非法取匯票由他人貼現(xiàn)的行為如何定性

　　一、基本案情
　　
　　2008年4月底，某縣某公司查賬時發(fā)現(xiàn)缺失一張票號為GA／01 03515779的100萬元承兌匯票，遂向該縣公安局報案，案發(fā)后，該公司出蚋郭某自稱2008年4月9日上午上班時，在公司三樓拐彎處揀到一張100萬元承兌匯票，并交給張某。張某后用此匯票貼現(xiàn)取得現(xiàn)金967500元且多次使用。后因公安機關(guān)偵查，匯票出現(xiàn)瑕疵被退回張某處，張某如敷歸還現(xiàn)金。此間，郭某多次向張某催要匯票，張某均拒絕。2008年6月16日16時許，張某將匯票交于古韓派出所。2008年6月23曰上午。讀公司將匯票領(lǐng)田。
　　本案申，郭某與專業(yè)經(jīng)手保管承兌匯票工作人員等4人同處一辦公室工作。該作人員不在班時，同辦公室其余三人均可接收承兌匯票，井于事后交與該工作人員，但無需任何書面手續(xù)，涉案100萬元承兌匯票具體在什么時間。什么地點。如何丟失等情節(jié)均無相關(guān)證據(jù)予以證明。對于郭某自稱匯票是自己于2008午4月9曰在公司三樓拾取這一情節(jié)。也僅僅只有郭某個人陳述，無其他證據(jù)予以佐證，被害公司直到公司組織查賬時。才發(fā)現(xiàn)涉案匯票丟失一事，而且郭某直接參與了本次查賬。郭某獲取匯票后，將匯票交于張某，張某將匯票貼現(xiàn)取得現(xiàn)金，這一情節(jié)有證據(jù)支持。后因公安機關(guān)介入，匯票出現(xiàn)瑕疵被退回張某處，張某將現(xiàn)金返還，后張某將匯票上交到當(dāng)?shù)嘏沙鏊擅逗绢I(lǐng)回這一事實亦有證據(jù)予以證明。但。郭某將匯票交給張某之始，二人如何商談，雙方則各執(zhí)一詞。郭某在偵壹機關(guān)首次供述稱。交給張集匯票是因為自己不敢花。以后幾次供述則多有反復(fù)。但均無法說清將匯票交給張某的原因。張某別稱，郭某交給自己匯票的目的就是讓自己等匯票到期幫忙提取現(xiàn)金。對于郭某多次催要匯票。其拒不變還匯票這一情節(jié)，雙方均以認可，但同時證據(jù)顯示郭某并沒有將迭一事實報告單位或公安機關(guān)；而張某真0稱不將貼現(xiàn)后的現(xiàn)金或匯票返還郭某是因為懷疑匯票來路不正，怕將現(xiàn)金或匯票交還郭某后，最終無從蛄果。而對不交還原固雙方亦是各執(zhí)一詞，
　　
　　二、分歧意見
　　
　　第一種觀點：郭萊構(gòu)成職務(wù)侵占罪，張某不構(gòu)成犯罪。郭某為公司專業(yè)的財會人員，熟諳財會知識。與專業(yè)保管匯票工作人員同處一室。且當(dāng)專業(yè)保管匯票工作人員休假或不在公司時，同科室的其他人員包括郭某都可以代為收取匯票。對于郭某來說，她具備這種利用工作職責(zé)接觸涉案匯票的機會。且從匯票具體丟失時間到公司查賬到案發(fā)，郭某長時間持續(xù)持有匯票。此過程中對己持有涉案匯票一事，從未對別人提及。郭某的行為符合職務(wù)侵占罪的四個構(gòu)成要件，構(gòu)成職務(wù)侵占罪。
　　張某對匯票的來源不知情，雖有貼現(xiàn)獲取現(xiàn)金的行為，但最終匯票退回現(xiàn)金返還。并將匯票主動交到當(dāng)?shù)嘏沙鏊疑姘竻R票已由被害單位領(lǐng)回，未造成任何實際損失，因此，張某行為不構(gòu)成犯罪。
　　第二種觀點：郭某構(gòu)成侵占罪，張某行為可免予刑事處罰。假定郭萊所言為真，其作為專業(yè)的財會人員。應(yīng)當(dāng)知道在單位揀到匯票的意義，而其在明知的情況下不但不把匯票交給單位主管部門，仍將匯票帶回家中保管，這本身已經(jīng)摻雜侵占的故意。而且郭某在明知的狀態(tài)下一直未將匯票的去向向相關(guān)部門匯報，這一情節(jié)也足以說明其主觀心態(tài)，即使實際情況確實是郭某曾多次催促張某歸還匯票，是張某拒不返還，但郭萊在這種情況下仍可以借助司法機關(guān)力量將匯票盡早追回，但郭某自始至終沒有。這足以說明郭某主觀上不想歸還匯票的本意，其取得匯票的方式不影響其侵占罪的構(gòu)成。所以郭某之行為構(gòu)成普通侵占罪。
　　張某之行為：其自稱對匯票來源曾有懷疑，但仍有后續(xù)的貼現(xiàn)等行為，好在最終是在匯票出現(xiàn)瑕疵被退回后及時上交了公安機關(guān)。根據(jù)<刑法)第37條之規(guī)定，“對于犯罪情節(jié)輕微不需要判處刑罰的，可以免予刑事處罰”。對于張某可免予刑事處罰。
