對我國外資并購國家安全審查制度的思考

　　在經(jīng)濟全球化的大背景下，隨著國門的不斷開放，外資的大量涌入，外資并購的比例在對華直接投資的方式中逐漸提高。凱雷并購徐工、達(dá)能并購?fù)薰⒏呤⒉①徏t獅水泥等并購大案的出現(xiàn)開始讓我們認(rèn)識到外資并購中國家安全問題，我們也認(rèn)識到外資并購要進行國家安全審查的必要性。在我國的《反壟斷法》的第31條，“對外資并購境內(nèi)企業(yè)或者以其他方式參與經(jīng)營者集中，涉及國家安全的，除依照本法規(guī)定進行經(jīng)營者集中審查外，還應(yīng)當(dāng)按照國家有關(guān)規(guī)定進行國家安全審查。”在《關(guān)于外資并購境內(nèi)企業(yè)規(guī)定》第12條中所論述的是國家經(jīng)濟安全。一個國家的國家安全包括政治、經(jīng)濟、文化、國防等各方面內(nèi)容。因此，外資并購國家安全審查也應(yīng)該是包括經(jīng)濟安全在內(nèi)的綜合審查制度。
　　2010年3月5日上午9時十一屆全國人大三次會議在人民大會堂開幕，國務(wù)院總理溫家寶作政府工作報告。溫家寶在報告中鼓勵外資參與國內(nèi)企業(yè)改組改造和兼并重組，加快建立外資并購安全審查制度。毫無疑問，一方面，這昭示我國作為世界第二大外國直接投資吸納國，“外資并購安全審查制度”已不容有失；另一方面，我國企業(yè)在“中海油并購優(yōu)尼科”、“聯(lián)想并購IBM”等一系列并購案中觸礁外國國家安全審查的情形下，完善我國的國家安全審查制度，也是克服當(dāng)前全球化多極化不利影響的需要。
　　綜觀我國的外資并購安全審查制度，準(zhǔn)入審查是第一道門檻。但是，隨著我國踐行國際義務(wù)，逐步開放外國投資產(chǎn)業(yè)領(lǐng)域，可以使用的準(zhǔn)入審查手段受限頗多。在此背景下，國家安全審查制度的重要性凸顯，與之不相稱的落后立法應(yīng)予完善。
　　一、 外資并購國家安全審查制度系統(tǒng)化
　　 我國首先明確外資并購活動應(yīng)接受國家安全審查的法律是2008年8月1日起施行的《反壟斷法》，其第31條規(guī)定：“對外資并購境內(nèi)企業(yè)或者以其他方式參與經(jīng)營者集中，涉及國家安全的，除依照本法規(guī)定進行經(jīng)營者集中審查外，還應(yīng)當(dāng)按照國家有關(guān)規(guī)定進行國家安全審查。”但是，在我國現(xiàn)行法律中，提到了“國家安全”的法律雖數(shù)以幾十計，其中卻并無系統(tǒng)的國家安全審查制度安排。《關(guān)于外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)的規(guī)定》、《外商投資產(chǎn)業(yè)指導(dǎo)目錄》等有關(guān)政策、行政法規(guī)和規(guī)章中也無法提煉出一套具有操作性的外資并購國家安全審查程序制度。這就使得《反壟斷法》第31條實際無法執(zhí)行。
　　造成這一現(xiàn)狀的是我國外資立法缺乏整體規(guī)劃，現(xiàn)行外資并購立法政出多門。首先，《反壟斷法》不是一部外資立法，其關(guān)注焦點首在內(nèi)資，如果涉及外資，焦點也在外資對國內(nèi)相關(guān)市場的競爭格局的影響，不可能對外資并購國家安全審查問題有過多的關(guān)注。《反壟斷法》第31條的宣示，與其說是外資并購國家安全審查制度有關(guān)細(xì)則得以制定的法律依據(jù)，不如說是在立法技術(shù)上體現(xiàn)我國三項外資審查制度之間的相互認(rèn)可與協(xié)調(diào)。正是由于我國外資法的缺失，造成了《反壟斷法》第31條的尷尬地位。其次，現(xiàn)行法規(guī)、規(guī)章多為國務(wù)院各部、委、局依授權(quán)各自制定，相互之間缺乏統(tǒng)一性，且內(nèi)容散亂、矛盾百出。歸根究底，這也是部委細(xì)則制定的外資立法缺失所造成的。
