私分藥品“回扣”款應如何認定

　　一、基本案情
　　
　　某國有職工醫院的藥品來購小組(由誼院院長任組長、副院長人副組長、藥劑、藥品管理、辦公室等部門負責人共五人組成)為了增加醫院的銷售利潤，增大自有流動實金，輕醫院同毒決定提高藥品進價10％(因按照上級的規定，藥品出售價不得高于進價的15％)，并與藥商約定：回扣6％給醫院，4H作為藥商的手續費，藥商認可。一段時間后，醫院召集有關藥商開會，以收取會務費的名義。指派本單位的會計、出納收回回扣教22，6萬元(醫院未出示收據、亦來入賬)。事后藥品采購小組組長、副蛆長和合計、出納四人商定，他們每人分4萬元，其他三名成員每人分2，2萬元，當出納員蛤其他三人發錢時，均問是什么棧，出蚋員告訴他們就是拜筆曰扣款，井囑咐不得聲張。
　　
　　二、分歧意見
　　
　　第一種意見認為構成濫用職權罪。理由是原藥品的采購價格是經衛生、藥監等部門公開招標后確定的價格，非正當程序、非合法事由不能改變公開招標價格。因此，醫院藥品采購藥品只能在這個價格內執行，無權再提高藥品采購價格。擅自提高藥品采購價格的行為超越了采購小組的職責，是濫用職權的行為，且該行為給醫院、患者都造成了重大損害，屑于情節嚴重的行為。故應按濫用職權罪從重處理。
　　第二種意見認為構成單位受賄罪。理由是醫院與藥商簽訂藥品購銷合同，已按合同價格全顴付款，形式上價款應屬藥商所有。藥商同意從自己的利益中按事前約定656給醫院，這是典型的經濟交往中的回扣。刑法明確規定國有公司、事業單位在經濟交往中收取各種名義的回扣、手續費的以受賄論。由于回扣是送給醫院的。應按單位受賄罪處理。
　　第三種意見認為構成貪污罪，理由是醫院采購小組等人私分的回扣款本來就是顫外多付出去的，其性質仍是公款。該案符合貪污罪的構成要件，應按貪污罪處理。但對貪污罪涉嫌應處理的人員又有三種意見：一是認為醫院藥品采購小組成員和會計、出納應追究責任；二是醫院藥品采購小組成員和會計、出納，包括藥商都要追究責任；三是只追究組長、副組長和會計、出納四人的責任。
　　
　　三、評析意見
　　
　　筆者贊同按貪污罪定性。
　　
　　(一)不能按濫用職權罪定性
　　首先，該職工醫院不是國家機關，且擅自提高藥品采購價格是醫院的行為，不是個人行為。其次，醫院實際損失只有]5萬元，尚未達到，重大損失”的程度，因此，該案不符合濫用職權罪的構成要件，不能按濫用職權罪處理。
　　
　　(二)不宜按單位受賄罪處理
　　在醫院未提高進藥價之前，藥商本來就是按公開招標的價格正常供應藥品，不存在不提價就不供應藥品問題。該醫院主動要求藥商提價10％而回扣6％的做法與實際正常采購藥品設有因果聯系。而是借購藥品的方式違法違規獲取利益，所得到的6％形式上是回扣，實際本來就是自己單位的資金；而經濟交往中的回扣是銷售方的一種讓利行為，即銷售方從自己合法的銷售利潤中按一定比例，用現金或相當于折合現金的物品給予購買方。回扣的結果是購買方得到了利益，銷售方減少了合法收入。本案中的6％的回扣，既不是藥商的合法利益，也沒有減少藥商的收入，所以它本質上不是回扣。另外單位受賄還有兩個特征，一是單位的意志決定收受；二是歸醫院集體所有。本案中僅是醫院少數人員私分，故不能按單位受賄罪處理。
　　
　　(三)應當以貪污罪予以認定
　　第一提高10％的價款是醫院正常藥品采購以外的支出，而且在事前就已經約定6％回扣給醫院，從實際執行合同把款付給藥商和再從藥商處收回款項，全部都是單位的行為，所以回扣歇是醫院公款的性質是清楚的：第二把本來應收回醫院的公款采取不入賬的形式隱瞞下來予以私分，完全是利用藥品采購職務上的便利非法侵占公共財物；第三藥品采購小組成員和會計、出納是職工醫院(國有事業單位)正式的管理人員，是適格貪污罪的主體，他們的行為嚴重違反了政府采購的規定，又將提價的結果轉嫁給患者，損害了患者的利益，應按貪污罪從嚴處理。
　　本案是貪污性質的共同犯罪，形式上是藥品采購小組成員、會計和出納、藥商他們共同行為的結果。但對本案中具體獲罪人員應嚴格區分，筆者認為，只有藥品采購小組組長、副組長和會計、出納四人的”共同故意，和“共同行為”才是符合犯罪的“故意”和”行為”。他們四人商量決定將收回的公款不入賬予以私分，這是他們共同的犯罪故意。事后將公款悉數悄悄分發給他人是他們共同行為的客觀表現。藥品采購小組的其他三人雖然也分得部分公款，但三人沒有貪污這筆公款的共同故意，僅是被動接受，故不應當列為共同犯罪；藥商在提價過程中雖然也得到好處，但并不是他們主動提出或積極追求要得到這樣的好處，僅是被動地接受和附合，他們無權決定醫院收回22，‘萬元的歸宿，所得的4％是事前約定手續費，也沒有共同貪污10％的故意，所以也不應將他們列為共同犯罪。
　　綜上所述，筆者贊同以貪污罪認定該案，且認定只能限制在起研究、決定作用的范圍之內，即藥品采購小組組長、副組長和會計、出納四