論同種數(shù)罪之處罰

　　在我國(guó)，同種數(shù)罪的處罰是一個(gè)聚訟紛紜的問(wèn)題，刑法學(xué)界的泰斗大家、后學(xué)新銳多有論述。觀其見(jiàn)解，可分別歸于“一罰說(shuō)”、“并罰說(shuō)”和“有限并罰說(shuō)”之中。“一罰說(shuō)”系我國(guó)刑事法學(xué)界之通說(shuō)，雖為實(shí)務(wù)廣泛采用，但因其較為粗放且易于導(dǎo)致罪刑不相適應(yīng)之情形，故所招非議頗多，其地位已漸有動(dòng)搖之勢(shì)；“并罰說(shuō)”雖能體現(xiàn)罪刑相適應(yīng)的原則，但適用條件甚高，且與我國(guó)現(xiàn)行罪刑體例頗不相合，難于驟然推行；“有限并罰說(shuō)”具有靈活性與原則性相結(jié)合的特點(diǎn)，能夠與現(xiàn)行刑法很好銜接且足以實(shí)現(xiàn)罪刑相適應(yīng)原則，雖有許多值得商榷之處，其支持率仍不斷攀升，有取“一罰說(shuō)”而代之趨勢(shì)。惟其尚未被實(shí)務(wù)所采，仍停留在學(xué)說(shuō)之層面。察此說(shuō)不盛之原因。在于其靈活性過(guò)大，過(guò)分依賴(lài)法官對(duì)“罪刑是否相適應(yīng)”的內(nèi)心判斷，幾無(wú)可預(yù)測(cè)性可言。正所謂利者弊所由。本文認(rèn)為，“有限并罰說(shuō)”是我國(guó)刑法學(xué)者對(duì)同種數(shù)罪處罰問(wèn)題進(jìn)行研究的最高成果，并不揣冒昧試圖以其為基礎(chǔ)向前邁進(jìn)一步，取其精髓，剔其不經(jīng)，鍛煉一簡(jiǎn)單明了之適用規(guī)則，期司法者率爾操觚，亦能化繁難于無(wú)形。
　　
　　一、相關(guān)因素檢視
　　
　　同種數(shù)罪之處罰并非孤立的司法現(xiàn)象。既名為同種數(shù)罪之處罰，自系數(shù)罪處罰之子項(xiàng)，其存在于刑事司法之中，但其影響卻及于社會(huì)生活：其為單純之刑法問(wèn)題，亦離不開(kāi)一般社會(huì)觀念的支撐：其主要關(guān)乎刑罰一節(jié)，但與全部刑事法律休戚相關(guān)：其欲純理性地發(fā)展。但不能須臾離開(kāi)歷史與現(xiàn)實(shí)。學(xué)說(shuō)之雜陳并列即其力證。職是，厘清脈絡(luò)，探詢(xún)因果，實(shí)乃一發(fā)而中的之關(guān)竅。緣其頭緒頗多，或隱或現(xiàn)，難以巨細(xì)無(wú)遺，現(xiàn)簡(jiǎn)擇其要包括：科刑原則的影響、立法的制約、法律解釋之影響、歷史傳統(tǒng)之影響、理念遷延的帶動(dòng)、研究目的及方法的影響、現(xiàn)有刑罰理論的制約。
　　上述諸端，乃影響復(fù)數(shù)罪態(tài)處罰之至要，不可不察。在確定理論走向及構(gòu)建處罰規(guī)則之時(shí)，欲達(dá)合法、公正、科學(xué)、便宜并引領(lǐng)實(shí)務(wù)之目的，端賴(lài)于此。
　　
　　二、同種數(shù)罪處罰之原則
　　
　　于實(shí)務(wù)計(jì)，數(shù)罪之處罰乃法律解釋問(wèn)題，理論探討之余地并不寬裕，更無(wú)率意揮灑、自由馳騁之空間。職是，沒(méi)有嚴(yán)謹(jǐn)、科學(xué)的態(tài)度，不足以勝任之。何謂法律解釋?雖不統(tǒng)一，但“學(xué)者們都把法律解釋理解為對(duì)法律規(guī)定或法律規(guī)范意義內(nèi)容的說(shuō)明。”法律解釋的方法有哪些?亦歧見(jiàn)頗多，學(xué)者董嗥整理研究后認(rèn)為，其要者不少于有8類(lèi)十?dāng)?shù)種。分歧結(jié)論如何處理?