刑事和解不起訴的問題與思考
——以和解不起訴之實證分析為視角

文◎彭小明

刑事和解不起訴的問題與思考
——以和解不起訴之實證分析為視角

文◎彭小明*

地處珠海經(jīng)濟特區(qū)的香洲區(qū)檢察院 （下稱我院），積極開展刑事和解工作，及時有效化解社會矛盾糾紛，2006年至2009年，共運用刑事和解機制不起訴72件88人，取得了良好效果。本文在充分調(diào)研的基礎(chǔ)上，運用刑事一體化的理論，對我院四年的刑事和解不起訴案件進行全面審視，特別注重實踐效果檢驗的方式，分析實踐中遇到的問題和困難，以探尋完善刑事和解制度的最佳路徑。

一、我院開展刑事和解工作的現(xiàn)狀

（一）我院適用刑事和解不起訴的基本情況

表1 ：適用刑事和解不起訴的基本情況

我院地處珠三角經(jīng)濟發(fā)達地區(qū)，毗鄰港澳，外來人口眾多，辦理的刑事案件數(shù)量一直處于較高的水平。2006年以來，在我院受理移送起訴的案件呈總體上升態(tài)勢的情況下，我院適用刑事和解不起訴的案件無論是案件數(shù)、人數(shù)及所占的比例也都呈上升趨勢。但相對于龐大的受案數(shù)量，適用刑事和解的案件相當(dāng)有限，最高的2009年也只占1.3%。這客觀反映了我院開展刑事和解工作的審慎態(tài)度，也較為直觀地反映了刑事和解機制從探索時期的從嚴把握到較成熟時期的審慎把握的發(fā)展脈絡(luò)。筆者注意到：刑事和解不起訴的人數(shù)占不起訴總?cè)藬?shù)的比例一直上升，2009年達到55%，說明通過刑事和解實現(xiàn)非刑罰化處理的輕微刑事案件，在數(shù)量上已達到一定的規(guī)模，在實踐中已成為不起訴的主要形式。

（二）刑事和解案件類型分布情況

從案件類型分布來看，我院辦理的刑事和解不起訴案件具有以下特點：（1）以主觀惡性較小的輕傷害案件和過失犯罪為主，主要是故意傷害案和交通肇事案。其中故意傷害案件39件54人，交通肇事案件18件18人，兩項占和解不起訴總?cè)藬?shù)的81.8%。（2）刑事和解案件類型不斷拓展。2006年只有故意傷害和交通肇事2種案件類型，2007年擴展到4種，2008年擴展到5種，2009年則擴展到8種，這既體現(xiàn)了刑事和解機制的日趨成熟，也與廣東省檢法兩院及珠海市相關(guān)部門出臺了有關(guān)刑事和解工作的規(guī)定有關(guān)，檢察機關(guān)開展刑事和解工作有了一定的操作規(guī)范。（3）辦理的刑事和解交通肇事案件2009年比2008年大幅減少。2008年我院辦理了10件刑事和解案件，而2009年只辦理了5件，數(shù)量大幅減少的主要原因在于我院對此種類型案件在適用條件或標準上有所調(diào)整和完善。我院認為交通肇事雖然屬于過失犯罪，但因其侵犯的客體是公共安全，所以建立了違法違紀前科審查機制，對交通肇事案件的犯罪嫌疑人，如有經(jīng)常違章紀錄或交通肇事犯罪前科，適用和解時嚴格把關(guān)。

表2 ：刑事和解不起訴案件類型分布

（三）社會關(guān)系的恢復(fù)情況

與傳統(tǒng)的報應(yīng)刑事法理論不一樣，刑事和解的首要價值是刑事被害人保護。保護被害人的刑事政策之意義在于維持、確保全體人民對包括刑事司法在內(nèi)的法的秩序的信賴，并由此達到犯罪預(yù)防和社會秩序維護的目的。在此意義上，刑事被害人因犯罪行為所受到傷害的恢復(fù)與否成為刑事和解是否成功的重要衡量標準。我們對輕傷害案件和財產(chǎn)損害案件的46名被害人及被害人死亡的過失犯罪案件中的22名被害人近親屬進行了調(diào)查。

