法治現(xiàn)代化，離我們有多遠(yuǎn)

■蔡鴻銘

法治現(xiàn)代化，離我們有多遠(yuǎn)

■蔡鴻銘

改革開放20年來，從“有法可依，有法必依，執(zhí)法必嚴(yán)，違法必究”的法制原則的確立，到“依法治國(guó)，建設(shè)社會(huì)主義法制國(guó)家”基本方略的提出，法制的基本精神逐漸深入人心。依法治國(guó)已經(jīng)成為中國(guó)21世紀(jì)政治生活和社會(huì)生活的重要目標(biāo)，中國(guó)已經(jīng)邁向一個(gè)法治的新世紀(jì)。這是一個(gè)令人可喜的局面，然而面對(duì)這個(gè)局面，許多人也許要追問“為什么在這之前中國(guó)沒能走上法治之路”“實(shí)現(xiàn)依法治國(guó)以及法治的現(xiàn)代化，離我們到底還有多遠(yuǎn)”之類的問題。在回答這些問題之前，我想有必要說明什么是法治，什么是依法治國(guó)。

法治是當(dāng)代中國(guó)社會(huì)，尤其是法學(xué)界一個(gè)眾所關(guān)注的熱門話題，然而對(duì)于何謂“法治”，理解與詮釋卻并不完全一致。通行的看法是，法治是“人治”的對(duì)立物，與專制格格不入，因此，被專制主義籠罩著的古代社會(huì)，絕大多數(shù)時(shí)期不存在真正的法治;更有一種觀點(diǎn)認(rèn)為，“法治”與“法制”體現(xiàn)了兩個(gè)不同的層次，“法制”是存在于一切社會(huì)的“文化”形態(tài)，而“法治”則具有現(xiàn)代“文明”的屬性。（尹伊君.《文明進(jìn)程中的法治與現(xiàn)代化》）

在西方，論及法治概念，常溯至古希臘的亞里士多德。他在著名的《政治學(xué)》中提出了法治觀點(diǎn)：已成立的法律獲得普遍的服從，而大家所服從的法律又應(yīng)該本是制訂良好的法律。它的法治理論倡導(dǎo)了一種法律的至高無(wú)上，法律的神圣權(quán)威的社會(huì)觀念，形成了支配西方長(zhǎng)達(dá)二千多年的法治傳統(tǒng)。近現(xiàn)代以來，洛克、盧梭、孟德斯鳩等啟蒙時(shí)代自然法學(xué)派的代表人物，都論及法治思想。但法治含義的系統(tǒng)提出和詮釋卻始于19世紀(jì)后期。這就是法學(xué)界所熟知的英國(guó)戴西的法治三原則：“除非明確違反國(guó)家一般法院以慣常合法方式所確立的法律，任何人不受懲罰，其人身或財(cái)產(chǎn)不受侵害”；“任何人不得凌駕于法律之上，且所有人，不論地位條件如何，都要服從國(guó)家的一般法律，服從一般法院的審判管轄權(quán)”；“個(gè)人的權(quán)利——一般法院中提起的特定案件決定之”。晚清以來，西風(fēng)東漸，中國(guó)的統(tǒng)治者和思想家、法律學(xué)家們開始在法律形式上，結(jié)合本國(guó)的社會(huì)、政治、經(jīng)濟(jì)、思想、文化的精神背景和現(xiàn)實(shí)要求演繹出了具有中國(guó)特色的法制觀念，然而，對(duì)法律權(quán)威的推崇始終沒有成為國(guó)家與國(guó)民最為信守的理念。

法治字面含義是“法的統(tǒng)治”，有廣義和狹義之分。廣義是指“人們應(yīng)服從法律并受法律統(tǒng)治”，但在政治和法律理論中，法治取其狹義，即“政府應(yīng)受法律統(tǒng)治并服從法律”。法治的優(yōu)點(diǎn)在于限制或防止專斷獨(dú)裁，有助于穩(wěn)定社會(huì)關(guān)系，增強(qiáng)人們對(duì)自己行為和活動(dòng)的預(yù)見能力；有助于保護(hù)個(gè)人自由，即禁止某些干預(yù)個(gè)人自由的行為；有助于維護(hù)個(gè)人尊嚴(yán)。關(guān)于法治的優(yōu)點(diǎn)，亞里士多德作了精辟的總結(jié)：第一，法律是多數(shù)人的意志，多數(shù)人的意志優(yōu)于少數(shù)人的意志；第二，法治具有公正性，人治易于偏私；第三，法律具有穩(wěn)定性和連續(xù)性；第四，法律排斥專斷與特權(quán)。