關(guān)于解釋效力的研究尚在進(jìn)行，未成通說(shuō)。相互抵捂之結(jié)論有所宗，無(wú)法調(diào)和，長(zhǎng)期并存。專(zhuān)家尚且如此，于實(shí)務(wù)何益!故雖理論成果頗豐，卻徒增煩惱。經(jīng)此三問(wèn)，確立基本原則遂成至要。須知，原則乃立言之綱常，考量之繩墨。舍此討論便失平臺(tái)，取舍便無(wú)憑據(jù)，評(píng)說(shuō)便無(wú)標(biāo)準(zhǔn)，更難以在歧見(jiàn)迭出、見(jiàn)仁見(jiàn)智且都言之鑿鑿的諸般學(xué)說(shuō)面前保持清醒。
　　竊以為，問(wèn)題的根本在于法治觀念。司法人員本質(zhì)上是法律的伺服者，必須樹(shù)立法律至上的觀念，時(shí)時(shí)信守之，處處維護(hù)之。司法人員不是法律售貨機(jī)，應(yīng)當(dāng)發(fā)揮其能動(dòng)性，惟須以法律為限。關(guān)注實(shí)務(wù)之學(xué)者大家，對(duì)此亦應(yīng)遵循。在我國(guó)，這不僅是法律職業(yè)的內(nèi)在要求，也是建立社會(huì)主義法治國(guó)家的政治要求。緣法治觀念頗為宏觀，運(yùn)用于同種數(shù)罪之處罰，猶借滄海而喻瓢水，察粟芥而據(jù)山巒，易生無(wú)所借力、難以把握之感。茲擬定如下具體原則，以利應(yīng)用。惟三者均以法治為本，且相互關(guān)聯(lián)，運(yùn)用之時(shí)切勿割裂，以免有虞。
　　
　　(一)罪責(zé)刑均衡原則
　　刑法走過(guò)蒙昧?xí)r代，首先迎來(lái)的就是以報(bào)應(yīng)主義為基礎(chǔ)的罪刑均衡論——刑罰的份量取決危害行為及其危害后果，在處罰的過(guò)程中使公眾目睹了公平與正義的實(shí)現(xiàn)。雖其在18、19世紀(jì)被以目的主義為基礎(chǔ)的罪刑均衡論所取代，但終在責(zé)任主義刑罰理論中復(fù)活，這一變化說(shuō)明，對(duì)每一個(gè)犯罪依其危害配以相應(yīng)的刑罰幅度，符合等害交換之人類(lèi)天性，符合一般正義觀念，其天然合理性不能漠視。這也是刑罰理論的不竭的力量源泉。誠(chéng)如張明楷教授所言：犯罪本身包含違法性的大小和有責(zé)性的大小，兩者的乘積就是責(zé)任。最終確定的刑罰量不應(yīng)比責(zé)任的程度更重。
　　罪責(zé)刑相適應(yīng)作為我國(guó)刑法的基本原則，見(jiàn)于《刑法》第5條：“刑罰的輕重，應(yīng)當(dāng)與犯罪分子所犯罪行和承擔(dān)的刑事責(zé)任相適應(yīng)。”它宣告犯罪是刑罰的基礎(chǔ)，責(zé)任是刑罰的尺度。該原則是數(shù)罪之處罰的研究的最終皈依，任何偏離，都會(huì)使研究迷失于自我；該原則決定了研究的正確視角，只有站在這樣的高度，才能充分而且全面地認(rèn)識(shí)數(shù)罪之處罰問(wèn)題，不至膠柱鼓瑟執(zhí)泥一端：該原則提供了研究的不絕動(dòng)力。社會(huì)進(jìn)步會(huì)使正義觀不斷豐富，以實(shí)現(xiàn)正義為己任的處罰研究自會(huì)被帶動(dòng)。另外，該原則還是歧見(jiàn)的裁決者。如同兩個(gè)基層檢察院發(fā)生管轄發(fā)生爭(zhēng)議時(shí)，要追溯到其共同上級(jí)一樣。每生難于統(tǒng)一之歧見(jiàn)，“一罰”抑或“并罰”難于取舍之時(shí)，即應(yīng)以罪責(zé)刑相適應(yīng)原則來(lái)考量之。凡符合這一原則的，應(yīng)當(dāng)?shù)玫街С郑环才c之相悖的，就應(yīng)當(dāng)被拒絕。
　　
　　(二)總則拘束力原則