　　第三種觀點：認為郭某不構(gòu)成職務(wù)侵占罪或侵占罪，但仍可能涉嫌犯罪，可免予刑事處分；張某構(gòu)成票據(jù)詐騙罪。職務(wù)侵占罪是指公司和其他企業(yè)的董事、監(jiān)事、職工利用職務(wù)或者工作上的便利，侵占本公司、企業(yè)財物數(shù)額較大的行為。認定職務(wù)侵占罪的關(guān)鍵在于行為人是否利用職務(wù)或者工作的便利。如果行為人沒有主管、管理、經(jīng)手、經(jīng)營某一財產(chǎn)的職責(zé)，該行為就不應(yīng)當(dāng)構(gòu)成職務(wù)犯罪，從而排除職務(wù)侵占罪的性質(zhì)。在本案中，郭某并不是專業(yè)經(jīng)手保管承兌匯票的工作人員，他沒有管理的職責(zé)，雖然該工作人員不在班時，郭某可以接收承兌匯票，并于事后交與該工作人員，但是這種接收并非是其常規(guī)性工作。因此郭某的行為不具有職務(wù)侵占罪的構(gòu)成要件。
　　
　　三、評析意見
　　
　　筆者傾向于第三種觀點，
　　郭某是否構(gòu)成侵占罪呢?侵占罪的犯罪對象較職務(wù)侵占罪更為廣泛，所有具有所有權(quán)關(guān)系的財產(chǎn)幾乎都可以成為侵占罪的對象。侵占罪在行為方式上表現(xiàn)為將數(shù)額較大的他人財物占為已有拒不退還或交出的行為。并且拒不退還或交出是犯罪成立的必要條件。可見，行為人在犯罪前已經(jīng)持有他人財產(chǎn)，這種持有往往是合法的。只有當(dāng)行為人對合法持有的財產(chǎn)產(chǎn)生非法占有的故意，主觀上確實不想歸還，而且還采取拒不退還，拒絕交出他人財物的才構(gòu)成侵占罪，如果行為人先有非法占有他人財物的故意，但是后來又主動交出拾得物，情節(jié)不是十分嚴重，也可以不以犯罪論處。本案中，郭某口供顯示，2008年4月9日上午上班時，在公司三樓拐彎處揀到一張100萬元承兌匯票，并且交給張某，而沒有及時返還給公司。可以認定，郭某具有非法占有承兌匯票的故意。但是，從2008年4月底公司發(fā)現(xiàn)承兌匯票缺失而向公安機關(guān)報案到2008年6月16日16時許。張某將匯票交于古韓派出所。在這個期間。郭某多次向張某催要匯票，張某均拒絕。對于這一點。雙方均已認可，張某稱不將貼現(xiàn)后的現(xiàn)金或匯票返還郭某是因為懷疑匯票來路不正，怕將現(xiàn)金或匯票交還郭某后，最終無從結(jié)果。可見郭某之所以沒有及時返還匯票是由于張某的干涉，雖然證據(jù)顯示郭某并沒有將這一事實報告單位或公安機關(guān)，仍然不影響郭某歸還匯票的意思表示和積極采取行動的悔罪表現(xiàn)。而且最終促使張某將匯票交于派出所。因此，郭某不構(gòu)成侵占罪。
　　郭某作為專業(yè)財會人員在熟知財會制度和業(yè)務(wù)情形下，不管以何種方式取得匯票，都應(yīng)當(dāng)明知承兌匯票的意義。郭某拿到匯票沒有及時歸還，而是給了張某。可見郭某具有某種程度的非法占有的故意，仍不排除涉嫌犯罪的可能，因此，本案證據(jù)雖不能證明郭某構(gòu)成職務(wù)侵占罪或侵占罪，但其仍涉嫌犯罪。根據(jù)(刑法)第37條之規(guī)定。“對于犯罪情節(jié)輕微不需要判處刑罰的，可以免予刑事處罰”，可以對郭某免予刑事處罰。
　　對于張某，則構(gòu)成票據(jù)詐騙罪。根據(jù)(刑法)第194條第l款的規(guī)定，票據(jù)詐騙的行為方式包括冒用他人的票據(jù)進行詐騙活動。具體而言，是指行為人擅自以合法持票人的名義，支配、使用、轉(zhuǎn)讓自己不具備支配權(quán)利的他人的匯票，進行詐騙的行為，這里所說的“冒用”通常表現(xiàn)為以下幾種情況：一是指行為人以非法手段獲取的票據(jù)，如以欺詐、偷盜或者脅迫等手段取得的票據(jù)，或者明知是以上述手段取得的票據(jù)，而使用進行詐騙活動；二是指沒有經(jīng)過合法持票人授權(quán)同意，而以合法持票人的名義使用其票據(jù)進行詐騙的行為：三是指用他人委托代為保管的或者撿拾他人遺失的票據(jù)進行使用，騙取財物的行為。本案中，張某明知郭某是以非法方法獲得該承兌匯票仍然接受并且貼現(xiàn)此匯票，存在明顯的非法占有的故意。客觀方面張某并不是該匯票的合法持有人，在郭某的多次催要下，張某拒不歸還，而是積極用此匯票貼現(xiàn)取得現(xiàn)金967500元，并且多次使用。根據(jù)最高人民法院(關(guān)于審理詐騙案件具體應(yīng)用法律的若干問題的解釋)，個人進行票據(jù)詐騙數(shù)額在10萬元以上的，屬于數(shù)額特別巨大。數(shù)額特別巨大的，處10年以上有期徒刑或者無期徒刑，并處5萬元以上50萬元以下罰金或者沒收財產(chǎn)。事后，因為匯票出現(xiàn)瑕疵并且公安機關(guān)開始調(diào)查此匯票失竊一案，張某才被迫返還所有現(xiàn)金，把匯票上交給公安機關(guān)，此行為僅僅是犯罪后的一種悔罪表現(xiàn)，并不影響前票據(jù)詐騙罪的既