表3 ：輕傷害案件和財產(chǎn)損害案件被害人心理恢復(fù)情況

表4 ：被害人死亡案件家屬心理恢復(fù)情況

可見，通過刑事和解的對話協(xié)商機制，被害人（或其近親屬）得到了物質(zhì)和精神上的撫慰，恐懼感和焦慮感有所消除，曾經(jīng)遭到破壞的社會關(guān)系得到較好恢復(fù)，并呈現(xiàn)出以下特點：（1）輕傷害案件和財產(chǎn)損害案件被害人恢復(fù)狀況良好。完全和基本消除犯罪影響的達到95.7%，刑事和解的效果明顯。（2）被害人死亡案件之近親屬對恢復(fù)狀況評價較差。尚未消除犯罪影響的占一半以上，還有4人拒絕回答這個問題。對被害人死亡的，不管賠償多少金錢，當(dāng)事人因為失去至親總是心存悲痛，甚至長時間不能消除失去親人的痛苦。我們認為，這一類案件的犯罪影響確實很難消除。我們理性看待這個問題的關(guān)鍵是，如果犯罪嫌疑人被關(guān)進大牢，就能消除死者家屬失去的親人的痛苦情感嗎？所以，從這一點上說，修復(fù)被犯罪破壞的社會關(guān)系只是理性的刑事法律措施的附屬產(chǎn)品。關(guān)鍵是，要實現(xiàn)法律的預(yù)防功能，防止類似的悲劇再次重演。

（四）當(dāng)事人對刑事和解的滿意度情況

本次滿意度調(diào)查分為兩個方面：一方面是刑事和解案件當(dāng)事人對檢察機關(guān)作出的回應(yīng)和解方式的滿意程度，主要反映當(dāng)事人對檢察機關(guān)啟動和解程序和最終根據(jù)和解協(xié)議作出不起訴決定的滿意程度。另一個方面是當(dāng)事人對刑事和解的公正性評價，主要反映刑事和解案件當(dāng)事人對和解協(xié)議公正性、和解協(xié)商過程公正性以及和解結(jié)果（經(jīng)濟賠償）公正性的主觀評價。（注：對被害人死亡的，我們調(diào)查了其近親屬，在表中計入被害人方，共調(diào)查被害人68人、加害人85人）

表5 ：刑事和解案件當(dāng)事人對檢察機關(guān)的刑事和解不起訴決定滿意度評價

表6 ：刑事和解案件當(dāng)事人對刑事和解的公正性評價

刑事和解過程與普通刑事訴訟過程相比缺少了對責(zé)任歸屬的爭執(zhí)，這使得被害人能夠在一個平和的環(huán)境中治療傷害。另外，賠償協(xié)議是一個雙方合意的結(jié)果而不再是傳統(tǒng)司法模式下的強制判決，加害人的積極履行保證了被害人損失的及時修復(fù)。根據(jù)上述調(diào)查，可見案件當(dāng)事人雙方總體滿意度較高，對刑事和解的公正性也有較高的認同，說明刑事和解導(dǎo)致了正義感，實現(xiàn)了公信力。表現(xiàn)在：

1.當(dāng)事人對檢察機關(guān)刑事和解不起訴決定滿意度高。當(dāng)事人對于能夠有機會進行刑事和解，檢察機關(guān)也能足夠尊重并回應(yīng)其和解作出不起訴決定，表示了一致認同。被害人獲得及時或較高的賠償，而加害人也避免了被貼上犯罪的標簽，雙方都比較滿意這一個結(jié)果。

2.當(dāng)事人對刑事和解的公正性評價有一些不足，認為只達到基本公正的人數(shù)多達34人，占總數(shù)的22.2%。說明刑事和解過程和結(jié)果的公正性還有不少提升的空間。

3.總體說來，刑事和解工作得到了當(dāng)事人的基本認可。迄今為止，在我院上述刑事和解不起訴的72件88人中，當(dāng)事人雙方無一人上訪、申訴。

（五）加害人的再犯可能性評估

刑罰對預(yù)防方面的價值，主要體現(xiàn)在犯罪人作案前對刑罰風(fēng)險的主觀評估。一般認為，犯罪人對刑罰風(fēng)險的主觀估價越高，犯罪前或犯罪過程中往往會有所顧忌，犯罪的可能性會降低。

表7 ：刑事和解后加害人對刑罰風(fēng)險認識是否加深

從對加害人的刑罰風(fēng)險認識預(yù)期調(diào)查來看，絕大部分加害人對刑罰風(fēng)險認識有所增強，說明刑事和解在促進被害人治療恢復(fù)的同時，也促使加害人恢復(fù)其正常的社會心理感受，表明刑事和解對加害人復(fù)歸社會具有較為明顯的促進作用。對于還有較大部分加害人認為刑事和解沒有對其的刑罰風(fēng)險認識預(yù)期有所影響，一方面因為刑事和解案件本身是輕微犯罪，偶犯、過失犯占了大部分，這些人本來對刑罰的風(fēng)險預(yù)期就較高，只是由于一時沖動，或一時疏忽，抑止了本來的風(fēng)險預(yù)期；另一方面也不能排除由于刑事和解采取了非刑罰處置的方式，使部分加害人一方產(chǎn)生了“花錢就能消災(zāi)”的不正確心理，影響了其對刑罰風(fēng)險的認知。