　　總則拘束力原則似乎無(wú)資格躋身原則之列。它太平常了，稍具刑法常識(shí)的人都知道：刑法總則的效力當(dāng)然及于整部刑法。但是也惟其平常，往往被研究者所忽視，甚至得出頭腳倒置的結(jié)論。如，持“有限并罰說(shuō)”的學(xué)者得出的結(jié)論是：“一罰”為主，“并罰”為輔。這明顯違反了總則拘束分則的常識(shí)。《刑法》第69條規(guī)定了數(shù)罪并罰，且其位列刑法總則，就一般原理而言，其對(duì)刑法分之具體罪名具有當(dāng)然的拘束力，如無(wú)特別排除因素自應(yīng)適用無(wú)礙。如此，何來(lái)“一罰”為主呢?或言刑法分則所設(shè)各罪以不應(yīng)并罰者居多。其實(shí)這是一個(gè)臆測(cè)的結(jié)論，與實(shí)際并不相符。如果研究的結(jié)果使簡(jiǎn)單的問(wèn)題復(fù)雜化，那么可以斷言，出了問(wèn)題!畢竟找出潛藏在復(fù)雜事物背后的規(guī)律是研究的天職。
　　重申總則拘束力原則，還要求更加慎重地對(duì)待總則條款。在解釋及運(yùn)用時(shí)更縝密。還以《刑法》第69條為例。該條規(guī)定：“判決宣告以前一人犯數(shù)罪的，除判處死刑和無(wú)期徒刑的以外，應(yīng)當(dāng)在總和刑期以下、數(shù)刑中最高刑期以上，酌情決定執(zhí)行的刑期……”。表述平實(shí)而清楚，毫無(wú)理解難度。按其字面意義應(yīng)是：在判決宣告以前，一人身負(fù)兩個(gè)罪以上的，除最高刑為死刑或者無(wú)期徒刑或者刑法分則另有規(guī)定的以外，均應(yīng)總和刑期以下、在最高刑期以上決定應(yīng)當(dāng)執(zhí)行的刑期。
　　如此理解即可使第69條與整部刑法協(xié)調(diào)起來(lái)，并且符合罪責(zé)刑相適應(yīng)的原則。但是，最高法院忽視了該總則條款應(yīng)有的拘束力，簡(jiǎn)單地進(jìn)行限縮解釋?zhuān)沟谩缎谭ā返?9條。對(duì)同種數(shù)罪失去效力。
　　職是，其忝列為同種數(shù)罪處罰三原則之二，并不為過(guò)。
　　
　　(三)優(yōu)先考慮罪刑規(guī)范特點(diǎn)原則
　　因我國(guó)刑法分則的法條與犯罪并不具有嚴(yán)格的對(duì)應(yīng)關(guān)系，為避免不必要的混亂，本文不輕易使用具體法條之概念。而用“罪刑規(guī)范”代之，指既有罪狀又有處理的一個(gè)完整犯罪。
　　優(yōu)先考慮罪刑規(guī)范，主要基于兩點(diǎn)：一是罪刑法定原則。《刑法》第3條規(guī)定：“法律明文規(guī)定為犯罪行為的，依照法律定罪處罰……”此系我國(guó)刑法三大基本原則之一，其意旨是定罪和科刑都要依據(jù)既定之罪刑規(guī)范處理。有論者單純以是否符合罪責(zé)刑均衡原則作為并罰與否的條件，忽視了罪刑規(guī)范特點(diǎn)，不能保證決定的正確：有論者強(qiáng)調(diào)總則條款的拘束力，忽視了罪刑規(guī)范本身能夠排除總則條款適用的能力，同樣不能保證決定的正確性：更有論者將刑罰的輕重作為是否并罰的標(biāo)準(zhǔn)。頗有操縱法律之嫌疑，最不可取。優(yōu)先考慮罪刑規(guī)范特點(diǎn)，可以有效避免以上種種弊端。其二為特殊規(guī)定優(yōu)先。法學(xué)理論認(rèn)為，當(dāng)一般性規(guī)范與特殊性規(guī)范相沖突時(shí)，特殊性規(guī)范應(yīng)當(dāng)優(yōu)先適用。特殊性規(guī)范是為特定問(wèn)題而設(shè)計(jì)的，特殊規(guī)范的存在，是由于立法者有意排除一般性規(guī)范的適用。相比于罪責(zé)刑相適應(yīng)原則和總則拘束力原則，罪刑規(guī)范中的相應(yīng)規(guī)定具有特殊性，如兩者發(fā)生沖突，當(dāng)然應(yīng)優(yōu)先考慮后者。此原則雖然簡(jiǎn)單，但對(duì)于解決同種數(shù)罪并罰問(wèn)題十分重要。