　　在當(dāng)前情況下，完善外資并購國家安全制度，一是通過制定外資法，明確主管機關(guān)、審查程序、審查標(biāo)準(zhǔn)等主要內(nèi)容，實現(xiàn)外資并購國家安全審查制度真正的有法可依，進而實現(xiàn)系統(tǒng)化；二是直接依據(jù)現(xiàn)有的《反壟斷法》，制定外資并購國家安全審查實施細(xì)則，先解決燃眉之急。以我國的外資并購活動開展和立法進程狀態(tài)來看，筆者認(rèn)為，先制定外資并購國家安全審查實施細(xì)則，再謀求外資立法支持的兩步走途徑較為現(xiàn)實可行。
　　二、 相關(guān)概念明晰化
　　何謂“國家安全”？何謂“外資并購”？這是外資并購國家安全審查制度的概念基礎(chǔ)。
　　“國家安全”是一個很難界定的概念。即使是在國家安全審查制度很發(fā)達(dá)的國家，也通常采取列舉考慮因素的寬泛解釋方法，而不是明確定義。但是，無論如何界定，應(yīng)該注意靈活性與操作性并舉。而今，我國《國家安全法》對“國家安全”的描述仍局限在國防安全領(lǐng)域，外資并購領(lǐng)域難以借鑒。而在外資并購法規(guī)當(dāng)中，不但沒有“國家安全”的界定，還存在“國家安全”和“國家經(jīng)濟安全”兩種混淆視聽的提法。類似的情形也出現(xiàn)在“外資并購”的界定問題上。例如，“并購”是否必須具備“控制權(quán)轉(zhuǎn)移”條件；確定“外資”的依據(jù)是“公司設(shè)立地”還是“資本控制地”等問題，在我國現(xiàn)行立法當(dāng)中雖能找到一定依據(jù)，但彼此之間又相互矛盾，以至于在并購法律實務(wù)中無所適從，滋生出種種問題。
　　此外，在審查內(nèi)容方面，對于“重點產(chǎn)業(yè)”、“中華老字號”等概念界定的缺失，也大大降低了僅有的外資并購國家安全審查規(guī)定的實際操作性。
　　三、 完善外資并購國家安全審查程序
　　依據(jù)《反壟斷法》的有關(guān)規(guī)定，商務(wù)部可以進行外資并購國家安全審查。但是，“國家安全”涉及國防戰(zhàn)略、產(chǎn)業(yè)安全、政治利益等廣泛內(nèi)容。商務(wù)部是否有能力對各方面因素加以正確考量？是否有能力開展各項調(diào)查工作？就這個問題，我們不妨效仿美國成立CFIUS的做法，成立以商務(wù)部牽頭，發(fā)改委、外交部、國防部、科技部、國家安全部、信息產(chǎn)業(yè)部、國資委等多部門派員參加的多部門聯(lián)合機構(gòu)，這既符合我國現(xiàn)行法律規(guī)定，又能提高商務(wù)部的工作能力。
　　其次，對于外資并購國家安全審查程序的啟動問題，現(xiàn)行法律沒有具體規(guī)定，也缺乏針對這一問題的政策指導(dǎo)。但是，從我國引進外資的基本氛圍和發(fā)展戰(zhàn)略來看，外資并購國家安全審查程序不應(yīng)被廣泛使用。尤其是在我國現(xiàn)行程序啟動標(biāo)準(zhǔn)模糊的情況下，我國在設(shè)計程序啟動標(biāo)準(zhǔn)之初，可以低標(biāo)準(zhǔn)，但是在審查機構(gòu)實際執(zhí)行時，應(yīng)予嚴(yán)要求。
　　此外，外資并購國家安全審查程序啟動以后，調(diào)查、審查、決定、監(jiān)督、救濟等等各階段的期限及有關(guān)企業(yè)的參與權(quán)利和義務(wù)，應(yīng)秉持公正、透明的原則予以立法明確，以增強外資并購國家安全審查程序的可預(yù)見性，減少尋租，增強外資信心。
　　2009年，中國外國直接投資流入量為950億美元，這當(dāng)中有多少有損我國的國家安全，我們不得而知。我國“走出去”的企業(yè)還會遭遇多少外資并購國家安全審查，我們也不得而知。我國外資并購國家安全審查制度的落后狀態(tài)必須改變，我國才能成為真正的國際投資大國。
　　
　　（程璐，1982年生，重慶人，西南政法大學(xué)2008級博士生。研究方向：國際法）