是共同詐

　　一、基本案情
　　
　　2008年1月，廈門市翔安區(qū)某鎮(zhèn)政府與廈門市某公司簽署合同。欲在該鎮(zhèn)某村建設(shè)客貨碼頭。合同約定，碼頭由公司全資投建，鎮(zhèn)政府負(fù)責(zé)項(xiàng)目征地、征海工作，拆遷費(fèi)用經(jīng)雙方確認(rèn)后，由公司承擔(dān)。村民被告人張某殊得知建設(shè)該碼頭需征用村南面海域養(yǎng)殖地后，找到時(shí)任該村村委會(huì)主任、鎮(zhèn)政府征地測(cè)量小組成員的被告人張某江，向其許諾獲得補(bǔ)償款后要以1／3的補(bǔ)償款作為好處費(fèi)，張某江未拒絕。隨后在整個(gè)征用補(bǔ)償過程中，在張某江的多次暗中幫助下，張某殊得以在碼頭征用海域中的“蠣尾線”以南海域，采取搶放紫菜養(yǎng)殖設(shè)施的手段，虛報(bào)66畝的紫菜養(yǎng)殖設(shè)施。騙得海上物補(bǔ)償款人民幣105600元：同時(shí)虛構(gòu)其養(yǎng)殖花蛤苗的事實(shí)，虛報(bào)236.39畝的花蛤養(yǎng)殖地，騙得海上物補(bǔ)償款人民幣1359710元。之后。張某殊于2008年底和2009年初分兩次共送給張某江人民幣31萬元好處費(fèi)。
　　
　　二、分歧意見
　　
　　第一種意見認(rèn)為，被告人張某殊詐騙罪和行賄罪的構(gòu)成要件均具備，應(yīng)各自定罪，實(shí)行數(shù)罪并罰。被告人張某江利用職便，非法收受他人賄賂款，為他人謀取利益，其行為已構(gòu)成受賄罪。
　　第二種意見認(rèn)為，被告人張某殊詐騙罪和行賄罪的構(gòu)成要件均具備，但詐騙財(cái)物是目的，行賄則是詐騙財(cái)物的一種必要、重要手段，二罪構(gòu)成牽連關(guān)系，應(yīng)從一重罪定罪處罰，并應(yīng)認(rèn)定受賄人張某江系詐騙罪共犯。理由是：(1)兩被告人在征用工作尚未開始時(shí)就暗中達(dá)成共謀，雖對(duì)各自非法占有的財(cái)產(chǎn)數(shù)額的預(yù)期不盡相同，但均產(chǎn)生了牟取超額、非法征用補(bǔ)償款的合意，達(dá)成了共同詐騙公私財(cái)物的共同犯罪故意，結(jié)成了利益共同體，雙方里應(yīng)外合，各盡所能，以致犯罪行為得逞。(2)行受賄行為應(yīng)認(rèn)定為分贓行為。(3)碼頭項(xiàng)目出資方為公司，非鎮(zhèn)政府出資，不屬于鎮(zhèn)政府公款。
　　第三種意見認(rèn)為，被告人張某殊、張某江應(yīng)構(gòu)成共同貪污犯罪。除認(rèn)同第二種意見關(guān)于兩名被告人的行為符合共同犯罪構(gòu)成要件的理由外，認(rèn)為：(1)海上物補(bǔ)償款雖來源于公司，但已轉(zhuǎn)入鎮(zhèn)政府賬上，由鎮(zhèn)政府管理、支配和使用，應(yīng)以公共財(cái)產(chǎn)論。(2)被告人張某江系村委會(huì)主任，受鎮(zhèn)政府委托從事征海及發(fā)放海上物補(bǔ)償款工作，根據(jù)《刑法》第93條第2款的規(guī)定，屬于依照法律從事公務(wù)的人員，應(yīng)以國(guó)家工作人員論。本案中，被告人張某江、張某殊相互勾結(jié)，利用被告人張某江受鎮(zhèn)政府委托從事征海工作的職務(wù)便利。共同騙取補(bǔ)償款。根據(jù)《刑法》第382條第3款及《最高人民法院關(guān)于審理貪污、職務(wù)侵占案件如何認(rèn)定共同犯罪幾個(gè)問題的解釋》第1條的規(guī)定，行為人與國(guó)家工作人員勾結(jié)，利用國(guó)家工作人員的職務(wù)便利，共同侵吞、竊取、騙取或者以其他手段非法占有公共財(cái)物的，以貪污罪共犯論處。