　　
　　三、同種數(shù)罪之處罰規(guī)則
　　
　　為方便閱讀計(jì)，先將本文所持的同種數(shù)罪之處罰規(guī)則列于茲：
　　之一：并罰為主，一罰為輔；
　　之二：封閉型犯罪應(yīng)并罰，開(kāi)放型犯罪不并罰。
　　規(guī)則之一體現(xiàn)了總則條款拘束力，并且是由此拘束力所決定的，并無(wú)理解上的難度；再則前文間有論及，其合理性已躍然紙上，故不贅述。現(xiàn)著重闡述處罰規(guī)則之二如下：
　　
　　(一)以犯罪類(lèi)型為基礎(chǔ)
　　為深入研究犯罪，學(xué)說(shuō)上通常將犯罪劃分若干類(lèi)型。科學(xué)的分類(lèi)有助于準(zhǔn)確地把握犯罪的本質(zhì)，了解犯罪現(xiàn)象的內(nèi)在規(guī)律性，也有益于實(shí)務(wù)部門(mén)的工作。為明了處罰規(guī)則之二，我們從犯罪的分類(lèi)開(kāi)始討論。
　　著眼于犯罪主體時(shí)：以對(duì)主體有無(wú)身份要求為標(biāo)準(zhǔn)，可以將犯罪分身份犯與非身份犯；以性別為標(biāo)準(zhǔn)，可以將犯罪分為男性犯罪和女性犯罪：以年齡為標(biāo)準(zhǔn)。可以將犯罪分為成年人犯罪和未成年人犯罪：以主體是否系自然人為標(biāo)準(zhǔn)，可以將犯罪分為自然人犯罪和單位犯罪：以犯罪人數(shù)為標(biāo)準(zhǔn)，可以將犯罪分為個(gè)人犯罪、共同犯罪、聚眾犯罪和集團(tuán)犯罪。
　　著眼于犯罪客體時(shí)：根據(jù)犯罪所侵犯的客體差異，可將犯罪分為若干類(lèi)型，如我國(guó)刑法分則之第一章至第十章，就是按照此標(biāo)準(zhǔn)所進(jìn)行的分類(lèi)。其優(yōu)點(diǎn)是同類(lèi)客體突出，便于實(shí)務(wù)工作中正確認(rèn)識(shí)犯罪行為的性質(zhì)。
　　著眼于犯罪主觀方面時(shí)：以主觀罪過(guò)為標(biāo)準(zhǔn)，可以將犯罪分為故意犯和過(guò)失犯：以主觀惡性為標(biāo)準(zhǔn)時(shí)，可以將犯罪分為初犯與累犯、蓄意犯與激情犯。
　　著眼于犯罪客觀方面時(shí)：以是否要求危害結(jié)果為標(biāo)準(zhǔn)，可以將犯罪分為行為犯和結(jié)果犯：以犯罪行為蘊(yùn)含的倫理性程度為標(biāo)準(zhǔn)，可以將犯罪分為自然犯和法定犯：以犯罪持續(xù)時(shí)間為標(biāo)準(zhǔn)，可以分為既成犯和持續(xù)犯。
　　著眼于犯罪是否有其原因，可以將犯罪分為有因犯罪和無(wú)因犯罪。
　　犯罪的任何分類(lèi)，都是根據(jù)研究和應(yīng)用的需要進(jìn)行的。所列類(lèi)型并非全部。但這個(gè)概略的列表告訴我們，這些分類(lèi)主要是從主體、客體、主觀方面、客觀方面等構(gòu)成要件中選取的標(biāo)準(zhǔn)，其意義主要在于促進(jìn)對(duì)犯罪行為的識(shí)別與認(rèn)定。雖有以犯罪原因等為標(biāo)準(zhǔn)的非要件分類(lèi)，但并不多見(jiàn)。處罰的重要性雖然不亞于定罪，但就筆者所檢索到的資料而言，并無(wú)與處罰有關(guān)的犯罪分類(lèi)。這或許就是同種數(shù)罪之處罰問(wèn)題長(zhǎng)期夾纏不清的原因吧。
