著經(jīng)濟(jì)全球化進(jìn)程的進(jìn)一步加快和國際貿(mào)易領(lǐng)域制度的不斷健全，任何國家在公共秩序方面的立法，既不能忽視本國國情和法律制度的差異，損害國家主權(quán)和社會公共利益，也不能動輒以公共秩序保留為借口來否定既存的民商事法律關(guān)系，要從“主權(quán)優(yōu)位”觀念向追求“平位協(xié)調(diào)”轉(zhuǎn)化，順應(yīng)國際社會關(guān)于公共秩序保留制度改革的趨勢，積極參與國際合作，完善公共秩序保留制度，以促進(jìn)國際貿(mào)易的更好更快發(fā)展。
　　
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　　（作者單位：太原科技大學(xué)法學(xué)系 山西太原 030024）
　　（責(zé)編：若佳）