　　
　　三、評(píng)析意見
　　
　　筆者同意第一種意見。
　　(一)被告人張某殊、張某江不存在詐騙的事前通謀
　　通謀，按其文字含義，應(yīng)當(dāng)是就某事項(xiàng)與人商議。但共同犯罪中的通謀，有其特定的本質(zhì)規(guī)定性。在主體上是兩人及其以上在主觀上是為了實(shí)施具體的犯罪，客觀行為上是同謀合議并形成決意，其實(shí)質(zhì)是就共同犯罪達(dá)成決意，表現(xiàn)為協(xié)議、同盟、默契等形式。因此，“通謀”的達(dá)成包括兩種情況：一種是明示方式，即犯罪嫌疑人之間用明確的語言進(jìn)行溝通。行為人答應(yīng)為具體實(shí)行犯事后或事中提供幫助：另一種是相互默契的方式，心理上形成一種共識(shí)，雙方心照不宣，相互之間達(dá)到了事實(shí)上的共謀，能按照先前形成的不同分工，共同配合實(shí)行犯罪。本案中，被告人張某殊事前找到被告人張某江，稱自己有2千畝的海地，請(qǐng)被告人張某江在征用工作中盡力幫忙，事后會(huì)給其賠償款的1／3作為感謝費(fèi)，被告人張某江也表示會(huì)盡力幫忙，但被告人張某殊并未以明示或暗示的方式向被告人張某江表示出其要通過詐騙手段騙取賠償款的意思表示，更不用說雙方有就共同騙領(lǐng)補(bǔ)償款進(jìn)行明確的分工。此時(shí)，被告人張某殊、張某江僅就行、受賄的關(guān)系達(dá)成了共識(shí)，根本不存在共同詐騙的意思聯(lián)絡(luò)。之后。被告人張某殊采取了搶放、虛報(bào)養(yǎng)殖設(shè)施、虛構(gòu)養(yǎng)殖事實(shí)等手段實(shí)施詐騙，而被告人張某江則實(shí)施了即時(shí)告知征地情況、提出意見影響征地結(jié)果、以及在明知被告人張某殊存在搶放虛報(bào)養(yǎng)殖設(shè)施、虛構(gòu)養(yǎng)殖事實(shí)的情況不予揭穿等行為。這也更進(jìn)一步證實(shí)了雙方并未達(dá)成詐騙共識(shí)，而是各有所圖：被告人張某殊此時(shí)的目的是騙取超額、非法的海上物補(bǔ)償款；而對(duì)被告人張某江而言，其目的則是基于之前雙方達(dá)成的共識(shí)，利用自己的職務(wù)便利為被告人張某殊謀利，以獲得被告人張某殊承諾的賄賂款。既然被告人張某殊、張某江主觀犯意存在偏差，又怎能認(rèn)定兩人在事前已就共同詐騙達(dá)成共識(shí)。存在事前通謀呢?況且，被告人張某殊從未就詐騙的具體方式、手段與被告人張某江進(jìn)行事前商討，而是在已和被告人張某江達(dá)成行、受賄共識(shí)的情況下，自信被告人張某江會(huì)為自己提供幫助而大膽實(shí)施了一系列詐騙行為，這正好進(jìn)一步證明了被告人張某江并未參與到被告人張某殊的詐騙行為中，而是利用職務(wù)便利為被告人張某殊謀利(包括擴(kuò)增其被征地面積、根據(jù)其指界確認(rèn)征地范圍、對(duì)違規(guī)操作予以放任等)，為其實(shí)施詐騙提供了便利。根本不是其詐騙“同伙”。
　　
　　(二)被告人張萊殊詐騙罪和行賄罪的構(gòu)成要件均具備，應(yīng)各自定罪，實(shí)行數(shù)罪并罰