　　為了有效解決同種數(shù)罪之處罰問(wèn)題，筆者建議按罪刑規(guī)范能否吸納同種數(shù)罪為標(biāo)準(zhǔn)對(duì)犯罪進(jìn)行分類(lèi)：封閉型犯罪和開(kāi)放型犯罪，簡(jiǎn)稱(chēng)為封閉犯和開(kāi)放犯。依罪刑規(guī)范的屬性，不能夠吸納同種數(shù)罪的為封閉犯，在復(fù)數(shù)形式之下應(yīng)予并罰：能夠吸納同種數(shù)罪，則即便在評(píng)價(jià)上足以成立復(fù)數(shù)形式，僅按一罪處罰之，
　　
　　(二)封閉型犯罪的識(shí)別
　　對(duì)同種數(shù)罪無(wú)吸納能力的罪刑規(guī)范是封閉犯。申言之，此類(lèi)犯罪在罪刑規(guī)范的設(shè)計(jì)上，無(wú)論是罪狀還是刑罰檔次，都為立法所嚴(yán)格限定，其邊界是封閉的而且毫無(wú)彈性。在理解上，可比擬于英文字母“O”。該類(lèi)犯有封閉的邊界，邊界的規(guī)制使其評(píng)價(jià)功能局限單數(shù)犯罪，不能有效、充分地評(píng)價(jià)該罪之復(fù)數(shù)形式。抽象的描述不如生動(dòng)的實(shí)例。現(xiàn)結(jié)合幾個(gè)具體的犯罪加以說(shuō)明。
　　全部過(guò)失犯罪都是封閉犯。如《刑法》第133條交通肇事罪：“違反交通運(yùn)輸管理法規(guī)，因而發(fā)生重大事故，致人重傷、死亡或者使公私財(cái)產(chǎn)遭受重大損失的，處3年以下有期徒刑：交通運(yùn)輸肇事后逃逸或者有其他特別惡劣情節(jié)的，處3年以上7年以下有期徒刑：因逃逸致人死亡的，處7年以上有期徒刑。”罪狀的設(shè)計(jì)是針對(duì)一起犯罪的，刑罰雖有三個(gè)檔次，但只是基于不同后果的而設(shè)置，與交通肇事的復(fù)數(shù)形式無(wú)關(guān)。
　　全部“一罪一刑”的罪刑規(guī)范，也都是封閉犯。如《刑法》第258條重婚罪：“有配偶而重婚的，或者明知他人有配偶而與之結(jié)婚的，處2年以下有期徒刑或者拘役。”無(wú)論怎樣審視和解讀該條，均不能從中找尋出足以評(píng)價(jià)重婚罪之復(fù)數(shù)形式的理由。
　　刑法分則第一章規(guī)定的全部犯罪、分則第二章的大部分犯罪都是此類(lèi)犯罪，在刑法分則的其他章節(jié)中。此類(lèi)犯罪亦十分常見(jiàn)，難以一一列舉。刑法中大量存在封閉犯有其必然原因，這可以追溯到立法過(guò)程。在通常情況下，立法者設(shè)定罪刑規(guī)范時(shí)，往往以一起犯罪作為基本單元，然后再進(jìn)一步評(píng)價(jià)其社會(huì)危害性，量定各種情節(jié)對(duì)社會(huì)危害性的影響，進(jìn)而確定刑種、刑罰幅度及其檔次。當(dāng)出現(xiàn)復(fù)數(shù)形態(tài)時(shí)，則交由數(shù)罪并罰制度加以規(guī)制，以達(dá)到罪刑均衡的效果。只有基于便宜或者刑罰升格等特定原因，才會(huì)對(duì)犯罪復(fù)數(shù)形態(tài)加以考慮，并通過(guò)對(duì)罪刑規(guī)范的表述來(lái)體現(xiàn)。
　　封閉犯與開(kāi)放犯之間為矛盾關(guān)系。這種非此即彼的特點(diǎn)，可以幫助我們進(jìn)行類(lèi)型識(shí)別。當(dāng)某一具體罪刑規(guī)范封閉犯樣態(tài)不明顯時(shí)，同時(shí)考察其開(kāi)放犯的樣態(tài)，十分有益于我們正確區(qū)分之。在筆者的嘗試中，未遇騎墻難斷者。
　　應(yīng)當(dāng)注意的是，有些罪刑規(guī)范在刑法分則中可以劃入封閉犯，但經(jīng)過(guò)司法解釋后，有可能轉(zhuǎn)化為開(kāi)放犯。由于司法解釋具有法律效力，所以其影響是明顯而且直接的。對(duì)此，我們應(yīng)當(dāng)按照司法解釋的內(nèi)容確定該罪的類(lèi)型。
