本案是盜竊\\侵占還是信用卡詐騙

　　一、基本案情
　　
　　被告人朱杰、孫凱欽均系1991年生于江西省新干縣人。均因盜竊罪被公安局刑事拘留。2008年7月28日被逮捕。
　　2008年6月4日上午。被告人朱杰見吳云亮在上網，朱借吳電腦上了自己的“QQ”聊天，在網上朱杰問同學曾葉清借200元錢用。曾答應并要朱提供一銀行賬號。朱隨即向吳借用銀行卡。吳出于信任便將其父親的一張中國農業銀行卡給朱并告訴其卡密碼。當天下午6時許。朱杰獨自持卡到自動取款機上查詢是否有匯款入賬時，發現該卡內有19000元存款(含曾匯入的200元)，朱便告訴了孫凱欽及楊衛星二人，三人商量要將卡上存款提取出來，于是三人便持卡多次在ATM機上提取卡內存款18900元進行分贓，爾后攜款潛逃。
　　案發后，二被告人主動投案，并退還了所有的贓款。
　　
　　二、案件處理情況
　　
　　公訴機關指控，被告人的行為構成盜竊罪。
　　被告人及其辯護人認為本案定性不當，本案屬信用卡詐騙罪而非盜竊罪。
　　新干縣人民法院認為：本案被告人有非法占有他人財物的目的。客觀上有趁他人不注意，多次秘密提取卡內的現金，其行為符合秘密竊取的特征，同時，被告人并未使采用虛構事實或隱瞞真相的方法，ATM機依照真實的信息付款，不屬于“冒用他人信用卡”行為，不符合信用卡詐騙罪的構成要件，案發后，二被告人認罪態度較好、積極退贓，且有投案自首，及未成年犯罪的法定情節，依法減輕處罰。判決如下：被告人朱杰、孫凱欽犯盜竊罪，均判處有期徒刑十一個月，并處罰金人民幣7000元。
　　
　　三、評析意見
　　
　　本案二被告人的行為如何定性，存在以下三種意見：第一種意見認為：構成盜竊罪：第二種意見認為：構成侵占罪；第三種意見認為：信用卡詐騙罪。
　　筆者同意第三種意見，理由如下：
　　(一)本案不應以盜竊罪定罪處罰。原因是在客觀上二被告人的行為不屬“秘密竊取”。秘密竊取是指行為人采用主觀上自認為不被財物所有者、持有者發覺的方法，竊取他人財物的行為。因為行為人非法取得的是現金，所以必須首先確認，取款時現金由誰占有。應該認為持卡人存入銀行的現金，已不再由持卡人事實上占有，而是由銀行事實上占有。本案中二被告人取得銀行卡及密碼的方式是合法的，其輸入ATM機上的信息及密碼都不是虛假的指令，是符合銀行的規定的取款手續的，對財物的占有者而言。不能說是“秘密竊取”，所以說不符合盜竊罪中的“秘密竊取”的行為方式。因此說，本案不能認定為盜竊罪。
　　(二)本案不應以侵占罪定罪處罰。侵占罪所侵占的財產就是在自己的實際控制下，吳某并沒有將卡內的所有存款都給被告人保管。所以說本案被告人朱杰侵吞的財產并不是在自己的實際控制下。而且因為侵犯財產的行為是使用行為，所以必須根據使用行為的性質確定罪名，而不能根據并不侵犯他人財產的取得信用卡的行為方式確定罪名。所以說不能以侵占罪確定其罪名。
　　(三)本案應該以信用卡詐騙罪定性。信用卡詐騙罪是指以非法占有為目的，利用信用卡，虛構事實，隱瞞真相，騙取公私財物數額較大的行為。本案中，吳某不但將銀行卡交給朱杰，還告知其密碼，朱杰是憑借吳某對其的信任取得銀行卡及密碼。對于吳某財物的占有者銀行而言，只要查明在ATM機輸入的取款信息是否是持卡人的真實意思表示。即密碼、取款金額等都是持卡人或受其委托的人進行的。否則其獲取錢款起決定作用的是“冒用他人信用卡”的欺詐手段。其本質是行為人以持卡人的名義來使用信用卡。冒用持卡人的名義提取了18700元。符合詐騙“虛構事實或隱瞞真相”的行為方式。應以信用卡詐騙罪定罪處罰。
　　綜上所述：因為侵犯財產的行為是使用行為，所以必須根據使用行為的性質確定罪名。而不能根據并不侵犯他人財產的取得信用卡的行為方式確定罪名。所以說不能以侵占罪確定其罪名。被告人在取款機上取走那筆錢不符合盜竊罪中的秘密竊取的客觀表現.不應定性為盜竊罪。本案中二被告人在合法取得信用卡后使用其不應拿到的那筆錢，是屬于冒用他人信用卡類型的信用卡詐騙罪，應該以信用卡詐騙罪定罪科