中國(guó)是一個(gè)歷史悠久的國(guó)度。在漫長(zhǎng)的歷史中，中國(guó)在治理國(guó)家、管理社會(huì)方面積累了許多有益的經(jīng)驗(yàn)，其中包括實(shí)行法治的經(jīng)驗(yàn)。但是，在整個(gè)古代，中國(guó)實(shí)行的法治在精神與意旨上與現(xiàn)代法治大異其趣。古代法治以專制而非民主為基礎(chǔ)，以等級(jí)特權(quán)而非主體平等為前提，以義務(wù)性壓制型法而非權(quán)利性救濟(jì)型法為主要導(dǎo)向，以統(tǒng)治者的意志而非民眾的理性為依歸。以嚴(yán)刑峻法為特征的法治在秦朝發(fā)揮到了極致。它讓后人聯(lián)想到的是懲罰、鎮(zhèn)壓與恐怖。中國(guó)歷史上雖然也有法家主張的法制，但法家所主張的法治與古希臘法家所主張的法治有著根本區(qū)別。在中國(guó)歷史上，先秦時(shí)期出現(xiàn)了“以法治國(guó)”的主張，長(zhǎng)期以來，人們習(xí)慣地將之稱為“法治”。有的著作對(duì)此頗不以為然，認(rèn)為法家所提出的治國(guó)理論不成其為“法治”，因?yàn)樗簧婕胺ǖ摹肮δ堋倍欠ǖ摹皟r(jià)值”，歸根到底是“人治主義”的。確實(shí)，先秦法家所謂的“以法治國(guó)”維護(hù)君主專制并十分注重法的工具作用，但如果仔細(xì)研究一下法家的理論就會(huì)發(fā)現(xiàn)，它實(shí)在是一套以“法”為中心的非常體系化的學(xué)說。比如《管子》一再講“道法”，曾說“先律制度必法道”（《管子·任法》），認(rèn)為法律必須依據(jù)、體現(xiàn)某種基本精神；主張“令尊于君”，倡導(dǎo)“君臣、上下、貴賤皆從法”（《管子·任法》），并沒有把君主完全排斥在法的約束之外。所以，僅就理論層面而言，如果斷言法家學(xué)者完全不講法的價(jià)值，恐怕也不盡然。當(dāng)然，法家的“法治”絕不是現(xiàn)代意義上的民主化的法制，然而，如果一般的講“法治”，似乎不一定必須設(shè)定某一時(shí)期或某種制度的前提。一方面，和任何其他事物一樣，法治也有一個(gè)發(fā)展演化的過程，承認(rèn)古代的法治論，不但不妨礙，而且有利于理解和闡釋現(xiàn)代法治的精神。另一方面，即使是現(xiàn)代社會(huì)的法治，因?yàn)槠渌幁h(huán)境和所賴以生存的社會(huì)制度有別，意義也不盡相同，即如我們講“依法治國(guó)”和“社會(huì)主義法治國(guó)家”，就有它們特定的內(nèi)涵。

近代以來，在抵御列強(qiáng)、富國(guó)強(qiáng)兵的救亡圖存抗?fàn)幹校讵?dú)尊器物技藝的洋務(wù)運(yùn)動(dòng)受挫之后，當(dāng)一些有識(shí)之士將“變法”的焦點(diǎn)轉(zhuǎn)至改制時(shí)，建構(gòu)現(xiàn)代法治曾經(jīng)成為現(xiàn)代化的重要主題之一，許多志士仁人為此進(jìn)行了艱辛探索和大膽嘗試。先是中體西用的法律改革，后是以引進(jìn)西方法治為特色的法治建構(gòu)。然而，由于外患內(nèi)亂，兵連禍結(jié)，法治命運(yùn)多舛，幾起幾落，時(shí)續(xù)時(shí)斷，未能取得穩(wěn)定發(fā)展和長(zhǎng)足進(jìn)步。中華人民共和國(guó)的建立，實(shí)現(xiàn)了國(guó)家統(tǒng)一，民族獨(dú)立，為法治的生長(zhǎng)提供了良好環(huán)境。但是，由于受到歷史上長(zhǎng)期人治傳統(tǒng)的潛在影響，以及前蘇聯(lián)將法律政治化傾向的影響，法治并未被放在應(yīng)有的位置。20世紀(jì)50年代后至“文革”結(jié)束前，剛剛起步的法治因眾所周知的原因遂付諸東流。在法律虛無(wú)主義盛行的年月，法治的命運(yùn)可想而知。“文革”結(jié)束后，人們從人治的夢(mèng)魘中醒悟過來，開始從以階級(jí)斗爭(zhēng)為綱轉(zhuǎn)向以經(jīng)濟(jì)建設(shè)為中心，從封閉或半封閉轉(zhuǎn)向改革開放，從計(jì)劃經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)向市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)，從依賴人治轉(zhuǎn)向倚重法治。在短短的二十多年里，中國(guó)法治取得了重要進(jìn)展。

從上面的分析我們不難看出，中國(guó)歷史上法家所主張的法治大致有如下特點(diǎn)：第一，法家主張的法治基本是工具性的，即統(tǒng)治者用法律來治理被統(tǒng)治者，法律的意志性完全排斥了社會(huì)規(guī)范的共識(shí)和內(nèi)聚力；第二，法律完全成為公共性質(zhì)的，即由政府制定，社會(huì)規(guī)范體系成為等級(jí)結(jié)構(gòu)；第三，法律完全由政府壟斷，其他任何獨(dú)立于政府之外的社會(huì)團(tuán)體均無(wú)權(quán)與其他規(guī)則分庭抗禮；第四，中國(guó)古代的法律沒有自治性，政策和法律之間從來沒有明確的區(qū)分，行政與司法也是如此。這個(gè)大的歷史和文化背景決定了中國(guó)傳統(tǒng)社會(huì)不可能自然進(jìn)化為法治社會(huì)，也決定了20世紀(jì)中國(guó)法治之路的艱難曲折。

所以，在近代以前，中國(guó)并不存在實(shí)質(zhì)意義上的法治，更沒有以法律至上、權(quán)利本位為精髓的“良法”，有的只是形式上具有合理性的法律。它為系統(tǒng)嚴(yán)密的官僚體系的建立、吏治的發(fā)達(dá)奠定了堅(jiān)實(shí)的基礎(chǔ)。但我們也不能否認(rèn)近代法律改革的重要意義。傳統(tǒng)的宗法禮教法治觀已被動(dòng)搖，新興的自由、權(quán)利、平等的法治原則已展現(xiàn)在國(guó)人面前。

分析完中西方法治觀念的歷程，再回頭來看文章開頭提出的兩個(gè)問題，便不難回答了。

（作者單位：福建省永春縣人民法院）