　　
　　(三)開(kāi)放型犯罪的識(shí)別
　　對(duì)同種數(shù)罪有吸納能力的罪刑規(guī)范是封閉犯。申言之，此類(lèi)犯罪在罪刑規(guī)范的設(shè)計(jì)上，或者其罪狀本身就是以復(fù)數(shù)為特征，或者其罪狀是開(kāi)放性的，足以涵蓋本罪之復(fù)數(shù)形式，或者其復(fù)數(shù)形態(tài)被設(shè)定為從重、升格之量刑情節(jié)，其邊界是開(kāi)放并且具有彈性。在理解上，可比擬于英文字母“U”。敞開(kāi)的端口使其具有超強(qiáng)的吸納和評(píng)價(jià)功能，足以合理應(yīng)對(duì)犯罪的復(fù)數(shù)形態(tài)，充分滿(mǎn)足罪責(zé)刑相適應(yīng)的原則。這是由開(kāi)放犯的性質(zhì)所決定的。
　　慣犯、數(shù)額犯和法律規(guī)定按一罪處理的犯罪都是開(kāi)放犯。通常，如果罪狀沒(méi)有體現(xiàn)出其吸納能力，則立法者會(huì)在罪刑規(guī)范中配置附加語(yǔ)句。以表明該罪的開(kāi)放性。這是十分方便而且有效的識(shí)別方法。如，《刑法》第303條賭博罪，條文表述中有“以賭博為業(yè)”一語(yǔ)，可推知其為慣犯條款，即便評(píng)價(jià)為復(fù)數(shù)形式，亦應(yīng)按一罪處理。數(shù)額犯是指數(shù)額直接影響行為性質(zhì)的犯罪，立法者會(huì)依數(shù)額大小為此類(lèi)犯罪配置相應(yīng)的刑罰檔次，而數(shù)額則得自累加。此類(lèi)犯罪是常見(jiàn)多發(fā)刑事犯罪，在全部罪名中占有相當(dāng)比例。如《刑法》第383條貪污罪，法條規(guī)定“對(duì)多次貪污未經(jīng)處理的，按照累計(jì)貪污數(shù)額處罰”；又如毒品犯罪，全國(guó)人大常委會(huì)《關(guān)于禁毒的決定》第2條規(guī)定“對(duì)多次走私、販賣(mài)、運(yùn)輸、制造毒品，未經(jīng)處理的，毒品數(shù)量累計(jì)計(jì)算”。還有些犯罪，立法并未直接規(guī)定，而是通過(guò)兩高的司法解釋規(guī)定的，如盜竊罪，最高人民法院《關(guān)于審理盜竊案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》第5條第(十二)項(xiàng)規(guī)定“多次盜竊構(gòu)成犯罪，依法應(yīng)當(dāng)追訴的……，應(yīng)當(dāng)累計(jì)其盜竊數(shù)額”。法律規(guī)定按一罪處理的情形最容易辨識(shí)，數(shù)量不多且都十分清楚明確。如《刑法》第236條強(qiáng)奸罪，將“強(qiáng)奸婦女、奸淫幼女多人的”規(guī)定為“10年以上有期徒刑、無(wú)期徒刑或者死刑”的量刑情節(jié)；《刑法》第263條搶劫罪，將“多次搶劫或者搶劫數(shù)額巨大的”規(guī)定為量刑情節(jié)；再如《刑法》第292條聚眾斗毆罪，將“多次聚眾斗毆的”規(guī)定為量刑情節(jié)。
　　開(kāi)放犯按一罪處罰，由于在罪刑規(guī)范設(shè)置上充分考慮了其復(fù)數(shù)形式，有相應(yīng)的量刑檔次與之相匹配，故不違反罪責(zé)刑適應(yīng)原則。又由于罪刑規(guī)范自身的屬性足以排除數(shù)罪并罰原則的適用，所以也不違反總則拘束力原則。而封閉犯按數(shù)罪并罰的方法處理，也同時(shí)兼顧了各項(xiàng)原則并有助于實(shí)現(xiàn)刑罰之公正。這或許就是本文主張的可取之處。
　　
　　責(zé)任編輯：吳