根據(jù)我們對18件交通肇事案件加害人的調(diào)查，在不起訴以后，只有3名加害人有輕微違章記錄，這些輕微違章記錄主要是燈光使用不規(guī)范和不帶安全帶兩項，沒有發(fā)現(xiàn)有嚴重超速、酒駕或醉駕等嚴重違章行為。這從一個側(cè)面，證實刑事和解一樣可以實現(xiàn)刑罰對犯罪的特殊預(yù)防功能。

二、目前困擾刑事和解工作的主要問題

一是刑事和解不起訴法律依據(jù)模糊。在檢察機關(guān)辦理刑事和解不起訴的案件中，其不起訴的依據(jù)是《刑事訴訟法》第142條第二款的規(guī)定：“對于犯罪情節(jié)輕微，依照刑法規(guī)定不需要判處刑罰或者免除刑罰的，人民檢察院可以作出不起訴決定。”在最高人民檢察院發(fā)布的規(guī)范性文件對何謂情節(jié)輕微，也只有原則性的模糊解釋。

二是和解適用類型擴展，容易忽視社會公共利益。在刑事和解程序中，犯罪僅被還原為對被害人個人利益的侵犯，而且解決刑事糾紛的主導(dǎo)權(quán)也從國家公訴機關(guān)轉(zhuǎn)移到被害人。在這一背景下，擔(dān)心社會公共利益淹沒在當(dāng)事人對個人利益的盲目追求之中也就并非是多余的了。

三是檢察官角色交叉定位、刑事和解案件受理程序不規(guī)范。檢察官角色的交叉定位，既擔(dān)任刑事和解調(diào)解人的角色，又負責(zé)案件審查起訴的裁決，不少當(dāng)事人表示相當(dāng)程度的關(guān)注。在這種情況下，一方面，承辦人可能囿于角色限制，或者不提刑事和解的請求，或者干脆不受理；另一方面，從加強內(nèi)部監(jiān)督制衡的角度，我們也有理由擔(dān)心，承辦人有可能會選擇性辦案，盡管不一定會謀私利，但客觀上可能造成相同的案件，不能得到同樣的處理，造成事實上的不公正結(jié)果。

四是刑事和解的公正性缺少完善的調(diào)查機制和評估機制保障。在調(diào)查回訪過程中，部分被害人對刑事和解公正性評價較低，根本的原因就是缺少完善的調(diào)查機制保障，致使被害人無法獲得法律規(guī)定的賠償。同時，缺少調(diào)查機制，也無法對加害人的人身危險性進行有效評估。

五是配套幫教矯正機制不完善，刑法預(yù)防功能難以體現(xiàn)。例如，有些交通肇事刑事和解不起訴案件，雖然被害人得到不少賠償款，但這些賠償都由保險公司和單位直接支付，肇事的行為人卻沒有為其魯莽行為承擔(dān)任何責(zé)任。在此意義上，有學(xué)者提出，刑事和解對于現(xiàn)行司法的最大威脅就在于：它將不可避免地導(dǎo)致刑事司法的“軟骨化”，使得刑事制裁的威嚇性元素喪失殆盡，削弱刑罰的一般預(yù)防機能。

另外，根據(jù)現(xiàn)行法律，社區(qū)矯正的對象僅包括被判處刑罰的五類人員，被不起訴的人不能作為社區(qū)矯正的對象，因而對被不起訴的人缺少幫教措施。

三、完善刑事和解工作的幾點思考

我們在承認刑事和解基本價值的同時，也必須正視其存在的問題，通過完善相關(guān)制度使刑事和解實踐不斷走向合理，充分實現(xiàn)其價值。我們認為，目前刑事和解實踐需要從以下幾方面予以完善。

（一）立法確認刑事和解不起訴，規(guī)范不起訴裁量權(quán)

現(xiàn)有研究也表明，刑事和解還屬于實驗性的探索，從長遠來看，刑事和解不起訴要發(fā)揮更多的社會效果，必然需要在刑法和刑事訴訟法上有明確的依據(jù)。在刑事立法上，建議考慮把刑事和解建立為附條件不起訴的獨立程序，在審查起訴過程中，如果發(fā)現(xiàn)案件符合刑事和解的條件，可以把案件轉(zhuǎn)為刑事和解特別程序。

在目前的情況下，建議最高檢出臺實施刑事和解不起訴的規(guī)范性文件，明確適用刑事和解不起訴的案件范圍和適用條件，規(guī)范不起訴裁量權(quán)的行使。比較緊迫的是，對涉及侵犯公共利益的案件類型，要建立公共利益審查機制，嚴格限制此類案件進入刑事和解程序。對某些侵犯了社會公共利益但又確需刑事和解的案件進行社會公共利益保障可行性評估，以防止和解對社會公共利益的過度侵蝕。