　　區(qū)分罪數(shù)之單復(fù)的標(biāo)準(zhǔn)，是犯罪構(gòu)成的個(gè)數(shù)。即行為人的犯罪事實(shí)具備一個(gè)犯罪構(gòu)成的為一罪，行為人的犯罪事實(shí)具備數(shù)個(gè)犯罪構(gòu)成的為數(shù)罪。被告人張某殊既實(shí)施了詐騙行為又實(shí)施了行賄行為，兩罪的構(gòu)成要件均具備，兩罪并不構(gòu)成牽連關(guān)系，應(yīng)各自定罪，實(shí)行數(shù)罪并罰。其一，從主觀上看，被告人張某殊存在兩個(gè)不同內(nèi)容的犯罪故意——詐騙故意和行賄故意，且詐騙的故意在先，行賄的故意在后；其二，從客觀表現(xiàn)看，被告人張某殊既實(shí)施了詐騙的行為——搶放、虛報(bào)養(yǎng)殖設(shè)施、虛構(gòu)養(yǎng)殖事實(shí)等。也實(shí)施了行賄的行為——承諾支付感謝費(fèi)請(qǐng)被告人張某江利用職便提供幫助：其三，從詐騙與行賄的關(guān)系看，二者雖有關(guān)聯(lián)，但又都是獨(dú)立的法律關(guān)系，被告人張某殊實(shí)施詐騙的對(duì)象是鎮(zhèn)政府，而實(shí)施行賄的對(duì)象是張某江，二者并非一行為一法律關(guān)系，而是數(shù)行為數(shù)罪，不存在手段行為與目的行為之分，更談不上牽連關(guān)系。其四，從法律關(guān)系分析，被告人張某殊的詐騙對(duì)象是鎮(zhèn)政府的補(bǔ)償款，而受賄人張某江本身就是執(zhí)行鎮(zhèn)政府的征地、發(fā)放補(bǔ)償款指令的人。受鎮(zhèn)政府委托執(zhí)行公務(wù)。因此張某江就是張某殊實(shí)施詐騙的對(duì)象委托人。
　　
　　(三)本案款項(xiàng)的性質(zhì)系公款
　　首先，公司與鎮(zhèn)政府簽訂《某客貨碼頭投資開發(fā)經(jīng)營(yíng)合同》，約定由公司出資，鎮(zhèn)政府負(fù)責(zé)征地及相關(guān)一切事宜，即公司僅與鎮(zhèn)政府發(fā)生法律關(guān)系，并未與被征海域的村民發(fā)生關(guān)系。其次，在整個(gè)征用海地過程中，征地主體是鎮(zhèn)政府，村委的作用和職責(zé)是執(zhí)行鎮(zhèn)政府的指令、配合鎮(zhèn)政府工作，而非執(zhí)行公司的指令。其三。海上物補(bǔ)償款雖由公司私人出資。但該款項(xiàng)是由公司直接轉(zhuǎn)到鎮(zhèn)政府的賬戶，在國(guó)家機(jī)關(guān)管理和使用。根據(jù)《中華人民共和國(guó)刑法》第91條第2款之規(guī)定，在國(guó)家機(jī)關(guān)、國(guó)有公司、企業(yè)、集體企業(yè)和人民團(tuán)體管理、使用或者運(yùn)輸中的私人財(cái)產(chǎn)，以公共財(cái)產(chǎn)論。也就是說，該款項(xiàng)一經(jīng)轉(zhuǎn)入鎮(zhèn)政府賬戶，款項(xiàng)的性質(zhì)即發(fā)生變化，成為鎮(zhèn)政府支配、管理和使用的海上物補(bǔ)償款，即本案中的款項(xiàng)雖為公司的私人出資，但是在國(guó)家機(jī)關(guān)管理和使用。其四，用于補(bǔ)償被征海地的養(yǎng)殖設(shè)施及青苗的補(bǔ)償款，系鎮(zhèn)政府轉(zhuǎn)給村委會(huì)的，具體的造表、發(fā)放等工作均由張振江等人實(shí)施，而張鴻殊等人所騙取的正是這部分款項(xiàng)。綜上，本案的款項(xiàng)性質(zhì)系公共財(cái)產(chǎn)。資金的來源不影響該款項(xiàng)公共財(cái)產(chǎn)性質(zhì)的認(rèn)