（二）規(guī)范刑事和解案件受理程序，加強內(nèi)部監(jiān)督制約機制建設(shè)

規(guī)范刑事和解的案件受理程序，一方面要重新梳理目前的案件受理程序，形成既有利于案件辦理，又能夠節(jié)省辦案成本的辦案機制；另一方面，也要從建立執(zhí)法公信力的高度，重新審視目前的案件承辦機制，合理定位承辦人的角色，確保案件公正辦理，預(yù)防司法腐敗。在此意義上，有必要建立一個相對獨立的刑事和解案件受理機構(gòu)，專門受理刑事和解案件，并對刑事和解的提案進行篩選。

刑事和解案件受理程序分為兩個階段：一是刑事和解的提出建議階段；二是刑事和解案件受理階段。根據(jù)實踐中的情況，應(yīng)該擴大刑事和解的提案權(quán)人的范圍。承辦人檢察官、公安、加害人和其代理人、被害人和其代理人都應(yīng)該具有刑事和解的提案權(quán)，他們可以根據(jù)自己的觀點與需要向刑事和解受理機構(gòu)提出自己認為適格的刑事和解案件。在刑事和解的受理階段：刑事和解案件受理部門根據(jù)適用刑事和解案件范圍和條件，對提案進行審查，對初步適用刑事和解條件的案件，組成刑事和解調(diào)解與調(diào)查小組，初步進入案件受理程序。

（三）完善刑事和解調(diào)查機制和評估機制、強化刑事和解的公正性

對于一個案件是否適用刑事和解，加害人的基本情況是一個十分關(guān)鍵的指標。加害人的個人、家庭情況、成長過程、一貫表現(xiàn)和過往違章違紀記錄等一系列的因素都在一定程度上，反映了加害人的人身危險性和其本身的行為的可改造性。從調(diào)查的形式上，要加強走訪調(diào)查、重點關(guān)注鄰居、社區(qū)群眾和學(xué)校對加害人的評價。調(diào)查的主體應(yīng)該限定在刑事和解調(diào)查小組，但可以委托公安機關(guān)、或是社區(qū)人民調(diào)解員代為調(diào)查。

刑事和解的評估機制是決定某案件是否適用刑事和解的關(guān)鍵程序，也是檢驗刑事和解實踐可行性的關(guān)鍵指標。要參照辦案經(jīng)驗，建立可量化的明確的參考標準，改變以往依靠案件承辦人辦案經(jīng)驗，甚至個人好惡得出的主觀評價。要從執(zhí)法公信力建設(shè)的角度，強化風(fēng)險評估機制公正性建設(shè)。一是要強化評估的權(quán)威性建設(shè)，以評估人的公開性回應(yīng)社會的質(zhì)疑。在這方面，建議成立開放的風(fēng)險評估小組，由專家、社區(qū)或?qū)W校代表和刑事和解承辦人組成風(fēng)險評估小組，對案件進行風(fēng)險評估。二是建立刑事和解風(fēng)險評估標準。筆者認為，建立刑事和解風(fēng)險評估參考標準，至少應(yīng)該考慮如下因素：首先是犯罪行為本身社會危害性。對諸如犯罪動機、作案工具、作案手段、作案方式等等系列指標，進行標準化評分；其次是加害人的人身危害性。應(yīng)該根據(jù)加害人的個人和家庭狀況、成長環(huán)境、過往表現(xiàn)、鄰居評價、悔罪表現(xiàn)和行為的可矯正性設(shè)定標準化分值；再次是案件適用刑事和解的風(fēng)險性因素。如根據(jù)加害人的社會地位和影響力，評估是否可能造成“花錢買刑”的不正確導(dǎo)向，損害檢察機關(guān)的執(zhí)法公信力。

（四）建立配套的社區(qū)矯正幫教機制，規(guī)范刑事和解后續(xù)特殊預(yù)防措施

應(yīng)該修改刑法第三十七條設(shè)定的非刑罰化處置措施，根據(jù)案件的性質(zhì)，除予以訓(xùn)誡、責(zé)令具結(jié)悔過、賠禮道歉、賠償損失等以外，對犯罪嫌疑人，可以設(shè)定一定的義務(wù)勞動、社區(qū)服務(wù)時間等教育、改造措施。只有完善刑事和解的后續(xù)改造、矯正措施，才能實現(xiàn)刑事和解預(yù)防犯罪功能，避免造成和解無罪的不正確導(dǎo)向。

*廣東省珠海市香洲區(qū)人民檢察院檢察長［519000］